我國國企制度對接CPTPP非商業(yè)援助規(guī)則的挑戰(zhàn)與突破*

李 本

（上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444）

習(xí)近平總書記等國家領(lǐng)導(dǎo)人已多次在公開場合表示，對于參加CPTPP“中方持積極開放態(tài)度”。 這表明了中國堅(jiān)持多邊主義和自由貿(mào)易，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)全球化的一貫立場。2021 年9 月16 日，中國正式提出申請加入《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（英文全稱Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，簡稱CPTPP）。 CPTPP 著眼于區(qū)域性高標(biāo)準(zhǔn)的FTA 規(guī)則（Free Trade Agreement 自由貿(mào)易協(xié)定），這與我國“雙循環(huán)”新發(fā)展格局的高質(zhì)量發(fā)展目標(biāo)相契合。 但是，CPTPP 一些經(jīng)貿(mào)規(guī)則對我國國內(nèi)相應(yīng)的制度體系構(gòu)成了挑戰(zhàn)，其中非商業(yè)援助規(guī)則與我國國企制度如何實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)與銜接成為了焦點(diǎn)和難點(diǎn)。 積極應(yīng)對挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)制度與國際規(guī)則的順利銜接，需要研究者從文本、理論、實(shí)證等角度進(jìn)行探究，以求相應(yīng)突破之策。

一、CPTPP 非商業(yè)援助條款的設(shè)定要素分析

美國退出TPP （跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定Trans-Pacific Partnership Agreement）后，TPP 更名為CPTPP。 美國主導(dǎo)了TPP 條款的擬定，其中不乏專門針對中國的規(guī)則與條款，最具代表性的便是國有企業(yè)規(guī)則。CPTPP 的架構(gòu)延續(xù)了原TPP 協(xié)定的核心框架與體系，保留了TPP 全部章節(jié)和結(jié)構(gòu)，僅修減了20 項(xiàng)條款，其中國有企業(yè)章節(jié)全部保留。 在具體體例設(shè)計上，CPTPP 首次將“國有企業(yè)”作為獨(dú)立章節(jié)，其中國有企業(yè)規(guī)則主要包括第十七章“國有企業(yè)和指定壟斷”的十五個條文和六項(xiàng)附件，協(xié)定附件四所載締約方相關(guān)不符措施保留，協(xié)定附件一至附件三關(guān)于投資、跨境服務(wù)貿(mào)易和金融服務(wù)的“負(fù)面清單”等規(guī)定。 另外，涉及國有企業(yè)規(guī)制的還包括競爭政策、政府采購等章節(jié)，在這些章節(jié)中，雖然“國有企業(yè)”沒有作為被規(guī)制對象直接出現(xiàn)在文本中，但對國有企業(yè)在這些領(lǐng)域和其他市場主體參與競爭提出了同樣的要求。

在我國正式提出加入CPTPP 申請后，政府層面表達(dá)了前所未有的深化國企改革的決心。 作為加入的申請方， 需要在實(shí)踐中對照CPTPP 規(guī)則，落實(shí)CPTPP 國有企業(yè)章節(jié)義務(wù)，按照加入程序與各成員方積極展開單獨(dú)談判包括工作組談判。 同時，需要在理論上對規(guī)則體系的“競爭中性”（1）理念進(jìn)行深度發(fā)掘，基于公平競爭原則，豐富競爭中性理念，對CPTPP 中尚未覆及的各成員方關(guān)切領(lǐng)域問題提出中國主張，從而促進(jìn)CPTPP 包容式發(fā)展。

盡管CPTPP 中用“非商業(yè)援助”這一概念取代了WTO 《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》（以下簡稱SCM 協(xié)議）中的“補(bǔ)貼”概念，但對其成員國來說，兩者概念的內(nèi)涵基本一致，兩套制度也是相互配合適用的關(guān)系。 結(jié)合與SCM 協(xié)議的比較，能夠?qū)υ鷺?gòu)成的三個基本要素進(jìn)行證成分析，以此作為客觀評判同時應(yīng)對“非商業(yè)援助”規(guī)則體系挑戰(zhàn)的切入口。

（一）提供“非商業(yè)援助”的主體

“國有企業(yè)”（State-Owned Enterprises， 縮略為SOE） 在SCM 協(xié)定里并沒有直接出現(xiàn)這個詞目，但在爭端實(shí)踐WT/DS379 案里出現(xiàn)。中美兩國就“國有企業(yè)”是否是“公共機(jī)構(gòu)”展開辯駁，WTO上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為公共機(jī)構(gòu)的范圍和特性因其所屬國家不同而不同，也因具體案件案情而異，最終支持了中國主張，認(rèn)為“國有企業(yè)”并不一定構(gòu)成“公共機(jī)構(gòu)”。 在該案，美國認(rèn)為某一實(shí)體只要由政府所有或控制就屬于公共機(jī)構(gòu)， 因此 “State-Owned”中“Owned”對應(yīng)的是“所有或控制”。 此案裁決要點(diǎn)在于國企是否執(zhí)行公共職能，對“Owned”本身沒有界定。

我國在2017 年8 月1 日起實(shí)施的 《國有企業(yè)境外投資財務(wù)管理辦法》中把“國有企業(yè)”界定為指國務(wù)院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責(zé)的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司以及國有資本控股公司，包括中央和地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和其他部門所監(jiān)管的企業(yè)本級及其逐級投資形成的企業(yè)。 同時規(guī)定國有企業(yè)合營的企業(yè)以及國有資本參股公司可以參照執(zhí)行該辦法。 可見這部行政法規(guī)里“國有企業(yè)”的外延和WT/DS379 案中“國有企業(yè)”是一致的。

而CPTPP 框架則把要納入規(guī)制范疇的廣泛意義上的“國有企業(yè)”進(jìn)行了細(xì)分，并設(shè)置了三種類型，分別是“國有企業(yè)”“國家企業(yè)”和“指定壟斷企業(yè)”。 三種類型的“國有企業(yè)”承擔(dān)三種不同義務(wù)，其中，國有企業(yè)承擔(dān)商業(yè)考慮和非歧視義務(wù)、非商業(yè)援助相關(guān)義務(wù)、透明度義務(wù)，國家企業(yè)承擔(dān)非商業(yè)援助相關(guān)義務(wù)，指定壟斷企業(yè)承擔(dān)商業(yè)考慮和非歧視義務(wù)、 透明度義務(wù)。 可以看出，CPTPP 通過特別定義方式，對各種類型國有企業(yè)進(jìn)行細(xì)分規(guī)制。 特別是第17 章定義下的“國有企業(yè)”必須滿足“主要從事商業(yè)活動”的前提要件，并且符合締約方直接持有50%以上股權(quán)、通過所有權(quán)權(quán)益控制50%以上投票權(quán)，或者有權(quán)任命董事會，或者其他同等管理機(jī)構(gòu)過半數(shù)成員等三項(xiàng)控制要件之一。

從禁止提供補(bǔ)貼或“非商業(yè)援助”的主體設(shè)定上來看，較之于WTO，不少學(xué)者認(rèn)為CPTPP 對國有企業(yè)定義作出突破性規(guī)定，令反補(bǔ)貼法律所規(guī)制的國有企業(yè)范圍空前擴(kuò)大。［1］也有學(xué)者認(rèn)為與中國現(xiàn)有的世貿(mào)組織義務(wù)比較，CPTPP 國有企業(yè)章節(jié)沒有提供更嚴(yán)格的規(guī)則，而是具有更窄的應(yīng)用范圍和更多的切口，尤其是從作為“非商業(yè)援助” 主體角度來看。［2］對此， 應(yīng)該折衷來看，CPTPP 對國有企業(yè)的切割式規(guī)制客觀上對我國國企分類改革提供了一種指引，也事實(shí)上構(gòu)成了一種挑戰(zhàn)， 特別是其將所界定的國有企業(yè)列為“非商業(yè)援助”的主體提供者，對SCM 協(xié)定進(jìn)行了突破，但CPTPP 設(shè)定的“國有企業(yè)”的范圍在某些地方應(yīng)用范圍變窄了，包括對“商業(yè)活動”的限定，排除了“以非營利方式經(jīng)營”的國有企業(yè)，這意味著如果此類國有企業(yè)受委托承擔(dān)盈利活動，它仍然被排除在CPTPP 的覆蓋范圍之外，即只就受委托行為承擔(dān)“非商業(yè)援助”義務(wù)。 另外，“國有企業(yè)”也不包括政府是少數(shù)股東，對董事會沒有多數(shù)投票權(quán)， 但仍然能夠影響實(shí)體的管理和運(yùn)營的情形， 這客觀也給中國進(jìn)行國企分類改革中免除相應(yīng)“非商業(yè)援助”義務(wù)留下了回旋空間。

根據(jù)WTO 實(shí)踐， 只有當(dāng)某國企在個案中被認(rèn)定為“公共機(jī)構(gòu)”時才被認(rèn)為是禁止性補(bǔ)貼的提供主體，但正因?yàn)檎J(rèn)定“公共機(jī)構(gòu)”缺乏規(guī)則，為中美之間其后的經(jīng)貿(mào)摩擦甚至上訴機(jī)構(gòu)的癱瘓埋下了伏筆。 如何在這個問題上取得最大程度共識是各方均應(yīng)致力的目標(biāo)， 應(yīng)客觀地看到CPTPP 規(guī)則的核心目標(biāo)旨在維護(hù)國際市場的公平競爭，防止國有企業(yè)借助國家和政府的支持獲得比非國有企業(yè)更多的競爭優(yōu)勢，避免因此造成國際市場扭曲，應(yīng)該承認(rèn)這一核心目標(biāo)所指向的“競爭中性”本身是符合市場經(jīng)濟(jì)原理的。 同時按照法理， 如果一個經(jīng)濟(jì)體既是WTO 成員又是CPTPP 成員， 在補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼規(guī)制上是SCM 協(xié)議和CPTPP 規(guī)則互補(bǔ)適用的， 但CPTPP 對補(bǔ)貼構(gòu)成存在要素認(rèn)定擴(kuò)張。 （見圖一）隨著更多的區(qū)域性或雙邊協(xié)定將可能復(fù)制CPTPP 中對非商業(yè)援助主體的分類規(guī)制模式，未來的WTO 改革中，補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼規(guī)制可能采取兼容 “公共機(jī)構(gòu)”，“國有企業(yè)”“國家企業(yè)” 等類型并分類設(shè)定義務(wù)的模式。

圖一 “非商業(yè)援助”規(guī)制要素圖

（二）“非商業(yè)援助”涵蓋范圍

WTO 補(bǔ)貼規(guī)則在制定時，涉及國有企業(yè)的國際競爭活動一般僅限于貨物貿(mào)易領(lǐng)域，因此缺少明確服務(wù)補(bǔ)貼和投資補(bǔ)貼規(guī)定，但并不意味著不涵蓋服務(wù)補(bǔ)貼和投資補(bǔ)貼，而是將這類補(bǔ)貼限定在一國境內(nèi)。［3］SCM 協(xié)議僅對提供服務(wù)貿(mào)易的企業(yè)在母國境內(nèi)接受的補(bǔ)貼進(jìn)行規(guī)制，并不對跨境服務(wù)貿(mào)易予以規(guī)制。 隨著經(jīng)濟(jì)全球化加深特別是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代到來， 跨境服務(wù)貿(mào)易日趨頻繁，旨在規(guī)范服務(wù)貿(mào)易和投資領(lǐng)域的國有企業(yè)獲得補(bǔ)貼的行為，CPTPP 非商業(yè)援助規(guī)則的適用范圍擴(kuò)大至境外，禁止締約國政府或任何國有企業(yè)為該締約國國有企業(yè)生產(chǎn)和銷售貨物、向另一締約國跨境交付提供援助，以及為其在其他締約方領(lǐng)土內(nèi)涵蓋投資的國有企業(yè)子公司的貨物生產(chǎn)和銷售或跨境交付提供援助而給另一締約方利益造成不利影響。這意味著CPTPP 非商業(yè)援助規(guī)則的規(guī)制范圍擴(kuò)張至跨境服務(wù)貿(mào)易的 “跨境交付”和“商業(yè)存在”（限定范圍為涵蓋投資的國有企業(yè)子公司）模式，禁止締約方政府以及國有企業(yè)向通過跨境交付提供服務(wù)的國有企業(yè)提供非商業(yè)援助行為，如對提供跨境交付的服務(wù)項(xiàng)目減免稅收等，這個非商業(yè)援助主要是針對“跨境交付服務(wù)”項(xiàng)目這一“經(jīng)濟(jì)活動”本身。 而CPTPP 第17 章第6 條第3 款則是針對涵蓋投資的“商業(yè)存在”的貨物的生產(chǎn)和銷售提供援助的規(guī)制情形，這點(diǎn)有別于歐盟推出的《關(guān)于扭曲內(nèi)部市場的外國補(bǔ)貼條例》（以下簡稱《外國補(bǔ)貼條例》）為了控制產(chǎn)生競爭法上的規(guī)模效應(yīng)， 而推出的對投資補(bǔ)貼的規(guī)制。 兩相比較，后者對我國國企在重要領(lǐng)域的跨境并購和政府采購的制約限制更大。

2021 年5 月，歐盟出臺了《外國補(bǔ)貼條例草案》， 宣稱主要目的是用立法手段解決來自非歐盟國家的企業(yè)在歐洲的并購、收購活動中所接收的外國補(bǔ)貼對歐盟市場產(chǎn)生的扭曲性影響，旨在建立起對投資收購與政府采購中的境外補(bǔ)貼的全面監(jiān)管體系，而且歐盟的這一草案是在相應(yīng)競爭法框架下起草的，救濟(jì)模式也類同于競爭法而非反補(bǔ)貼法。［4］2022 年11 月10 日，歐洲議會正式通過了這部條例。 按照《外國補(bǔ)貼條例》第2 條的規(guī)定，外國補(bǔ)貼是指“第三國提供財政資助，授予在歐盟內(nèi)部市場從事經(jīng)濟(jì)活動的企業(yè)以利益，并且該項(xiàng)財政資助在法律上或事實(shí)上限于單個企業(yè)或產(chǎn)業(yè)或者幾個企業(yè)或產(chǎn)業(yè)”， 這里規(guī)制的是投資或收購中針對具體境外企業(yè)的補(bǔ)貼（可以是國內(nèi)機(jī)構(gòu)提供， 也可以是設(shè)在境外的機(jī)構(gòu)提供），是積極的財政資助，特別是優(yōu)惠貸款之類。而跨境交付這類的援助是相對消極的，主要是通過減免相關(guān)稅收而實(shí)現(xiàn)對服務(wù)活動的補(bǔ)貼，不具有企業(yè)專向性。

對跨境投資領(lǐng)域而言，相較之下CPTPP 中的跨境補(bǔ)貼規(guī)制范圍比較窄，其中跨境投資補(bǔ)貼是嵌入到跨境服務(wù)中的，也沒有啟用《外國補(bǔ)貼條例》中要求接受事前監(jiān)管及可能因規(guī)模過大而被拆分等競爭法上的救濟(jì)措施。

2021 年8 月23 日， 美國國會研究服務(wù)局在其公布的研究報告《貿(mào)易救濟(jì)：反補(bǔ)貼稅》（Trade Remedies：Countervailing Duties）中提及美國反補(bǔ)貼政策近期面臨許多重大問題，其中包括如何管理日益普遍的跨境補(bǔ)貼。 報告建議鑒于歐盟已采取反補(bǔ)貼措施應(yīng)對新形式的外國補(bǔ)貼，美國國會也應(yīng)當(dāng)對反補(bǔ)貼法律和條例進(jìn)行審查，以確定是否有必要對現(xiàn)行立法做出類似改變或者采取替代性方法。 2022 年2 月4 日， 美國眾議院即通過《2022 年美國創(chuàng)造制造業(yè)機(jī)會、卓越技術(shù)和經(jīng)濟(jì)實(shí)力法》（簡稱“《2022 年美國競爭法》”），該法第102101 節(jié)擬構(gòu)建適用于國際財團(tuán)/跨國公司補(bǔ)貼、跨國補(bǔ)貼、跨國上游補(bǔ)貼的跨境補(bǔ)貼反補(bǔ)貼法律制度體系。

結(jié)合區(qū)域協(xié)定和各國國內(nèi)立法趨勢，從競爭中性本身面對市場經(jīng)濟(jì)的涵域來看，應(yīng)在所有存在競爭的市場領(lǐng)域都進(jìn)行推行。 我國有學(xué)者提出CPTPP 將國有企業(yè)商業(yè)活動全部納入補(bǔ)貼規(guī)制范疇，這不僅限制了國有企業(yè)之間的正常商業(yè)行為，也約束了國有企業(yè)與民營企業(yè)的商業(yè)交往［5］，但從另外的角度看，勇于接受更多商業(yè)活動中競爭中性的挑戰(zhàn)才是國有企業(yè)走向國際化的必由之路， 國有企業(yè)做強(qiáng)意味著更高水平的開放，接受挑戰(zhàn)并進(jìn)行突破是國企改革的深遠(yuǎn)目標(biāo)。

（三）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和救濟(jì)程序

上文圖一中可以看出CPTPP 通過簡化補(bǔ)貼規(guī)則認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序，加大了國企被指控非商業(yè)援助的風(fēng)險系數(shù)。SCM 協(xié)議中規(guī)定禁止性補(bǔ)貼必須是“具有專向性的補(bǔ)貼”，進(jìn)行反補(bǔ)貼稅征收時必須提供相關(guān)證據(jù)分析補(bǔ)貼是否向最終產(chǎn)品傳遞了利益以及在多大程度上傳遞了利益。 其中專向性認(rèn)定指實(shí)質(zhì)意義上的專向性，即法律、事實(shí)、地區(qū)和擬制專向性，鑒于跨境交付領(lǐng)域補(bǔ)貼針對跨境服務(wù)這一經(jīng)濟(jì)活動而無法進(jìn)行專向性認(rèn)定等情形，CPTPP 非商業(yè)援助認(rèn)定要素沒有提及專向性要求。

在WTO 框架， 利益?zhèn)鬟f分析的法律依據(jù)是GATT 第6.4 條。 根據(jù)該條款，征收的反補(bǔ)貼稅的金額不得超過直接或間接補(bǔ)貼的金額，這就要求必須證明補(bǔ)貼和目標(biāo)產(chǎn)品之間的聯(lián)系，同時根據(jù)上訴機(jī)構(gòu)的裁決，需要通過利益?zhèn)鬟f分析來建立這種聯(lián)系， 在企業(yè)對企業(yè)傳送利益這一象限上，如果上游產(chǎn)品的生產(chǎn)者和目標(biāo)產(chǎn)品的生產(chǎn)者之間遵循了正常的交易原則， 則調(diào)查機(jī)關(guān)還必須證明對上游產(chǎn)品生產(chǎn)者提供的財政資助授予的利益至少被部分地傳遞到了受調(diào)查目標(biāo)產(chǎn)品的生產(chǎn)者。認(rèn)定補(bǔ)貼并征收反補(bǔ)貼稅時必須可以量化。

而CPTPP 則要求締約方不得直接或間接向國有企業(yè)提供任何形式的非商業(yè)援助以對別國利益帶來不利影響， 或通過向在別國領(lǐng)土生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的國有企業(yè)提供非商業(yè)援助對別國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)損害、 實(shí)質(zhì)損害威脅或?qū)嵸|(zhì)阻礙。 CPTPP 明確“商業(yè)可獲”、“私人投資慣例”作為補(bǔ)貼認(rèn)定基準(zhǔn)；對“不利影響”與“損害”規(guī)定了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其中“不利影響”所涉及的“取代或阻礙貨物或服務(wù)”包括已被證明存在不利于同類貨物或同類服務(wù)的相對市場份額顯著變化的任何情況。 這意味著結(jié)合CPTPP 的非歧視規(guī)則，國企相對市場份額變化都可能成為存在補(bǔ)貼，形成不利影響的一種“推定”。 很顯然，在認(rèn)定程序問題上CPTPP 背離了競爭中性的宗旨，泛化認(rèn)定導(dǎo)致存在非商業(yè)援助規(guī)則被濫用的可能。 同時，只規(guī)定了禁止非商業(yè)援助，但沒有賦予成員方對非商業(yè)援助的單邊救濟(jì)措施以及相關(guān)被認(rèn)定方申訴、質(zhì)證的程序設(shè)計，從而造成競爭中性在“救濟(jì)中立”上的嚴(yán)重缺失。

綜上，CPTPP 非商業(yè)援助規(guī)則在具體認(rèn)定要素上體現(xiàn)了一定意義上的競爭中性，但在一定程度也存在救濟(jì)程序等缺失闕如之處，而這對目前正申請加入CPTPP 的中國，既是一種挑戰(zhàn)，也可能成為一個突破口。

二、我國國企制度銜接CPTPP 非商業(yè)援助條款所面臨的挑戰(zhàn)

有別于以往的觀望視角， 我國在申請加入CPTPP 的當(dāng)下，需要客觀評判其所蘊(yùn)含的競爭中性定位：總體符合市場經(jīng)濟(jì)公平競爭理念，但在TPP 階段已集中體現(xiàn)了美國背后的利益考量及戰(zhàn)略部署。 我國國企制度與之銜接， 一方面面臨CPTPP 規(guī)則本身“競爭中性”內(nèi)涵呈現(xiàn)存在缺失的問題，另一方面則面臨我國國企落實(shí)CPTPP 非商業(yè)援助規(guī)則的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。

（一）對“競爭中性”內(nèi)涵進(jìn)行制度呈現(xiàn)的挑戰(zhàn)

CPTPP 對競爭中性原則的推行，是相關(guān)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則不斷發(fā)展演變的結(jié)果。（2）隨著不斷流變，競爭中性規(guī)則逐步適用于國際領(lǐng)域，其中，歐盟推行的競爭中性規(guī)則側(cè)重規(guī)制成員國給予國內(nèi)企業(yè)不正當(dāng)競爭優(yōu)勢的行為，一方面，歐盟并不區(qū)分國有企業(yè)與非國有企業(yè)，《歐盟運(yùn)行條約》規(guī)定國有企業(yè)和私人企業(yè)的經(jīng)營活動都受條約中的競爭條款約束；另一方面，歐盟也并不歧視成員國的所有制， 相對更重視對成員國的管理，而不專門針對國有企業(yè)。

OECD （Organization for Economic Co-operation and Development 經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織）作為發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)政策協(xié)調(diào)中心，自然而然成為最早提出競爭中性規(guī)則的國際組織，而且其關(guān)于競爭政策的全面開發(fā)也事實(shí)上成為各國及區(qū)域性組織的條款設(shè)計指引。 OECD 提出的競爭中性規(guī)則針對八項(xiàng)內(nèi)容，主要內(nèi)涵包括：其一，競爭中性指參與市場競爭的企業(yè)沒有不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢或競爭劣勢，OECD 強(qiáng)調(diào)的競爭中性規(guī)則規(guī)制的是國有企業(yè)的商業(yè)性行為所引起的市場競爭扭曲（3）；其二，OECD 并不要求所有國有企業(yè)的私有化，也并非限制國有企業(yè)的一切商業(yè)性行為； 其三，OECD 通過運(yùn)營成本、定價及回報率等要素，界定國有企業(yè)是否存在不正當(dāng)競爭行為， 主要從稅收、借貸、監(jiān)管和補(bǔ)貼等方面實(shí)現(xiàn)競爭中性的規(guī)制目標(biāo)。（4）

美國曾明確表示TPP 提案是以O(shè)ECD 報告為基礎(chǔ)（5），但美國主張的競爭中性規(guī)則悄然發(fā)生異化，基于將中國作為競爭對手的出發(fā)點(diǎn)，美國更著眼于尋找特別針對中國的相應(yīng)規(guī)則設(shè)計，其中一個表現(xiàn)是美國更關(guān)注國有企業(yè)的政府成分而非競爭行為本身。 在某種意義上，CPTPP 對非商業(yè)援助的規(guī)制實(shí)質(zhì)對擁有大量國企的國家構(gòu)成一種制度或規(guī)則本身的“非中性”，即“制度非中性”。

OECD 是目前對競爭中性進(jìn)行軟法硬法化的主要平臺，鑒于CPTPP 成員中日本、加拿大、澳大利亞等都屬于OECD 成員國，對CPTPP 的影響不容忽視。OECD2021 年公布《OECD 理事會對競爭中性的建議》， 其中強(qiáng)調(diào)了競爭中性不僅要求保障國有企業(yè)和民營企業(yè)之間的公平競爭，也要求不同的民營企業(yè)之間的公平競爭；競爭中性意在保持國有企業(yè)和私營企業(yè)公平競爭的環(huán)境，但并不排斥國家壟斷行業(yè)及產(chǎn)業(yè)政策的存在。 相較之下，CPTPP 以國企為專門規(guī)制對象的“競爭中性”定位及內(nèi)涵還存在不少缺失，特別是在上文所論證的救濟(jì)中性的內(nèi)涵挖掘上存在明顯缺失。 這種缺失導(dǎo)致制度跛腳現(xiàn)象，也事實(shí)存在對國企的救濟(jì)待遇歧視。

（二） 落實(shí)CPTPP 非商業(yè)援助規(guī)則的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)

一是對補(bǔ)貼提供者主體和接受者身份的設(shè)定， 客觀形成了對中國國企明晰分類的要求。CPTPP 從國企作為補(bǔ)貼的“授”方和“受”方兩方面進(jìn)行身份和義務(wù)設(shè)定，通過第17 章“國有企業(yè)和指定壟斷”和第15 章“政府采購”形成一種疊加規(guī)制模式。 根據(jù)CPTPP 的定義，國有企業(yè)生產(chǎn)貨物或提供服務(wù)均須以營利為目的，并以企業(yè)自主決定的數(shù)量和價格向消費(fèi)者銷售。 CPTPP 文件的腳注特別強(qiáng)調(diào)，凡從事非商業(yè)性活動的就不被視為“企業(yè)”，這樣很容易就形成一種身份設(shè)定：我國國有企業(yè)在CPTPP 的框架下要么構(gòu)成可能接受補(bǔ)貼的“受方”，要么因不以盈利為目的而很可能被劃入WTO 補(bǔ)貼規(guī)則中的 “公共機(jī)構(gòu)”范疇，可能被認(rèn)定為補(bǔ)貼的“授方”。 同時，在政府采購章節(jié)中被指認(rèn)為屬于應(yīng)開放的 “采購實(shí)體清單”，從而通過CPTPP 第17 章“國有企業(yè)和指定壟斷”和第15 章“政府采購”進(jìn)行疊加規(guī)制，這種規(guī)制模式對我國以公有制為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)體制下不少國企承擔(dān)公益和商業(yè)雙重職能設(shè)置了障礙，具有一定的“制度非中性”色彩。 在此前提下，目前中國對國企的分類以及權(quán)利義務(wù)的設(shè)定尚不能完全與CPTPP 第17 章的國企規(guī)則對接， 事實(shí)上對中國加入CPTPP 實(shí)現(xiàn)國企制度對接產(chǎn)生了很大挑戰(zhàn)。

二是將傳統(tǒng)貨物貿(mào)易領(lǐng)域的補(bǔ)貼規(guī)則擴(kuò)大到服務(wù)與投資領(lǐng)域，可能影響我國相應(yīng)國際服務(wù)貿(mào)易發(fā)展。 CPTPP 規(guī)制范圍擴(kuò)張至跨境服務(wù)貿(mào)易的模式，隨著跨境服務(wù)貿(mào)易章節(jié)采取負(fù)面清單的模式開放服務(wù)領(lǐng)域， 非商業(yè)援助條款所呈現(xiàn)的“邊境后規(guī)則” 的特征將對國有企業(yè)跨境提供服務(wù)產(chǎn)生限制作用。 相對于貨物貿(mào)易，服務(wù)貿(mào)易仍是我國對外貿(mào)易的“短板”，服務(wù)貿(mào)易逆差較大，且持續(xù)多年未能扭轉(zhuǎn)。 2018 年以來，我國服務(wù)貿(mào)易在全球市場所占份額存在下滑傾向，其中2021年我國服務(wù)貿(mào)易進(jìn)口額占全球7.8%，出口額僅占約6.5%。國務(wù)院在2015 年公布的《關(guān)于加快發(fā)展服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的若干意見》中提出將充分利用外經(jīng)貿(mào)發(fā)展專項(xiàng)資金，加大對服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的支持力度；結(jié)合稅收“營改增”改革，對服務(wù)出口實(shí)行零稅率等措施打造出競爭力強(qiáng)大的大型跨國服務(wù)業(yè)企業(yè)，培育具有國際影響力的服務(wù)品牌。 但根據(jù)上文分析CPTPP 對跨境服務(wù)貿(mào)易的規(guī)制情況，國有企業(yè)將可能因此受到較大規(guī)制的沖擊。

三是通過簡化補(bǔ)貼規(guī)則認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序，加大了國企被指控接受非商業(yè)援助的風(fēng)險系數(shù)。 非商業(yè)援助規(guī)則繞過WTO 框架下所要求的對補(bǔ)貼的認(rèn)定程序要件要求， 寬泛界定 “不利影響”與“損害”，簡化了補(bǔ)貼的認(rèn)定程序，甚至將成員國貨物和服務(wù)領(lǐng)域競爭力的下降均作為補(bǔ)貼認(rèn)定中的“后果”并歸咎于接受“非商業(yè)援助”的國有企業(yè)，這種泛化認(rèn)定“不利影響”為指控國企補(bǔ)貼措施提供了便利。 強(qiáng)化“不利影響”扭轉(zhuǎn)了以往WTO 規(guī)則中采取反補(bǔ)貼措施者舉證困難的情況，可能加大國企被指控接受非商業(yè)援助的風(fēng)險系數(shù)。 特別是在現(xiàn)階段我國產(chǎn)業(yè)政策重點(diǎn)指向的科技領(lǐng)域， 國企是建設(shè)國家創(chuàng)新體系的重要力量，但根據(jù)CPTPP“不利影響”規(guī)則，國企承擔(dān)國家科技項(xiàng)目的空間可能被壓縮，創(chuàng)新激勵政策也將受到限制。 同時，由國企輸送上游產(chǎn)品造成“交叉補(bǔ)貼”這種情形會受到較大沖擊。

四是抗辯措施的闕如， 跨境監(jiān)管的加強(qiáng)，對國企面臨指控的救濟(jì)造成壁壘。 如上所述，CPTPP 非商業(yè)援助規(guī)則“救濟(jì)中立”上存在嚴(yán)重缺失。 基于疊加規(guī)制模式，特別是在CPTPP 的競爭章節(jié)不適用其爭端解決程序，這很可能造成程序的不正義。 盡管CPTPP 第17 章對涵蓋投資的補(bǔ)貼沒有設(shè)置更具體的規(guī)制條款，但因整個非商業(yè)援助的救濟(jì)模式側(cè)重于成員國協(xié)商解決，可以預(yù)測如果根據(jù)歐盟模式，將投資補(bǔ)貼和競爭法治結(jié)合起來，各成員國按照CPTPP 的競爭規(guī)則，有權(quán)在國內(nèi)設(shè)置競爭政策辦公室，并對其他成員方企業(yè)的競爭行為跨境監(jiān)管， 包括觸發(fā)CPTPP 成員國對部分國企的全球經(jīng)濟(jì)活動實(shí)施跨境監(jiān)管情形。

五是非商業(yè)援助規(guī)則和透明度規(guī)則、非歧視規(guī)則相結(jié)合，對我國提供產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼的空間進(jìn)行擠壓，影響與其他國家在高科技等領(lǐng)域進(jìn)行產(chǎn)業(yè)競爭。 近年來，歐美各國在啟用產(chǎn)業(yè)政策上不斷政策翻新，特別是在高新技術(shù)領(lǐng)域開始大量啟用補(bǔ)貼政策，最典型的是美國的《2022 年芯片與科技法案》。2022 年8 月9 日，美國總統(tǒng)拜登正式簽署該法案，該法案整體涉及金額約2800 億美元，包括向半導(dǎo)體行業(yè)提供約527 億美元的資金支持，為企業(yè)提供價值240 億美元的投資稅抵免，鼓勵企業(yè)在美國研發(fā)和制造芯片，并在未來幾年提供約2000 億美元的科研經(jīng)費(fèi)支持等。 基于各國在高新技術(shù)領(lǐng)域的激烈競爭，中國啟用同等性質(zhì)的產(chǎn)業(yè)政策，勢必會將某些補(bǔ)貼流向部分具有比較優(yōu)勢的國企，特別是新興領(lǐng)域，需要大量資金的產(chǎn)業(yè)，將撥款組建新興產(chǎn)業(yè)均視為“不公平競爭優(yōu)勢”，則事實(shí)上違背了“競爭中性”的原本要旨，從而構(gòu)成一種“制度非中性”的歧視，并影響我國國企的全球競爭。

以上幾個方面都將對我國國企制度與CPTPP 規(guī)則對接帶來很大挑戰(zhàn)。 但必須看到，我國國企的發(fā)展?fàn)顟B(tài)目前的確還存在長期受保護(hù)狀態(tài)下的一些制度性缺陷，從而在參與全球經(jīng)濟(jì)活動中存在分類不清晰、職能承擔(dān)不明確、市場競爭性不強(qiáng)， 抗法律風(fēng)險能力有待提高等問題。特別是根據(jù)目前我國國企制度和財政政策，國企公益性、 戰(zhàn)略性行為及業(yè)務(wù)尚未做到完全分離，政府提供補(bǔ)貼缺乏透明度和必須依據(jù)行為、業(yè)務(wù)進(jìn)行財政支持的相關(guān)依據(jù)，這些都是加入CPTPP必須面對并解決的自身問題。

綜而述之，研究法律規(guī)則的對接首先是理論體系如何兼容的問題：CPTPP 規(guī)則體系的核心是“競爭中性”原則，我國應(yīng)基于國際法，秉持公平競爭理念，通過對該理念“制度中性”的理論發(fā)掘，從而包容性對接CPTPP 條款，化解分歧；繼而通過對CPTPP 國企規(guī)則既有成員方實(shí)踐進(jìn)行研究，探尋加入談判中利用“例外條款”的法律空間，形成規(guī)則對接綜合方案。

三、CPTPP 成員國銜接非商業(yè)援助條款的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

申請加入CPTPP，一方面需要從談判角度對相應(yīng)規(guī)則的適用與完善提出主張，另一方面也需充分借鑒CPTPP 成員方的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。越南和新加坡均是國企比率較高的CPTPP 成員國，其相應(yīng)國內(nèi)改革舉措可供中國借鑒。

（一）越南：對保留條款的爭取

越南主要通過簽訂保留條款，為國企改革爭取到過渡期限，同時通過國內(nèi)舉措穩(wěn)步降低了國企比率。 例如，越南簽訂的CPTPP 保留條款中規(guī)定，在服務(wù)與投資領(lǐng)域，越南有權(quán)采取與服務(wù)條款四項(xiàng)主要義務(wù)和投資條款四項(xiàng)主要義務(wù)相反的保留措施，即可以作出“不符合服務(wù)和投資章節(jié)主要義務(wù)的保留措施清單”（簡稱 “服務(wù)投資NCM 清單”）。NCM 清單包括兩個附件：附件一規(guī)定了對現(xiàn)有措施的保留，越南可以繼續(xù)適用國內(nèi)現(xiàn)行法律法規(guī)中不符合投資與貿(mào)易服務(wù)義務(wù)的現(xiàn)有措施。 但保留應(yīng)適用兩個原則：其一是“停頓”原則，越南有權(quán)對保留內(nèi)容進(jìn)行修改，但修改不得低于附件中的內(nèi)容；其二是“棘輪”原則，越南有權(quán)以更有利的方式單方面修改保留內(nèi)容，一旦修改，不得撤回修改內(nèi)容。 附件一賦予越南作為CPTPP 成員國的靈活性，在“棘輪”原則生效后3 年內(nèi)，越南無須遵守作出保留的措施。附件二規(guī)定了對長期措施的保留，越南可以在當(dāng)前階段繼續(xù)使用且長期保留與投資和貿(mào)易服務(wù)義務(wù)不相符的相關(guān)措施。 附件指出，各國完全有權(quán)提供與協(xié)定的主要義務(wù)不一致的內(nèi)容，或在保留領(lǐng)域限制外國投資者。 “停頓”原則和“棘輪”原則作為CPTPP 可以采取的針對成員國不同經(jīng)濟(jì)體的一種兼容性安排，對我國加入CPTPP 具有很好的參考價值。

在國有企業(yè)領(lǐng)域，CPTPP 要求越南國有企業(yè)承擔(dān)四個主要義務(wù)：第一，國有企業(yè)必須在市場機(jī)制下運(yùn)行；第二，國有企業(yè)在具有壟斷地位時，不得采取反競爭行為影響貿(mào)易和投資； 第三，確保一些信息的透明度，如國家的擁有率、經(jīng)審計的財務(wù)報表和允許公布；第四，國家不提供過多補(bǔ)貼嚴(yán)重影響他國利益。 值得關(guān)注的是，越南承諾該協(xié)議義務(wù)僅適用于超過某些收入門檻的國有企業(yè)，因此，年收入低于16000 億越南盾（在本協(xié)議生效時）和6.5 萬億越南盾（在本協(xié)議生效5 年時） 的國有企業(yè)無須履行本協(xié)議的大部分義務(wù)。 此外，越南有權(quán)保留將所有公共事業(yè)企業(yè)、 實(shí)施戰(zhàn)略性重要項(xiàng)目以及與國防和安全有關(guān)的企業(yè)排除適用協(xié)議義務(wù)。（6）鑒于此，我國應(yīng)當(dāng)立足國家發(fā)展利益與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，合理設(shè)置過渡期安排，并通過保留措施有選擇性地采納既定規(guī)則。

（二）新加坡：推動國有企業(yè)的改革

如果說越南的保留條款加國內(nèi)改革推進(jìn)對我國加入談判可資借鑒，新加坡從20 世紀(jì)90 年代以來的國有企業(yè)改革的成功經(jīng)驗(yàn)及其形成的“淡馬錫（Temasek）模式”為我國國有企業(yè)改革模式提供了具有一種可參照的范式。

新加坡在加入CPTPP 談判過程中充分利用單獨(dú)附件例外，爭取了寶貴的過渡期。 新加坡主權(quán)財富基金的目標(biāo)不僅限于提高外匯資產(chǎn)的投資收益，而且肩負(fù)提高國內(nèi)戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)競爭力的重任。 以淡馬錫集團(tuán)為例，其由財政部全資所有，旨在實(shí)現(xiàn)對新加坡的國聯(lián)企業(yè)控股管理，其治理模式的亮點(diǎn)是三層產(chǎn)權(quán)“逐層控制”結(jié)構(gòu)：一級產(chǎn)權(quán)是僅履行出資人職責(zé)、不參與經(jīng)營決策的新加坡財政部，其是淡馬錫公司唯一控股股東，但不參與公司的內(nèi)部管理， 由董事會自主投資決策，且不受財政部的干預(yù)；二級產(chǎn)權(quán)是獨(dú)立投資決策的淡馬錫公司，其性質(zhì)是有限責(zé)任公司，按照公司規(guī)則進(jìn)行管理投資；三級及以下產(chǎn)權(quán)是負(fù)責(zé)具體投資的直屬子公司，其通過持股比例下設(shè)控股直屬子公司和非控股的投資企業(yè)［6］，直屬子公司屬性為獨(dú)立法人，獨(dú)立經(jīng)營、自負(fù)盈虧。

這種模式為我國國有企業(yè)在分類改革基礎(chǔ)上的商業(yè)經(jīng)營性國有企業(yè)改革提供了一定的經(jīng)驗(yàn)：其一，遵循公司治理制度，搭建從政府到母公司、子公司、多級公司的有限責(zé)任公司多層股權(quán)架構(gòu)；其二，重視董事會的搭建，由董事會對各層級企業(yè)進(jìn)行管理；其三，通過直屬子公司逐級實(shí)施產(chǎn)權(quán)管理， 子公司及其下設(shè)公司與國有企業(yè)（母公司）沒有直接關(guān)系，與政府部門（母公司的股東）更無直接關(guān)系，各層級公司按照公司制度與市場規(guī)則獨(dú)立運(yùn)營，最終落實(shí)國有企業(yè)市場主體地位，通過股權(quán)注資而非財政補(bǔ)貼規(guī)避補(bǔ)貼陷阱，從而充分利用好CPTPP 主權(quán)財富基金非商業(yè)援助豁免規(guī)則。

四、我國突破CPTPP 非商業(yè)援助規(guī)則壁壘的路徑

加入CPTPP 的路徑，不僅取決于國際形勢與其他成員國立場，也取決于未來利益衡量的選擇和自身改革的方向。 我國應(yīng)當(dāng)多管齊下，一方面在CPTPP 加入談判中堅(jiān)持對競爭中性規(guī)則進(jìn)行深入挖掘，積極主動推進(jìn)談判，爭取例外空間；另一方面應(yīng)積極推動國有企業(yè)改革，積極減少規(guī)則銜接的障礙。

（一）對競爭中性規(guī)則進(jìn)行全面闡釋，爭取保留條款與合理的例外措施

在國際法框架下，對CPTPP 的國企規(guī)則所體現(xiàn)的競爭中性原則進(jìn)行符合國際法法理的解釋，必須秉持國際法基本原則才能正本清源。 同時，我國可借鑒CPTPP 中擁有較高比例國企的成員國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)， 最大程度與CPTPP 成員消弭分歧，達(dá)成共識。

1974 年，《建立新國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》明確將“國家待遇公平” 作為國際經(jīng)濟(jì)秩序的基石，“國際社會的全體成員在公平待遇的基礎(chǔ)上，開展最廣泛的合作，這就有可能消除世界上廣泛存在的各種差距，保證共同繁榮富強(qiáng)”。 WTO 宗旨也指明“以符合不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平下各成員需要的方式，加強(qiáng)采取各種相應(yīng)措施”。

國企涉及補(bǔ)貼、產(chǎn)業(yè)政策、政府采購等諸多問題，理念差異直接影響競爭中性原則的內(nèi)涵理解。 在加入CPTPP 的推進(jìn)過程中，我國已明確接受“競爭中性”原則。 但在接受基礎(chǔ)上需要進(jìn)一步加強(qiáng)對“競爭中性”原則內(nèi)涵的挖掘工作，形成我國關(guān)于公平競爭理念的基本闡釋。 其一，“競爭中性”規(guī)則是否存在對國企的“制度非中性”是一個需要納入聯(lián)合國所確立的國際法框架考量的問題；其二，從普遍推崇的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則看，競爭法的宗旨是市場公平競爭，競爭中性并不否定政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，而是要求優(yōu)化干預(yù)，我國相應(yīng)的國內(nèi)法對接以消減“不利影響”為出發(fā)，以促進(jìn)CPTPP 包容性發(fā)展為宗旨；其三，對非商業(yè)援助，競爭政策包括投資補(bǔ)貼等產(chǎn)生的不利影響，市場扭曲的認(rèn)定和救濟(jì)應(yīng)基于公平原則，體現(xiàn)救濟(jì)中性；其四，競爭中性也對我國提出要求，主要是減少政府對資源配置的直接干預(yù)， 盡可能使土地、資金、研發(fā)資源等配置，競爭性獲取的程序符合具有公開透明的標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)揮對市場資源的杠桿帶動作用。

2019 年起，國務(wù)院《政府工作報告》等重要官方文件多次提出國有企業(yè)改革遵從“競爭中性規(guī)則”（7），但也必須充分認(rèn)識由美國主導(dǎo)的“競爭中性”規(guī)則與現(xiàn)代競爭法體系宗旨和目的存在不相符之處，應(yīng)對“競爭中性”規(guī)則進(jìn)行符合國際法的闡釋，避免泛化與任意擴(kuò)張。 從普遍推崇的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則角度看， 競爭法的宗旨是市場公平競爭，競爭中立并不否定政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，而是要求優(yōu)化政府干預(yù)。 市場競爭規(guī)則致力于打造公平的市場競爭環(huán)境， 但公平并不等同于同等對待，恰恰應(yīng)是分類對待，允許部分國企具有公共服務(wù)職能，承擔(dān)將收益反哺于公益性事業(yè)的社會責(zé)任，這是聯(lián)合國所倡導(dǎo)的可持續(xù)發(fā)展理念的體現(xiàn)。 特別是呼吁跨國企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任，不能因?yàn)槠髽I(yè)承擔(dān)了社會責(zé)任而進(jìn)行市場主體資格的革除：在業(yè)務(wù)領(lǐng)域“受委托”或“被授權(quán)”時承擔(dān)“公共機(jī)構(gòu)”的角色，除此之外仍然以國企身份作為普通市場主體從事國際經(jīng)貿(mào)活動。［7］任何規(guī)則都應(yīng)當(dāng)遵循權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的基本法理，競爭中性也不例外，競爭中性要求營利性國有企業(yè)在市場競爭中不受特殊待遇，尤其避免交叉補(bǔ)貼的情形，但對于承擔(dān)公共服務(wù)職能的國有企業(yè)應(yīng)予以相應(yīng)的待遇，對國有企業(yè)的態(tài)度應(yīng)當(dāng)保證既不優(yōu)惠，也不歧視。

對CPTPP 規(guī)則的法理據(jù)爭與辨析，是我國在談判加入中不可或缺的務(wù)虛舉措，也是弘揚(yáng)我國人類命運(yùn)共同體基本法治理念的一種體現(xiàn)。 對推進(jìn)加入CPTPP 來說，我們還需采取借鑒他國經(jīng)驗(yàn)的務(wù)實(shí)舉措。 在CPTPP 談判中，我國可以充分借鑒越南經(jīng)驗(yàn)，尤其是涉及國防安全、社會公共利益等重要領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)爭取一定的保留條款與合理的例外措施，為部分國企改革爭取緩沖空間。

（二）對標(biāo)CPTPP 非商業(yè)援助主體的分類規(guī)制模式，深化國企改革

從總體上看， 我國國有企業(yè)的改革思路與CPTPP 所堅(jiān)持的競爭中性規(guī)則是一致的。 國有企業(yè)改革主要涉及企業(yè)分類改革（區(qū)分商業(yè)類與公益類）和企業(yè)外部環(huán)境的混合所有制改革（促進(jìn)不同所有制資本共同發(fā)展）。 改革最終目的就在于完善不同所有制企業(yè)在進(jìn)行商業(yè)活動時的競爭中性，為國有企業(yè)參與全球市場競爭贏得更為有利的外部環(huán)境。

我國應(yīng)根據(jù)CPTPP 的相應(yīng)要求，對現(xiàn)有的國企分類改革進(jìn)行細(xì)化設(shè)計與結(jié)構(gòu)性改革，對于完全公益性國企適用“競爭中立安全港”原則，不參與商業(yè)盈利性經(jīng)濟(jì)活動； 對于營利性的國企，應(yīng)嚴(yán)格適用競爭中立規(guī)則； 對部分公益性的國企，應(yīng)盡量將公益性職能剝離，組建純粹的公益性國有企業(yè)，例如轉(zhuǎn)制為承擔(dān)社會服務(wù)職能的國有事業(yè)性單位， 為社會提供公共品的生產(chǎn)和服務(wù)，實(shí)在無法分離的， 需要對其職能進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，并設(shè)置單獨(dú)的賬戶，加強(qiáng)信息披露，提高透明度。 對于達(dá)標(biāo)難度較大的國企，可以借鑒新加坡國企改革模式，采取多層股權(quán)架構(gòu)模式等，全方位落實(shí)“國企民營”的運(yùn)作模式，多元化引入各類股權(quán)與市場資本， 將國有企業(yè)的經(jīng)營性資產(chǎn)證券化，并積極鼓勵國企員工持股、 經(jīng)營管理層增資入股，從而最大限度規(guī)避非商業(yè)援助中股權(quán)認(rèn)定風(fēng)險。

（三）構(gòu)建非歧視性產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼合規(guī)體系，落實(shí)國有企業(yè)補(bǔ)貼依據(jù)及透明度義務(wù)

在當(dāng)下全球經(jīng)貿(mào)規(guī)則重構(gòu)的背景下，我國一方面基于加入CPTPP 的需求，需要調(diào)整對國有企業(yè)的補(bǔ)貼制度以對接其非商業(yè)援助規(guī)則；另一方面又面臨各國密集進(jìn)行內(nèi)國競爭立法和產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼立法的新動向，特別是美國《芯片法案》的出臺，造成我國又面臨高新科技產(chǎn)業(yè)在供應(yīng)鏈端被“卡脖子”的艱難現(xiàn)狀。 這種雙重壓力使得我們必須同時追求CPTPP 合規(guī)與增強(qiáng)高新科技產(chǎn)業(yè)競爭力的雙重價值目標(biāo)，并采取積極的產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼政策來扶持我國高新科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。 因此，我國在積極引入競爭中性規(guī)則以深化國企改革，滿足CPTPP 非商業(yè)援助規(guī)則合規(guī)性要求的同時，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建對國際貿(mào)易不造成扭曲的產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼體系，加強(qiáng)補(bǔ)貼制度優(yōu)化， 通過建立供給端產(chǎn)業(yè)扶持基金、實(shí)施符合條件而自動可獲的普遍稅收抵免等非歧視性產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼措施以促進(jìn)我國高新科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展，提升產(chǎn)業(yè)競爭力。

我國政府落實(shí)CPTPP 國有企業(yè)規(guī)則義務(wù)，包括：應(yīng)避免各級產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼政策在規(guī)則上或事實(shí)上優(yōu)先提供給國有企業(yè)，提高國有企業(yè)透明度特別是補(bǔ)貼透明度，盡量避免“一企一策”補(bǔ)貼和交叉補(bǔ)貼；健全產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼信息公開體系和績效考核結(jié)果公示制度； 明確公共服務(wù)類國企有權(quán)獲得補(bǔ)貼， 但應(yīng)構(gòu)建商業(yè)類業(yè)務(wù)和公益性業(yè)務(wù)分類測算機(jī)制，要求既有商業(yè)行為又承擔(dān)公共服務(wù)的國企對兩種業(yè)務(wù)設(shè)立不同企業(yè)賬戶，建立信息公開體系。

在國有企業(yè)參與全球經(jīng)濟(jì)活動的相關(guān)領(lǐng)域，包括服務(wù)貿(mào)易和投資領(lǐng)域，為國有企業(yè)接受補(bǔ)貼提供合規(guī)行為指南。 國有企業(yè)在向其他國有企業(yè)銷售產(chǎn)品時，應(yīng)當(dāng)盡量符合“商業(yè)可獲得性”的標(biāo)準(zhǔn)，避免為實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)而不顧商業(yè)合理性。 國有商業(yè)銀行在向企業(yè)提供貸款時，應(yīng)避免基于所有權(quán)屬性的差別對待，同時留存證明商業(yè)考慮的相關(guān)證據(jù)資料。

根據(jù)CPTPP 第17 章透明度要求， 我國已于2022 年8 月公布最新的國資委監(jiān)管的98 家央企名單，今后須針對央企的合規(guī)審查盡快完善合規(guī)風(fēng)險識別預(yù)警機(jī)制，全面系統(tǒng)梳理經(jīng)營管理活動中存在的合規(guī)風(fēng)險，建立合規(guī)風(fēng)險庫，對于典型性、普遍性和可能產(chǎn)生較嚴(yán)重后果的風(fēng)險及時發(fā)布預(yù)警。

（四）在國內(nèi)法律體系內(nèi)落實(shí)“競爭中性”，將“救濟(jì)中性”與CPTPP 規(guī)則實(shí)現(xiàn)對接及補(bǔ)強(qiáng)

市場的確能促進(jìn)資源的有效配置，但周期性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)同樣說明市場不是萬能的，故落實(shí)競爭中立規(guī)則意味著允許政府中性地干預(yù)市場，具體包括保證交易機(jī)會中性、經(jīng)營負(fù)擔(dān)中性、投資回報中性等。 其中，保證交易機(jī)會中性要求在賦予私人企業(yè)和國有企業(yè)的市場經(jīng)營資格時需要保持中性，不可以使國有企業(yè)享有競爭優(yōu)勢或劣勢。 另外，在對業(yè)務(wù)市場進(jìn)行拓展時，也需要一視同仁，不可以通過行政干預(yù)手段幫助國有企業(yè)實(shí)現(xiàn)市場壟斷。 同時，基于CPTPP 透明度規(guī)則和未來全球加強(qiáng)投資補(bǔ)貼的跨境監(jiān)管趨勢，如果經(jīng)另一締約方書面請求，只要該請求包括關(guān)于該實(shí)體的活動如何影響締約方之間的貿(mào)易或投資的說明，一締約方應(yīng)迅速提供關(guān)于其國有企業(yè)或政府壟斷的相關(guān)信息。 我國應(yīng)該建立相應(yīng)信息公開的長效機(jī)制，各類央企結(jié)合實(shí)際，積極探索構(gòu)建法治框架下合規(guī)管理與法律、內(nèi)部控制、風(fēng)險管理的協(xié)同運(yùn)作機(jī)制，加強(qiáng)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，提高管理效能。

鑒于非商業(yè)援助規(guī)則對涵蓋投資的服務(wù)補(bǔ)貼的擴(kuò)大規(guī)制，以及歐盟等國在實(shí)踐中對外國投資的多重審查，漸有形成將反壟斷審查和補(bǔ)貼審查并舉的趨勢，我國對此應(yīng)保持足夠警惕，需在加入CPTPP 談判和國內(nèi)法對接兩個方面做好準(zhǔn)備。 競爭政策領(lǐng)域，CPTPP 在救濟(jì)模式上賦予成員國競爭審查權(quán)， 且不適用第28 章爭端解決程序。 我國相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)政策，包括國企境外投資與非商業(yè)援助中跨境交付服務(wù)補(bǔ)貼規(guī)制融合的情形，可能被雙重審查，從而有違“救濟(jì)中性”。 我國一方面可以在加入談判中堅(jiān)持對競爭中性進(jìn)行全面挖掘，提出補(bǔ)強(qiáng)“救濟(jì)中性”，呼吁CPTPP 應(yīng)對競爭審查權(quán)方面增強(qiáng)多邊協(xié)調(diào)，避免國別之間濫用規(guī)則， 對國企的壟斷地位進(jìn)行擴(kuò)大式認(rèn)定，并要求承擔(dān)超額義務(wù)；另一方面在國內(nèi)對接上則需盡快完善對競爭中性規(guī)則的實(shí)施情況進(jìn)行監(jiān)督的環(huán)節(jié)，我國可先在國內(nèi)設(shè)置競爭中立委員會專門受理有關(guān)申訴，為以后加入CPTPP，補(bǔ)強(qiáng)“救濟(jì)中性”提供國內(nèi)實(shí)踐支撐。

五、結(jié) 語

中國申請加入CPTPP 是綜合考量的結(jié)果，當(dāng)下需要主動、積極應(yīng)對CPTPP 規(guī)則與國內(nèi)制度相銜接所帶來的挑戰(zhàn)。 作為CPTPP 新申請加入方，按照程序，我國提交的市場準(zhǔn)入出價和不符措施清單需得到CPTPP 全體成員一致同意方能啟動后續(xù)談判程序。 在談判中，宜申明立場，擴(kuò)大共識，運(yùn)用國際法原則與他國案例，為自身利益做最大化的努力，包括對競爭中性原則進(jìn)行符合國際法最新發(fā)展的闡釋，磋商達(dá)成一定的保留條款與合理的例外措施，為國內(nèi)制度與國際規(guī)則相銜接爭取更公平、公正的國際空間。

注釋：

（1）“競爭中性”，英文為“Competition Neutrality”，國內(nèi)學(xué)者用語也采用“競爭中立”，通說認(rèn)為指國家為所有市場參與主體提供平等的法律、政策環(huán)境，不受市場主體的所有權(quán)或者控制權(quán)等影響， 而使各類型主體在市場競爭中不存在不正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢或者劣勢。 這個詞組本身在CPTPP 文本中沒有直接出現(xiàn)， 但在序言部分進(jìn)行了立意表述：“確認(rèn)國有企業(yè)可在締約方多樣的經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮合法作用， 同時認(rèn)識到向國有企業(yè)提供不公平優(yōu)勢條件有損公平開放的貿(mào)易和投資，決心為國有企業(yè)制定規(guī)則，以促進(jìn)形成與私營企業(yè)公平競爭的環(huán)境、 透明度以及良好商業(yè)慣例。 ”這個定位表明CPTPP 利用“競爭中性”的設(shè)定針對國有企業(yè)的優(yōu)勢條件，宗旨是體現(xiàn)公平競爭，涉及法律政策環(huán)境、透明度，以及涵蓋廣泛的商業(yè)慣例。

（2）早期澳大利亞通過國內(nèi)立法《競爭原則協(xié)議》（Competition Principles Agreement） 規(guī)制參與市場競爭且其商業(yè)活動達(dá)到一定的盈利標(biāo)準(zhǔn)的國有企業(yè)，主要限制國有企業(yè)在稅收、監(jiān)管中立、商業(yè)回報率等方面享有的優(yōu)惠，只有當(dāng)國有企業(yè)“凈利益”大于成本時才進(jìn)入競爭中性規(guī)則規(guī)制范疇。

（3）參見OECD，“Competitive Neutrality：Maintaining a Level Playing Field Between Public and Private Business”。

（4）參見OECD，“Competitive Neutrality：A Compendium of OECD Recommendations，Guidelines And Best Practices”。

（5）參見Expert，“China’s push to Invest Abroad May Aid Effort to Discipline SOEs” （2011）Inside US Trade。

（6）參見Ben Hancock.2014.TPP Countries Face Vietnamese Demand for Extensive SOE Exceptions.Inside U.S.Trade，12 September 2014。

（7）2018 年底，中央經(jīng)濟(jì)工作會議提出“公平競爭”，包括“創(chuàng)造公平競爭的制度環(huán)境”、“堅(jiān)持公平競爭原則”。在2019 年國務(wù)院政府工作報告中，則明確提出按照競爭中性原則，在要素獲取、準(zhǔn)入許可、經(jīng)營運(yùn)行、政府采購和招投標(biāo)等方面，對各類所有制企業(yè)平等對待。