從典型案例解析全過程工程咨詢法律風(fēng)險(xiǎn)防控要點(diǎn)

撰文／曹珊

全過程工程咨詢的源起

2017年，國務(wù)院出臺的《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19 號）提出要培育全過程工程咨詢，鼓勵投資咨詢、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、招標(biāo)代理、造價(jià)等企業(yè)采取聯(lián)合經(jīng)營、并購重組等方式發(fā)展全過程工程咨詢。此外，還制定了全過程工程咨詢服務(wù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同范本。

與此同時(shí)，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（下稱“住建部”）發(fā)布的《關(guān)于開展全過程工程咨詢試點(diǎn)工作的通知》（建市〔2017〕101 號）指出，選擇有條件的地區(qū)和企業(yè)開展全過程工程咨詢試點(diǎn)，為全面開展全過程工程咨詢積累經(jīng)驗(yàn)。此后，住建部分別在《關(guān)于印發(fā)工程勘察設(shè)計(jì)行業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃的通知》（建市〔2017〕102 號）與《關(guān)于促進(jìn)工程監(jiān)理行業(yè)轉(zhuǎn)型升級創(chuàng)新發(fā)展的意見》（建市〔2017〕145號）兩個文件中指出，鼓勵勘察設(shè)計(jì)企業(yè)、大型監(jiān)理企業(yè)，采取聯(lián)合經(jīng)營、并購重組等方式發(fā)展全過程工程咨詢，培育一批具有國際水平的全過程工程咨詢企業(yè)。

直至2019年，國家發(fā)展和改革委員會與住建部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資規(guī)〔2019〕515號，下稱“515 號文”），并就房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域推進(jìn)全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展提出了系列意見，其中包含了全過程工程咨詢服務(wù)內(nèi)容及實(shí)施方式、全過程工程咨詢企業(yè)要求及全過程工程咨詢服務(wù)人員要求等，為我國大力推進(jìn)全過程工程咨詢服務(wù)的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。后來，住建部出臺的《關(guān)于加快新型建筑工業(yè)化發(fā)展的若干意見》（建標(biāo)規(guī)〔2020〕8 號）指出，要在以裝配式建筑為代表的新型建筑中發(fā)展全過程工程咨詢。由此可見，在工程項(xiàng)目中引入全過程工程咨詢勢在必行。

全過程工程咨詢是對工程建設(shè)項(xiàng)目前期研究和決策及工程項(xiàng)目實(shí)施和運(yùn)營的全生命周期提供包含設(shè)計(jì)和規(guī)劃在內(nèi)的涉及組織、管理、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)等方面的工程咨詢服務(wù)。全過程工程咨詢具有全程性、多樣性及集合性的特點(diǎn)，全程性是指全過程工程咨詢貫徹于項(xiàng)目的全過程，從頭到尾、由始至終；多樣性是指全過程工程咨詢可采用多種組織模式；集合性是指全過程工程咨詢需要投資咨詢、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、招標(biāo)代理、造價(jià)等企業(yè)進(jìn)行資源整合、協(xié)同工作。

全過程工程咨詢法律風(fēng)險(xiǎn)

在前文分析全過程工程咨詢源起的基礎(chǔ)上，我們接下來進(jìn)一步分析在全過程工程咨詢施行下產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。

投資決策風(fēng)險(xiǎn)

515 號文指出：“落實(shí)項(xiàng)目單位投資決策自主權(quán)和主體責(zé)任，鼓勵項(xiàng)目單位加強(qiáng)可行性研究，對國家法律法規(guī)和產(chǎn)業(yè)政策、行政審批中要求的專項(xiàng)評價(jià)評估等一并納入可行性研究統(tǒng)籌論證，提高決策科學(xué)化，促進(jìn)投資高質(zhì)量發(fā)展。鼓勵項(xiàng)目單位采用投資決策綜合性咨詢，減少分散專項(xiàng)評價(jià)評估，避免可行性研究論證碎片化。”由此可以看出，全過程工程咨詢是項(xiàng)目單位落實(shí)投資決策綜合性咨詢要求、提高決策科學(xué)化、促進(jìn)投資高質(zhì)量發(fā)展的重要手段。因此，在初期的投資決策階段，可行性研究是全過程工程咨詢的核心所在。

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目全過程工程咨詢服務(wù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》的內(nèi)容，可行性研究包括了項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、項(xiàng)目申請報(bào)告、資金申請報(bào)告、環(huán)境影響評價(jià)、建設(shè)項(xiàng)目選址論證、節(jié)能評估、社會風(fēng)險(xiǎn)評估等。由此可見，全過程工程咨詢企業(yè)承擔(dān)著較重的投資決策的責(zé)任，若投資決策失敗，基于與項(xiàng)目單位之間的委托合同關(guān)系，存在被項(xiàng)目單位追責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。

全過程工程咨詢是項(xiàng)目單位落實(shí)投資決策綜合性咨詢要求、提高決策科學(xué)化、促進(jìn)投資高質(zhì)量發(fā)展的重要手段。因此，在初期的投資決策階段，可行性研究是全過程工程咨詢的核心所在。

例如，在福建省連江縣某鎮(zhèn)衛(wèi)生院與北京某環(huán)境工程公司技術(shù)咨詢合同糾紛案中，福州市中級人民法院認(rèn)為，根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評價(jià)技術(shù)咨詢合同》第三條約定，環(huán)境工程公司的主要責(zé)任是編制環(huán)境影響評價(jià)報(bào)告。雖然合同第一條規(guī)定，鎮(zhèn)衛(wèi)生院需提供對該項(xiàng)目進(jìn)行環(huán)境影響評價(jià)所需的可行性研究報(bào)告、醫(yī)療機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)登記許可證、危廢處理協(xié)議等資料，但該條同時(shí)規(guī)定，“環(huán)評所需資料清單”由環(huán)境工程公司向鎮(zhèn)衛(wèi)生院列出并作為本合同附件1，即鎮(zhèn)衛(wèi)生院提供相應(yīng)資料的前提是環(huán)境工程公司需列出所需資料清單。鑒于環(huán)境工程公司長時(shí)間未按照合同約定履行義務(wù)，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，故鎮(zhèn)衛(wèi)生院要求解除《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評價(jià)技術(shù)咨詢合同》，法院予以支持。

聯(lián)合體風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)515 號文的規(guī)定，全過程工程咨詢服務(wù)應(yīng)當(dāng)由一家具有綜合能力的企業(yè)實(shí)施，也可由多家具有招標(biāo)代理、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、造價(jià)、項(xiàng)目管理等不同能力的企業(yè)聯(lián)合實(shí)施。由多家企業(yè)聯(lián)合實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)明確牽頭單位及各成員單位的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。除此以外，前述《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》《關(guān)于印發(fā)工程勘察設(shè)計(jì)行業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃的通知》和《關(guān)于促進(jìn)工程監(jiān)理行業(yè)轉(zhuǎn)型升級創(chuàng)新發(fā)展的意見》等多個文件皆提出，為了推進(jìn)我國全過程工程咨詢服務(wù)，可以由多家具有投資咨詢、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、招標(biāo)代理、造價(jià)等能力的企業(yè)組成聯(lián)合體聯(lián)合實(shí)施。既然由多家企業(yè)共同組成聯(lián)合體為項(xiàng)目單位提供全過程工程咨詢服務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（下稱“《招標(biāo)投標(biāo)法》”）第三十一條第三款的規(guī)定，“聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任”，此時(shí)全過程工程咨詢聯(lián)合體中的各企業(yè)之間需共同對外承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)515號文的規(guī)定，全過程工程咨詢服務(wù)應(yīng)當(dāng)由一家具有綜合能力的企業(yè)實(shí)施，也可由多家具有招標(biāo)代理、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、造價(jià)、項(xiàng)目管理等不同能力的企業(yè)聯(lián)合實(shí)施。

與之相關(guān)的司法實(shí)踐也認(rèn)可了全過程工程咨詢聯(lián)合體成員之間的對外連帶責(zé)任關(guān)系。在上海某設(shè)計(jì)咨詢事務(wù)所、桂林某文化旅游投資公司等建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛案中，桂林市中級人民法院認(rèn)為，原告設(shè)計(jì)咨詢事務(wù)所與被告文化旅游投資公司及第三人簽訂《建筑設(shè)計(jì)合同（三方補(bǔ)充協(xié)議）》，同時(shí)，約定《規(guī)劃建筑設(shè)計(jì)合同》為主合同，第三人須在《建筑設(shè)計(jì)合同（三方補(bǔ)充協(xié)議）》工作范圍內(nèi)遵守原告根據(jù)主合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，由原告和第三人承擔(dān)某休閑養(yǎng)生度假區(qū)（一期）1-1 地塊待啟區(qū)工程初步設(shè)計(jì)及施工圖設(shè)計(jì)，如違反《建筑設(shè)計(jì)合同（三方補(bǔ)充協(xié)議）》，原告及第三人共同向被告承擔(dān)連帶責(zé)任。法院還認(rèn)為，原告與第三人簽訂《合作任務(wù)劃分協(xié)議》約定工作分工，三方之間形成的是建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同關(guān)系，實(shí)際上，原告與第三人系合作關(guān)系，并對被告承擔(dān)交付設(shè)計(jì)成果的連帶義務(wù)。

資質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)515 號文的規(guī)定，全過程工程咨詢企業(yè)提供咨詢服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模及委托內(nèi)容相適應(yīng)的資質(zhì)條件。此外，鑒于全過程工程咨詢服務(wù)的跨階段和多類型咨詢服務(wù)的特點(diǎn)，全過程工程咨詢企業(yè)需要在建設(shè)工程項(xiàng)目的各階段提供多種類型的服務(wù)，包括但不限于投資、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、施工、運(yùn)營維護(hù)、稅務(wù)、法律、合約管理、招標(biāo)投標(biāo)等工作。由于一家企業(yè)或聯(lián)合體很難同時(shí)具備此處的全部資質(zhì)，以及相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)和能力，故515 號文允許全過程工程咨詢企業(yè)在保證整個工程完整性的前提下，可以按照合同約定或經(jīng)建設(shè)單位同意，將自有資質(zhì)證書許可范圍外的咨詢業(yè)務(wù)委托給具有相應(yīng)資質(zhì)或能力的分包企業(yè)，全過程工程咨詢企業(yè)應(yīng)對被分包企業(yè)的委托業(yè)務(wù)負(fù)總責(zé)。由此可知，提供全過程工程咨詢服務(wù)時(shí)，全過程工程咨詢企業(yè)及其分包企業(yè)都應(yīng)當(dāng)具備與工程規(guī)模及委托內(nèi)容相適應(yīng)的資質(zhì)條件，否則合同存在被認(rèn)定為無效的風(fēng)險(xiǎn)。

值得注意的是，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條第二款的規(guī)定，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的企業(yè)組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的企業(yè)確定資質(zhì)等級。因此，在多家企業(yè)組成聯(lián)合體提供全過程工程咨詢服務(wù)時(shí)，需要關(guān)注聯(lián)合體所需資質(zhì)類別，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確其聯(lián)合體成員承擔(dān)的工作類別，以免同時(shí)具備相同的資質(zhì)類別但等級不同而被以資質(zhì)等級較低的企業(yè)確定資質(zhì)，進(jìn)而避免因資質(zhì)認(rèn)定錯誤導(dǎo)致合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。

比如，某項(xiàng)目需要全過程工程咨詢企業(yè)完成設(shè)計(jì)和施工監(jiān)理的工作，設(shè)計(jì)及監(jiān)理均須甲級資質(zhì)。咨詢方A 公司有設(shè)計(jì)甲級和監(jiān)理乙級資質(zhì)，咨詢方B 公司有監(jiān)理甲級資質(zhì)，A 公司和B 公司組成聯(lián)合體，明確說明A 公司承擔(dān)設(shè)計(jì)工作、B 公司承擔(dān)監(jiān)理工作，此時(shí)就不能因?yàn)锳 公司監(jiān)理是乙級而認(rèn)定聯(lián)合體監(jiān)理資質(zhì)是低等級的乙級，從而認(rèn)為聯(lián)合體資質(zhì)不符。但若沒有明確說明分工，則很有可能因此被認(rèn)定資質(zhì)不符。

酬金計(jì)取風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)515 號文的規(guī)定，全過程工程咨詢服務(wù)酬金可在項(xiàng)目投資中列支，也可根據(jù)所包含的具體服務(wù)事項(xiàng)，通過項(xiàng)目投資中列支的投資咨詢、招標(biāo)代理、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、造價(jià)、項(xiàng)目管理等費(fèi)用進(jìn)行支付。全過程工程咨詢服務(wù)酬金在項(xiàng)目投資中列支的，所對應(yīng)的單項(xiàng)咨詢服務(wù)費(fèi)用不再列支。投資者或建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工程項(xiàng)目的規(guī)模和復(fù)雜程度，以及咨詢服務(wù)的范圍、內(nèi)容和期限等，與全過程工程咨詢企業(yè)確定服務(wù)酬金。全過程工程咨詢服務(wù)酬金可按各專項(xiàng)服務(wù)酬金疊加后再增加相應(yīng)統(tǒng)籌管理費(fèi)用計(jì)取，也可按人工成本加酬金方式計(jì)取。

從該規(guī)定可以看出，全過程工程咨詢的酬金計(jì)取方式是可以選擇的，全過程工程咨詢企業(yè)與項(xiàng)目單位可以協(xié)商確定全過程工程咨詢服務(wù)的酬金計(jì)取方式。但是在實(shí)踐中，因全過程工程咨詢合同的酬金計(jì)取方式約定不明，雙方對酬金金額產(chǎn)生爭議。

在韶關(guān)市某造價(jià)公司與韶關(guān)市某置業(yè)公司合同糾紛案中，韶關(guān)市中級人民法院認(rèn)為，造價(jià)公司與置業(yè)公司簽訂的《建設(shè)工程全過程咨詢合同》約定造價(jià)公司向置業(yè)公司提供咨詢服務(wù)，置業(yè)公司按《廣東省收費(fèi)許可證》（粵費(fèi)F116029 號）收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)向造價(jià)公司支付咨詢服務(wù)酬金。在造價(jià)公司向置業(yè)公司提交了第一階段的項(xiàng)目申請報(bào)告后，置業(yè)公司必須履行該合同約定的義務(wù)，按收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)向造價(jià)公司支付相應(yīng)的咨詢服務(wù)酬金。至于置業(yè)公司另外委托其他項(xiàng)目管理公司提供咨詢服務(wù)及該項(xiàng)目管理公司如何收費(fèi)，屬于置業(yè)公司與該項(xiàng)目管理公司之間的約定，與造價(jià)公司無關(guān)，故置業(yè)公司提出造價(jià)公司應(yīng)參照其他項(xiàng)目管理公司的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)違反其與造價(jià)公司簽訂的咨詢合同的約定，缺乏合同依據(jù)，法院未予以支持。

全過程工程咨詢風(fēng)險(xiǎn)防控

前文已述，在全過程工程咨詢服務(wù)的過程中存在投資決策風(fēng)險(xiǎn)、聯(lián)合體風(fēng)險(xiǎn)、資質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)及酬金計(jì)取風(fēng)險(xiǎn)，為應(yīng)對上述法律風(fēng)險(xiǎn)，本文擬從以下幾方面提出防控要點(diǎn)。

使用合同范本

2020年8月，住建部發(fā)布了《關(guān)于征求〈全過程工程咨詢服務(wù)合同示范文本（征求意見稿）〉意見的函》。雖然《全過程工程咨詢服務(wù)合同示范文本（征求意見稿）》尚未正式頒布并生效，但是它包含了合同協(xié)議書、通用合同條件及專用合同條件三部分，合同協(xié)議書是雙方承諾履行合同而簽署的協(xié)議書；通用合同條件既考慮了現(xiàn)行法律法規(guī)的要求，也考慮了目前各類工程咨詢服務(wù)中的通常做法，具有較強(qiáng)的普遍性和通用性；專用合同條件是結(jié)合具體建設(shè)項(xiàng)目實(shí)際，通過雙方的談判、協(xié)商對相應(yīng)的原則性約定進(jìn)行細(xì)化、補(bǔ)充、修改的條款。因此，從內(nèi)容上而言，《全過程工程咨詢服務(wù)合同示范文本（征求意見稿）》具有完整性，在實(shí)踐中使用它可以避免全過程工程咨詢企業(yè)與項(xiàng)目單位因合同約定不明而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

明確聯(lián)合體責(zé)任

由于我國大部分咨詢企業(yè)尚未具備提供全過程工程咨詢服務(wù)的能力，目前仍處于需要由多家具有招標(biāo)代理、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、造價(jià)、項(xiàng)目管理等不同能力的企業(yè)組成聯(lián)合體來提供全過程工程咨詢服務(wù)的階段。因此，在聯(lián)合體對外提供連帶責(zé)任的情況下，如何防范其他聯(lián)合體成員風(fēng)險(xiǎn)，明確聯(lián)合體責(zé)任分配是重中之重。

為應(yīng)對此風(fēng)險(xiǎn)，在承接全過程工程咨詢服務(wù)時(shí)，首先，聯(lián)合體牽頭單位應(yīng)謹(jǐn)慎選擇聯(lián)合體成員，對其資質(zhì)、企業(yè)信譽(yù)、業(yè)務(wù)能力等情況進(jìn)行綜合分析與評選。其次，在簽訂聯(lián)合體協(xié)議時(shí)，聯(lián)合體牽頭單位應(yīng)注重聯(lián)合體協(xié)議文本的內(nèi)容，重點(diǎn)關(guān)注違約責(zé)任的分配。最后，在出現(xiàn)可能承擔(dān)連帶責(zé)任的情形時(shí)，聯(lián)合體牽頭單位可以通過要求對方提供保函或擔(dān)保，來保證內(nèi)部的追償權(quán)。

嚴(yán)審企業(yè)資質(zhì)

從前文可知，若全過程工程咨詢企業(yè)承接了與自身資質(zhì)不相符的業(yè)務(wù)，或與其他企業(yè)組成聯(lián)合體承接了與資質(zhì)不相符的業(yè)務(wù)，或?qū)①Y質(zhì)外的業(yè)務(wù)委托給資質(zhì)不相符的企業(yè)，都會面臨合同無效的風(fēng)險(xiǎn)，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，全過程工程咨詢企業(yè)應(yīng)在立足自身資質(zhì)的基礎(chǔ)上，審慎承接業(yè)務(wù)，在對外委托咨詢業(yè)務(wù)或與其他企業(yè)組成聯(lián)合體承接業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格審查目標(biāo)企業(yè)的資質(zhì)條件，確保既符合法律法規(guī)和相關(guān)指導(dǎo)意見的要求，也滿足合同的相關(guān)約定，以規(guī)避因資質(zhì)引起的風(fēng)險(xiǎn)。

明確約定酬金計(jì)取方式

如前所述，全過程工程咨詢服務(wù)酬金的計(jì)取模式是可以選擇的，因此全過程工程咨詢企業(yè)應(yīng)首先在項(xiàng)目實(shí)施的準(zhǔn)備前期，根據(jù)項(xiàng)目的具體情況、項(xiàng)目特征，因地制宜地選擇最為適合的酬金計(jì)取模式。

實(shí)踐中，較為常見的糾紛往往來自全過程工程咨詢企業(yè)與項(xiàng)目單位未在全過程工程咨詢合同中明確約定具體的酬金計(jì)取方式，因此全過程工程咨詢企業(yè)在確認(rèn)了具體的酬金計(jì)取方式后，應(yīng)詳細(xì)地載入雙方所簽訂的相關(guān)合同文件中，以便在一定程度上避免法院以酬金計(jì)取方式約定不明而不予支持相關(guān)訴求的情形。

結(jié)語

隨著我國投資、建設(shè)工程項(xiàng)目需求的提高，我國工程咨詢服務(wù)的專業(yè)化水平需要同步提升，對綜合性、跨階段、一體化咨詢服務(wù)的需求也日益增強(qiáng)。而全過程工程咨詢作為我國工程總承包發(fā)展的輔助器，二者在一定程度上相輔相成、共同發(fā)展。因此，建設(shè)單位實(shí)施“工程總承包+全過程工程咨詢”模式也必然成為我國未來建設(shè)的發(fā)展趨勢，關(guān)注全過程工程咨詢的法律風(fēng)險(xiǎn)與防控要點(diǎn)亦是每個全過程工程咨詢企業(yè)的應(yīng)有之義。