網絡活動軌跡法律定性問題研究

史君輿

一、問題的提出

在網絡信息化時代，用戶的“上網活動軌跡“等信息越來越具有商業價值，而利用Cookie技術搜集用戶的上網活動軌跡并向用戶精準投放特定廣告的行為比比皆是，朱燁訴百度網訊隱私權侵權成為中國Cookie隱私權糾紛第一案以來，對隱私、隱私權的概念和范圍都爭論不休。網絡活動軌跡究竟是否是隱私權的保護客體？國內諸多學者對此問題有不同看法。

二、案情分析

朱燁用百度搜索引擎搜索“豐胸”、“減肥”、“人工流產”等關鍵詞后會在特定網頁出現與關鍵詞有關的廣告，朱燁認為此行為侵犯了其隱私權，故訴至法院。一審法院認為百度公司侵犯了朱燁的隱私權，而二審法院判決撤銷原判，駁回朱燁全部訴訟請求。

我國《民法典》第1032條第2款規定隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息。1而我國法律對于用戶搜索的關鍵詞、歷史瀏覽記錄即網絡活動蹤跡是否屬于隱私沒有明確的法律規定，因為此處的法律空白導致朱燁案一、二審判決截然相反。一、二審判決都存在明顯不足，一審法院認定百度公司搜集朱燁的網絡活動軌跡侵犯了朱燁的隱私權，但一審法院并沒有給出網絡活動軌跡屬于隱私權保護客體的論證理由。二審法院沒有詳細分析個人信息與隱私權的關系僅認定網絡活動軌跡屬于不可識別的個人信息。此案中認定隱私權受到侵犯的前提是用戶的網絡活動軌跡是隱私權的保護客體，而學界對于用戶網絡活動軌跡的法律性質眾說紛紜，現階段對于此問題探討的代表性學說有隱私說、個人信息說、網絡碎片信息說。下面將分別進行梳理總結。

三、學說展示

（一）隱私說

由于我國法律對隱私權的法律法規尚不完備，我國一些學者從隱私權的私密性角度出發，提出了網絡活動軌跡屬于隱私的主張。張曉陽學者認為，網絡用戶在搜索網站上的搜索詞反映了個人的各種需求，包含了搜索者不愿意被他人所知曉的信息，因此應當屬于個人隱私范疇。2遺憾的是，張曉陽學者并沒有就網絡搜索詞屬于個人隱私范疇做進一步的法律論證。黃偉峰學者認為，北京百度網訊科技供暖公司在網絡上精準廣告投放中利用Cookie技術收集、利用的是匿名網絡瀏覽偏好信息，這一信息本身（不涉及這個信息的歸屬或主體問題）反映了網絡用戶的網絡活動軌跡及上網偏好，涉及了公民的私人生活或秘密，具有隱私屬性3。黃偉峰學者雖然沒有明確用戶的網絡活動軌跡及上網偏好屬于隱私，但指出其涉及公民私密性的生活的屬性實際上間接認可了網絡活動軌跡屬于隱私。

（二）個人信息說

我國《民法典》第1034條第2款對明確了個人信息的概念、列舉了個人信息的種類。從字面理解，個人信息似乎比隱私更強調指向性，即 “個人可識別信息”（Personally Identifiable Information），是指可以識別到特定個人信息4。那么，網絡活動軌跡是否屬于《民法典》第1034條的“行蹤信息”，也應該明確“行蹤”的指向性。對于網絡活動軌跡的法律性質，張璐學者將個人信息和隱私認定為是交叉關系，隱私是個人信息的一種，并非所有的個人信息都被包括在隱私的范疇內，只有讓主體人格尊嚴受影響或社會評價被降低的個人信息才能稱得上是隱私5。該學者不僅展示了自己關于網絡活動軌跡屬于個人信息的觀點及依據而且進一步分析了個人信息與隱私的關系。張倩學者認為，在二審法院判決當中認定未指向特定終端的“上網軌跡”等分散式信息屬于網絡碎片化信息，不屬于個人信息，然就本文觀點來談，網絡碎片化信息的屬性應當界定為個人信息。6該學者提出引出網絡碎片化信息說，但仍認為網絡活動軌跡屬于個人信息。

（三）網絡碎片信息說

該說認為，諸如“上網軌跡”等信息并不具備個人信息的識別性要求。因為“識別性”要求能與特定的自然人相聯系，但是“上網軌跡”信息所呈現出來的所謂興趣偏好、網絡習慣等只能與特定的終端設備相聯系，并不能真正“識別”終端設備后的自然人。這一類信息僅僅是存儲于網絡服務商服務器中的大量網絡碎片信息而已，網絡服務商對其利用也并非針對單獨的個人信息，而是作為整體的信息利用。因此，“上網軌跡”等信息并不符合個人信息的構成要件。7

四、個人觀點

筆者認為，網絡活動軌跡是不屬于隱私的。判斷一個信息、數據是否屬于隱私應該取決于該項信息、數據是否明確指向特定的對象人。例如，一張能清晰辨認出張女士長相的裸照，因為該照片具有明確的指向性，故該照片屬于隱私。又如，一張在臉部打了馬賽克的張女士的裸照（排除身體某部位有特殊胎記等情形），僅從照片無法辨認出是張女士，因該照片不具有明確的指向性，故該照片不屬于隱私。也就是說，如果公布的信息沒有具體的指向對象，公布這條信息的人就不應當被認定為侵犯隱私。

網絡活動軌跡不屬于個人信息中。首先，一個人的網絡活動軌跡或者歷史瀏覽記錄，或許反映了一個人的興趣偏好、網絡習慣，但是個人的興趣愛好、網絡習慣（更多的是消費習慣）不屬于“能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的信息”。其次，電腦雖然屬于私人物品，但電腦所有權人在網上搜索關鍵詞、瀏覽網頁也未必就是因其自己而為的，或許只是代人為之，或許是職務行為，再或者根本就沒有任何目的行為。且有的電腦是家庭電腦、辦公電腦，在此情形下，電腦的使用人可能不僅只有一個，無法將某條瀏覽記錄與某個具體的人相對應。此時的網絡活動軌跡是幾個人共同的信息，而姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息都是不能由兩個以上的人所共同享有的。

注釋：

1《中華人民共和國民法典》第1032條。

2 張曉陽：《基于Cookie的精準廣告投放技術及其法律邊界芻議：以朱燁訴百度公司隱私權糾紛為視角》，《電子知識產權》2015年第9期。

3 黃偉峰：《個人信息保護與信息利用的利益平衡——以朱某訴百度網訊科技公司隱私權案為例的探討》，《法律適用》2017年第12期。

4 See Erika Mcallister， Tim Grance， Karen Scarfing， Guide to protecting the Confidentiality of personally identifable information （PII）， [R]. 2010.4 http：//www.ftc.gov/publications/nistpubs/800-122/ sp800-122.pdf

5 參見張璐：《個人網絡活動蹤跡信息保護研究——兼評中國Cookie隱私權糾紛第一案》，《河北法學》2019年第37卷第5期。

6 參見張倩：《大數據時代碎片化信息利用與保護的平衡——以朱燁訴百度cookie侵權糾紛為例》，《法制與社會》2017年第4期。

7 參見涂燕輝：《“上網軌跡”信息的法律界定及其商業化利用界限——以朱燁訴百度cookie侵權案為例》，《北京政法職業學院學報》，2016年第3期。