政府方出資代表在城市軌道交通PPP項目中的角色分析

□ 任亞玲

近年來，我國城市軌道交通發(fā)展迅速，項目持續(xù)增加。因其投資巨大，為確保可持續(xù)發(fā)展，各城市不斷探索新的建設(shè)投資模式。PPP模式的引入豐富了城市軌道交通項目的投融資模式，使城市軌道交通項目的投資主體更加多元化，有利于轉(zhuǎn)換政府職能，減輕財政負(fù)擔(dān)，并分配項目風(fēng)險，但在城市軌道交通PPP模式具體實踐過程中也產(chǎn)生了一些問題和疑惑。政府方出資代表如何科學(xué)合規(guī)履職就是其中之一。筆者分析城市軌道交通PPP項目中政府方出資代表的職責(zé)以及如何依法合規(guī)推動PPP項目建設(shè)，為后續(xù)城市軌道交通PPP項目的管理工作積累經(jīng)驗，探索路徑。

一、城市軌道交通領(lǐng)域PPP模式應(yīng)用現(xiàn)狀

北京地鐵4號線是內(nèi)地城市軌道交通領(lǐng)域的首個PPP項目，采用“A+B”模式。A包部分主要為土建工程，由北京地鐵4號線投資有限公司負(fù)責(zé)投資建設(shè)；B包部分為線路的設(shè)備系統(tǒng)，由項目公司負(fù)責(zé)投資建設(shè)。該項目運作模式經(jīng)驗已在多地推廣應(yīng)用，北京地鐵14號線、杭州地鐵1號線成功復(fù)制了該運作模式。深圳地鐵6號線采用了PPP框架下的BOT模式，引入香港地鐵的先進(jìn)管理經(jīng)驗，采用TOD發(fā)展理念，嘗試了“軌道+物業(yè)”模式。徐州地鐵3號線采用了“網(wǎng)運分離”的運作模式，“設(shè)計—建設(shè)”、“運營—維護”分階段運作，構(gòu)建了建設(shè)和運營兩個獨立的運作模塊。

新形勢下，城市軌道交通PPP項目出現(xiàn)了新特點：一是不僅在北京、深圳等一線城市有建設(shè)需求，而且二、三線城市的建設(shè)需求也在持續(xù)增加，城市軌道交通PPP模式的應(yīng)用范圍在不斷擴大。二是社會資本的企業(yè)類型發(fā)生變化，早年傾向于與港鐵等投資、建設(shè)、運營經(jīng)驗豐富的企業(yè)合作，目前的參與企業(yè)類型更加多樣化，主要包括金融企業(yè)、建筑施工企業(yè)、機電設(shè)備集成系統(tǒng)企業(yè)、運營企業(yè)、地方國有企業(yè)等5大類。按照企業(yè)性質(zhì)，城市軌道交通PPP項目的社會資本方可分類為“地鐵系”和“施工系”。“地鐵系”的代表有香港地鐵和北京地鐵，“地鐵系”社會資本作為城市軌道交通建設(shè)單位的經(jīng)驗較為豐富，對項目的整體把控比較有利；“施工系”社會資本的代表主要為中鐵、中鐵建、中交、中建等大型央企施工單位，“施工系”社會資本對建設(shè)期有較強的把控能力。三是目前國家提倡“網(wǎng)運分離”運作模式，鼓勵分階段、分專業(yè)引入社會資本，建設(shè)階段的建設(shè)—租賃—養(yǎng)護—移交（BLMT）模式和運營階段的移交—經(jīng)營—移交（TOT）模式應(yīng)運而生。

二、天津市軌道交通領(lǐng)域PPP模式的應(yīng)用情況

天津市位于環(huán)渤海地區(qū)經(jīng)濟中心，近年來人口規(guī)模不斷擴大，交通需求增長速度迅猛。截至2021年天津地鐵共有6條線路投入運營，運營里程達(dá)到232公里。國家批復(fù)的軌道交通建設(shè)線路已全部開工建設(shè)，中心城區(qū)有7條地鐵同時建設(shè)，在建里程150公里。其中，地鐵4號線北段、7、8、11號線一期共計95公里，采用PPP模式建設(shè)。8、11號線延長線和濱海新區(qū)Z2、Z4線也已采用PPP模式建設(shè)。

天津地鐵4、7、8、11號線PPP項目采用“A＋B”模式，實施機構(gòu)為天津市住建委和市交通運輸委按照法定程序選取社會資本，與其簽訂項目合作協(xié)議和項目合同，由社會資本方和政府方出資代表共同出資組建項目公司，資本金由社會資本方和政府方出資代表按照約定的比例注入。政府授予項目公司特許經(jīng)營權(quán)，由項目公司負(fù)責(zé)投資、工程建設(shè)和線路的運營。項目運營期間，通過非票業(yè)務(wù)收入、可行性缺口補助以及票務(wù)收入，項目公司收回投資并獲得合理的收益。項目合同期滿后，根據(jù)約定項目公司負(fù)責(zé)將項目資產(chǎn)移交政府或政府指定的機構(gòu)。

天津地鐵4、7、8、11號線PPP項目，A包部分主要包括征地拆遷費、監(jiān)理費、設(shè)計圖審查費、部分建設(shè)單位管理費、部分招標(biāo)代理服務(wù)費、部分前期工作費、部分研究實驗費、部分咨詢費、部分試運行費和部分預(yù)備費。其中，7號線還包括橋梁遷建、園林遷移和交通導(dǎo)行費用，由政府出資，委托天津市地下鐵道集團有限公司負(fù)責(zé)投資建設(shè)。B包部分主要包括土建工程、各系統(tǒng)設(shè)備采購、設(shè)備安裝和調(diào)試、車輛購置、部分工程建設(shè)其他費和部分預(yù)備費，由項目公司負(fù)責(zé)，采用BOT模式進(jìn)行投資、建設(shè)和運營。

三、政府方出資代表的由來

根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于投資體制改革的決定》，政府投資可采取投資補助、直接投資和資本金注入等方式，采用資本金注入方式的，需要明確出資人代表。

根據(jù)財政部發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》，PPP項目的實施機構(gòu)應(yīng)為政府或政府指定的職能部門或者事業(yè)單位。國家發(fā)展改革委發(fā)布的《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》中，明確行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營企業(yè)或其它相關(guān)機構(gòu)可以作為政府授權(quán)的項目實施機構(gòu)。在界定實施機構(gòu)范圍上，上述兩個文件存在一定差異。具體實踐中確有個別城市允許其地方融資平臺或行業(yè)運營公司擔(dān)任PPP項目的實施機構(gòu)。例如，在《南昌市推廣政府與社會資本合作（PPP）模式的實施意見（試行）》中規(guī)定，PPP項目實施機構(gòu)原則上由相應(yīng)的行業(yè)主管部門擔(dān)任，也可以是其所屬的事業(yè)單位，市政控股集團、市城投公司以及市軌道集團等市屬國有企業(yè)可根據(jù)合作項目的行業(yè)性質(zhì)和項目特點作為PPP項目的實施機構(gòu)。

2014年國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》，明確提出要剝離融資平臺的政府融資職能，劃清政府與企業(yè)的界限，要求實現(xiàn)政企分離，文件還明確政府債務(wù)只能通過政府及其部門舉借，不得通過企事業(yè)等單位舉借。國務(wù)院43號文印發(fā)后，融資平臺、行業(yè)運營公司等已經(jīng)不再適宜作為PPP項目的實施機構(gòu)。2016年國家發(fā)展改革委發(fā)布了《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》，鼓勵地方政府以資本金注入的方式投資傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目，可以委托政府方出資代表來參與PPP項目的準(zhǔn)備與實施。故融資平臺、行業(yè)運營企業(yè)等可以發(fā)揮自身的行業(yè)優(yōu)勢，以政府方出資代表的角色參與PPP項目的實施與管理。

四、政府方出資代表的性質(zhì)及作用

政府方出資代表是政府指定的代表政府按照股東協(xié)議、公司章程和PPP項目合同的約定，履行股權(quán)出資義務(wù)、股東職責(zé)并享有股東權(quán)利的主體。在PPP項目合作協(xié)議中，政府或政府授權(quán)的實施機構(gòu)為甲方，社會資本方為乙方，政府方出資代表并不是與政府、中標(biāo)社會資本并列的PPP項目合作協(xié)議的簽約主體。政府方出資代表是項目公司股東協(xié)議的簽約主體，與中標(biāo)的社會資本方聯(lián)合成立項目公司，該項目公司與政府簽訂PPP項目合同。

政府方授權(quán)出資代表進(jìn)行出資的行為，出資代表為被動接受，并未遵循平等自由的原則，雙方不是平等的民事法律主體，故認(rèn)定此類授權(quán)為民事委托行為欠缺民事法律行為要件，在司法實踐中，有些法院持此觀點。但從授權(quán)的具體內(nèi)容上分析，該行為應(yīng)是民事行為；因?qū)ν馔顿Y及參與企業(yè)經(jīng)營不是政府的職權(quán)，故該授權(quán)行為也不應(yīng)被視為行政委托或行政授權(quán)行為。根據(jù)目前的司法實踐，更傾向于將該行為定性為政府的內(nèi)部管理行為。因此，使用“政府方指定出資機構(gòu)”來代替“政府方授權(quán)出資機構(gòu)”進(jìn)行表述更為準(zhǔn)確。

政府方指定的出資代表以股東身份直接參與項目公司的重大決策，對項目公司資金使用、重要決策、項目實施進(jìn)行監(jiān)管，必要時行使一票否決權(quán)。通過出資代表委派項目公司的董事、監(jiān)事和高管人員，及時掌握項目實施情況，增加了政府對項目的監(jiān)管途徑。

五、作為政府方出資代表的限制

根據(jù)財政部發(fā)布的《PPP項目合同指南（試行）》、《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合城市軌道交通PPP項目的特點，政府方出資代表應(yīng)遵循以下限制：①政府方出資代表宜為公益類地方國有企業(yè)；②政府方出資代表持有項目公司的股權(quán)比例應(yīng)低于50%；③政府方出資代表對項目公司不應(yīng)具有實際的控制力和管理權(quán)；④政府方出資代表所承擔(dān)的出資應(yīng)使用政府的財政資金，而非企業(yè)自有資金。

在符合以上限制條件的前提下，政府方出資代表按照PPP項目合同的約定，將政府的財政資金輸送至項目公司，該部分資金將作為資本金最終物化為項目資產(chǎn)。合同約定的合作期滿后，社會資本方負(fù)責(zé)將項目資產(chǎn)移交至政府或政府指定的機構(gòu)。

六、項目公司的股權(quán)比例設(shè)置

財政部發(fā)布的《PPP項目合同指南（試行）》中規(guī)定，項目公司可以由社會資本方出資成立，也可以由政府方和社會資本方共同出資成立。但政府方持有的項目公司股權(quán)比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%，而且不能具有實際的控制力和管理權(quán)。但該指南并未限制政府方持股比例的下限。

影響政府出資比例的因素有項目風(fēng)險、項目市場化運作程度、政府方的監(jiān)管意愿以及資金能力等。納入PPP國家示范庫的項目中，醫(yī)療及交通行業(yè)項目的政府方參股比例超過30%的占比較大（約占48%）；政府方參股比例高于30%的項目之中，可行性缺口補助類項目占比高達(dá)76%。以上數(shù)據(jù)表明，在軌道交通行業(yè)，可行性缺口補助模式下，政府更愿以較高的參股比例參與到項目中。

七、界定政府方出資代表職責(zé)的建議

在城市軌道交通PPP模式下，政府以股權(quán)形式出資并不是法定責(zé)任，政府持有項目公司的股權(quán)也并不是必不可少的監(jiān)管方式，政府可委托出資代表參股項目公司，也可直接以可行性缺口補助的方式來支持項目運作。政府委托出資代表進(jìn)行股權(quán)出資的目的是借出資代表的股東身份對項目公司運作進(jìn)行必要的監(jiān)管。因此，政府方出資代表作為受政府委托的履行政府出資義務(wù)的代理人，其股權(quán)出資行為以及由此引發(fā)的法律后果應(yīng)歸于政府方。

故應(yīng)按照政企分離、尊重法人財產(chǎn)權(quán)以及公益類、商業(yè)類國有企業(yè)分類監(jiān)管的原則，界定政府方出資代表的職責(zé)。根據(jù)該原則，結(jié)合天津市軌道交通PPP模式實踐經(jīng)驗，建議軌道交通PPP新建項目政府方出資代表職責(zé)設(shè)置如下：作為軌道交通PPP新建項目政府方出資代表，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行國家及地方相關(guān)法律法規(guī)和政策文件，全面落實PPP項目合同體系、實施方案的各項約定和要求、維護政府方合法權(quán)益、實現(xiàn)PPP項目合作目的。①與社會資本方共同注冊成立項目公司，委派董事、監(jiān)事，推薦高級管理人員及其他管理人員，夯實項目公司建設(shè)管理責(zé)任。②對法人治理結(jié)構(gòu)設(shè)置、內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置、內(nèi)控體系與機制建設(shè)、開展項目建設(shè)管理行為及其他經(jīng)營活動進(jìn)行有效的監(jiān)督。③根據(jù)項目投資計劃，及時、足額繳納相應(yīng)的項目資本金，監(jiān)督項目公司大額資金使用情況，嚴(yán)格把控建設(shè)資金專款專用。④根據(jù)《公司章程》約定，按期參加股東會并對決議事項行使表決權(quán)，及時掌握股東會決議執(zhí)行情況；指導(dǎo)監(jiān)督委派的董事和監(jiān)事對董事會、監(jiān)事會審議（及決議）事項行使表決權(quán)，及時掌握審議（及決議）進(jìn)展；派駐高級管理人員并監(jiān)督其履職行為，指導(dǎo)其落實崗位職責(zé)、項目公司管理制度、股東會及董事會決議事項與重大經(jīng)營決策事項；對上述公司行為執(zhí)行異常事項進(jìn)行糾偏。重點監(jiān)督項目公司落實直接發(fā)包合同主體資格、關(guān)鍵材料設(shè)備公開采購清單建立、關(guān)鍵材料設(shè)備采購及施工合同解除（或終止）。⑤實時掌握項目公司的項目建設(shè)管理和經(jīng)營管理重要情況及工作進(jìn)展，定期組織研究并在政府方股東職責(zé)范圍內(nèi)予以協(xié)調(diào)解決或推動，及時、準(zhǔn)確地向?qū)嵤C構(gòu)反饋重點關(guān)注事項的情況、進(jìn)展及存在問題。⑥對項目公司法人治理和內(nèi)控機制運行重大異常、資金使用重大異常、項目建設(shè)重大異常、經(jīng)營管理重大異常等可能違反法律法規(guī)、行業(yè)管理要求或損害政府方利益的情況，按照相關(guān)法律規(guī)定和公司章程約定采取合理干預(yù)措施，并及時上報實施機構(gòu)與政府主管部門。⑦對項目公司董事、高級管理人員違反法律法規(guī)、PPP合同體系約定或公司制度，可能損害公司利益或政府方利益的行為及時發(fā)現(xiàn)并制止，相關(guān)措施包括但不限于提請召開股東會或董事會、向?qū)嵤C構(gòu)與政府主管部門上報、向人民法院提起訴訟。對派駐人員的履職情況進(jìn)行監(jiān)督考核。⑧積極承擔(dān)并落實好行業(yè)主管部門對軌道交通PPP項目提出的各項工作要求，配合實施機構(gòu)做好工程質(zhì)量、安全監(jiān)管和工程進(jìn)度推動等工作，配合實施機構(gòu)做好項目建設(shè)期績效監(jiān)控和績效評價等相關(guān)工作。⑨推動軌道交通PPP項目政府投入部分相關(guān)工作的組織實施，確保所負(fù)責(zé)的A包工作按計劃完成。⑩主動做好與項目公司的工作銜接，特別是做好A、B包工作的有效銜接。落實好法律、法規(guī)、PPP合同體系關(guān)于PPP項目政府方出資代表的其他各項義務(wù)和責(zé)任。

八、結(jié)語

政府指定出資代表進(jìn)行股權(quán)投資并非城市軌道交通PPP項目獨有，而是在“政企分離”的大背景下，采取的一種特定的投資方式。界定城市軌道交通PPP項目政府方出資代表的職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)堅持政企分離、尊重法人財產(chǎn)權(quán)和公益類、商業(yè)類國有企業(yè)分類監(jiān)管的原則。政府方出資代表開展的履職工作應(yīng)符合實施機構(gòu)和股東協(xié)議、公司章程的要求，政府方出資代表應(yīng)按要求制定履職管理制度，建立監(jiān)督檢查機制，定期召開工作例會，對項目公司的股東會、董事會和監(jiān)事會議案建立科學(xué)有效的審查機制，聯(lián)合項目公司建立統(tǒng)一的資產(chǎn)管理標(biāo)準(zhǔn)，并增強風(fēng)險回流防控意識。在履職盡責(zé)的基礎(chǔ)上，通過建立交流共建機制，在技術(shù)創(chuàng)新、企業(yè)管理、工程管理和黨務(wù)工作等方面與項目公司互學(xué)互幫互助，充分發(fā)揮出PPP模式的優(yōu)勢。