論裁判方式設立居住權

付一耀

居住權是《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）新增的一類用益物權，“有助于滿足特定人群的生活需求和靈活的住房安排，是提高產權效能的重要途徑和手段，體現了保障民生的原則。”①石佳友、高酈梅：《〈民法典〉對產權保護的完善與發展》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2021年第3期。相較于其他類型的用益物權，《民法典》對于居住權的規定較為簡單，僅用六個條文（第366—371條）勾勒了居住權的雛形，諸類細節均需通過解釋論予以闡明。②參見陳小君：《〈民法典〉物權編用益物權制度立法得失之我見》，《當代法學》2021年第2期。就居住權的設立方式而言，《民法典》第366條與第371條分別規定了“合同”“遺囑”兩種方式。然而，在立法機關相關人員所著的釋義書中指出，除《民法典》居住權一章規定的合同與遺囑方式外，居住權還可以通過法院判決的形式設立。③參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第414頁。有學者也指出，為了實現《民法典》居住權制度的立法目的，應允許人民法院通過裁判方式設立居住權。④參見譚啟平、付一耀：《〈民法典〉居住權制度體系及其實現路徑》，《江西社會科學》2020年第12期；席志國：《居住權的法教義學分析》，《南京社會科學》2020年第9期。《民法典》適用過程中，人民法院通過裁判方式設立居住權是否具有正當性？⑤本文所稱裁判方式設立居住權，是指當事人之間不存在合同或遺囑等設立居住權的原因行為，人民法院基于保障特定當事人居住利益的目的，為特定當事人設立居住權。當事人之間存在設立居住權的合同或遺囑，但就相關合同或遺囑存在爭議，請求人民法院依據合同或遺囑設立居住權的情形，不屬于本文的研究對象。如有，囿于《民法典》并未對裁判方式設立居住權的規范基礎、運行機制等予以直接規定，還需要通過解釋論的路徑予以明確。有鑒于此，本文擬對人民法院以裁判方式設立居住權展開研究，以期對居住權制度的解釋和完善有所助益。

一、功能主義釋意模式下裁判方式設立居住權的正當性

根據傳統法教義學的方法，文義解釋既是法律解釋的起點，也是法律解釋的終點。①參見王利明：《法律解釋學導論——以民法為視角》，北京：法律出版社，2017年，第238—242頁。如果嚴格貫徹此項原則，并不能從《民法典》既有規范的文義中解釋出居住權可由人民法院以裁判的方式設立。因為《民法典》第366條與第371條封閉列舉了居住權設立的方式——合同與遺囑，并沒有在文義上為人民法院以裁判方式設立居住權留下解釋的空間。對于傳統法教義學以文義解釋為中心的解釋路徑，有學者指出其存在封閉性與滯后性，并提出了功能主義釋意的模式——即以承載現代化功能的基本立場，從《民法典》所需要實現的功能出發，對《民法典》條款展開釋意的解釋范式。②參見許中緣：《論〈民法典〉的功能主義釋意模式》，《中國法學》2021年第6期。在功能主義釋意模式下，對于法律的解釋，應以法律所欲實現的功能為指導，從而在一定程度上可以超越文義解釋的射程。已有學者通過功能主義釋意的模式對《民法典》相關規范進行解釋。③參見夏沁：《民法典登記離婚冷靜期條款的解釋論》，《法學家》2020年第5期。對于人民法院能否以裁判方式設立居住權的問題，也應回歸《民法典》居住權制度的功能，而非僅僅考察相關規范的文義。

（一）承載社會性居住權功能的《民法典》居住權制度

對于《民法典》居住權制度的功能，《民法典》第366條規定：“居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要”。有學者指出，該條在規定“住宅的占有和使用”之后，又重申“滿足生活居住的需要”，似乎有同語反復之嫌。④參見肖俊：《居住權的定義與性質研究——從羅馬法到〈民法典〉的考察》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2020年第12期。在筆者看來，前述兩者是《民法典》居住權制度功能的兩個面向。“住宅的占有和使用”是針對居住權的權能而言，物權的權能，是指物權人行使其物權的方式。⑤參見譚啟平主編：《中國民法學》，北京：法律出版社，2021年，第298頁。雖然“權能”也能歸于“功能”的文義射程范圍內，但其并非功能主義釋意模式下的“功能”，后者是指立法所欲實現的目的。立法者在《民法典》第366條中預設的居住權的功能應是“滿足生活居住的需要”，“住宅的占有和使用”僅表現為“滿足生活居住的需要”而享有居住權的具體方式。

“滿足生活居住的需要”表明，“設立居住權是為了滿足沒有住房之人的生活居住需要，是為了解決其基本生存問題，因此其對他人住宅的占有使用只能出于生活居住這一目的，不能用于商業經營等非基本生活居住的活動”。⑥孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注·物權編》3，北京：中國法制出版社，2020年，第238頁。雖然有學者指出，可以對“生活需要”進行目的性擴張解釋，以包含“度假需要”等文義，以便為居住權的商業化提供基礎⑦參見席志國：《居住權的法教義學分析》。，但多數學者認為，《民法典》規定的居住權帶有強烈的人役權屬性，其功能擴張較為有限。⑧參見高圣平：《民法典物權編的發展與展望》，《中國人民大學學報》2020年第4期；崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》下卷，北京：中國人民大學出版社，2020年，第252頁。在筆者看來，即便允許對居住權的功能進行拓展，其也并非當下居住權制度所應承載的功能。對此，筆者擬從《民法典》居住權制度的立法背景、功能預設以及運行實踐三個方面予以證成。

1.《民法典》居住權制度的立法背景

根據學者的統計，在《民法典》施行前，對居住權的需求主要包括以下幾類：一是年老父母在將住房贈予子女的同時希望對房屋保留居住權；二是老年人再婚時將自己住房的所有權給予子女或孫子女，但想讓再婚老伴對房屋享有居住權；三是缺乏勞動能力又無生活來源的人對父母等近親屬的房屋的居住權需求。⑨參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注·物權編》3，第235—236頁。上述類型均屬于社會性居住權的范疇，這也正是《民法典》設立居住權制度的現實需求。正如學者所言，“立法根基仍是相應的社會需求，一旦社會發展提出了要求，法律應當以合適的制度來反映這種需求”。①王利明：《論民法典物權編中居住權的若干問題》，《學術月刊》2019年第7期。《民法典》規定居住權制度，正是對“保障弱勢群體住有所居”這一現實需求的回應。

2.《民法典》居住權制度的功能預設

德國學者羅爾夫·旺克指出，如果一項法律生效不久，原則上可依主觀理論，考察立法資料，辨識出立法者所追求的目的，如立法者所理解的那樣對相關規范展開解釋。②參見羅爾夫·旺克：《法律解釋》，蔣毅、季紅明譯，北京：北京大學出版社，2020年，第58—59、125頁。作為《民法典》新增的用益物權，通過對立法者設立居住權的立法資料予以考察③《民法典》編纂過程中涉及居住權制度的立法資料主要包括三份，分別是2018年8月27日由全國人大法工委主任沈春耀所作的《關于〈民法典各分編（草案）〉的說明》、2019年4月20日由全國人大憲法和法律委員會所作的《關于〈民法典物權編（草案）〉修改情況的匯報》以及2020年5月22日由全國人大常委會副委員長王晨所作的《關于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》。，確能在一定程度上明晰居住權制度的功能預設。

《關于〈民法典各分編（草案）〉的說明》指出：“為落實黨中央的要求，認可和保護民事主體對住房保障的靈活安排，滿足特定人群的居住要求，草案在用益物權部分增加一章，專門規定居住權，居住權人有權按照合同約定并經登記占有、使用他人的住宅，以滿足其穩定生活居住需要。”可見，《民法典》設立居住權制度，針對的對象是“特定人群”。“特定人群”的表述，意味著《民法典》居住權制度是存在適用范圍的，表現為傳統大陸法系的人役權或社會性居住權。正如學者所言，“物權編所規定的居住權應當是生活保障型的，其目的在于實現對社會弱勢群體，如對婦女、未成年人、老人居住權益的保護。”④王利明：《我國民法典物權編的修改與完善》，《清華法學》2018年第2期。

《關于〈民法典物權編（草案）〉修改情況的匯報》指出，為明確居住權是無償設立的用益物權，立法機關在之前草案的基礎上新增了“居住權無償設立”的條款。⑤參見《民法典立法背景與觀點全集》編寫組：《民法典立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2020年，第42頁。無償性是人役權或社會性居住權的典型特征⑥參見陳華彬：《人役權制度的構建——兼議我國〈民法典物權編（草案）〉的居住權規定》，《比較法研究》2019年第2期。，立法者對于《民法典》居住權無償性的明確，回應了有學者提出的《民法典》居住權應以投資性居住權為主的建議。⑦參見魯曉明：《“居住權”之定位與規則設計》，《中國法學》2019年第3期。

需要指出的是，雖然《民法典》第368條在“居住權無償設立”之后，增加了“但是當事人另有約定的除外”這一規定，仍不能否定《民法典》居住權以無償設立為原則的基本屬性。正如王晨副委員長在《關于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》中所指出的，“……增加規定‘居住權’這一新型用益物權，明確居住權原則上無償設立，居住權人有權按照合同約定或者遺囑，經登記占有、使用他人的住宅，以滿足其穩定的生活居住需要”。

綜上，對于《民法典》構建的居住權制度，立法者秉持“針對特定人群”“無償性”“滿足穩定生活居住需要”的價值取向與功能預設，是典型的人役權或社會性居住權。

3.《民法典》居住權制度的運行實踐

功能主義釋意不僅僅是對固態化了的《民法典》內容的解釋，更是賦予《民法典》一種動態的品格，具有與時俱進的特性，由此將對《民法典》乃至民法學產生良性促進作用。⑧許中緣：《論〈民法典〉的功能主義釋意模式》。換言之，《民法典》相關規范的功能，可能隨著社會的發展而發展，功能主義釋意模式由此可以應對社會變遷。《民法典》雖以社會性居住權為基礎，但也為投資性居住權的設立預留了空間。⑨《民法典》第368條規定的“居住權以無償為原則、以有償為例外”，則為投資性居住權預留了空間。在《民法典》的適用過程中，若隨著社會的發展，設立投資性居住權的需求增大，居住權制度的功能也應隨之調整，這正是功能主義釋意模式的內在要求。考察《民法典》實施過程中居住權制度的適用領域，可以進一步明確居住權制度的現實功能。

《民法典》實施已逾一年，有實務工作者曾就《民法典》實施以來的居住權糾紛案例進行分析，發現在其搜集到的案例中，絕大多數都發生在具有血緣關系的親屬之間（包括配偶關系、父母和子女關系、姑侄關系等）。①參見郭傳挺、王杰雄：《居住權制度的實務現狀與思考》，2021年9月13日，https://mp.weixin.qq.com/s/ysOwLlVOWPIU030N2BBaUQ，2022年3月20日。這正是《民法典》居住權制度針對“特定人群”的體現。根據概率學的基本原理，居住權糾紛案件多發生在親屬之間，意味著當前居住權的功能主要在于保障特定人群的居住需要，而非不動產的商業利用。對此，身處《民法典》適用“第一線”的法官就指出：“居住權主要是為了贍養、撫養、扶養等生活需要而設立，解決待定的家庭成員和家庭服務人員之間的居住困難問題，根本目的是保障弱勢群體實現‘住有所居’。”②參見余建華、蔣彬煒、潘司樂：《浙江安吉法院運用居住權化解祖孫房產糾紛》，《人民法院報》2020年11月7日，第3版。

（二）《民法典》居住權現實功能的實現路徑

基于《民法典》居住權制度所承載的社會性居住權的功能面向，合同與遺囑這兩種“意定”設立方式很難完全承載起實現居住權功能的“使命”。因為社會性居住權基于不同的政策考量，一般包括意定、法定等多種設立方式。③參見汪洋：《民法典意定居住權與居住權合同解釋論》，《比較法研究》2020年第6期。基于法定設立方式（即法定居住權）的強制性，能夠彌補意定設立方式（意定居住權）的不足，從而全面維護家庭關系中特定自然人的居住權，故法定居住權在很大程度上承載著實現社會性居住權功能的“使命”。④參見屈然：《論我國居住權的設立方式與登記效力》，《法學雜志》2020年第12期。比較法上也均以法定居住權作為社會性居住權的重要組成部分。⑤參見張葉東：《論我國法定居住權制度之構建——兼評〈民法典〉物權編中的居住權條款》，劉云生主編：《中國不動產法研究》第21輯，北京：社會科學文獻出版社，2020年，第59—62頁。對于我國《民法典》中法定居住權規范的闕如，雖可通過修改《民法典》等方式予以完善，但短期內可能難以實現。相反，人民法院通過裁判方式為當事人設立居住權，可以在很大程度上替代法定居住權的地位，承載實現社會性居住權功能的“使命”。本文特別指出的是，在《民法典》實施過程中，已有法院通過直接或間接的形式通過裁判方式為當事人設立居住權，以彌補《民法典》關于居住權設立方式立法設計的不足。

所謂直接的形式，是指即便當事人之間不存在合同約定或遺囑指定等意定設立居住權的基礎，人民法院仍基于《民法典》居住權制度的立法目的，為當事人設立居住權。在司法實踐中，直接的形式又可細分為三種類型。第一種類型是直接突破《民法典》居住權設立方式的限制，確認當事人對相關房屋享有居住權。在劉某鵬與劉某奎居住權糾紛一案中，法院認為，夫妻間有相互扶養的義務，夫妻一方對另一方名下的房屋均具有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要，從而判決夫妻一方對另一方名下的房屋享有居住權。⑥參見遼寧省葫蘆島市連山區人民法院（2021）遼1402民初3522號《民事判決書》。第二種類型是通過解釋當事人的意思表示，認為當事人之間達成了口頭居住權合同，從而賦予一方居住權。⑦參見彭志新、何桂茹：《為古稀老人安居保駕護航，海南一中院適用民法典審結首例涉居住權糾紛案》，2021年12月28日，https://mp.weixin.qq.com/s/TXXiSmz32bjeSDfDX7Sc3g，2022年3月20日。第三種類型是確認當事人對相關房屋享有居住利益。此類案件中，法院基于《民法典》居住權設立方式的限制，對特定當事人的居住權不予認可，但確認了滿足特定主體生活居住需要的居住利益，并認為該居住利益具有排他性。⑧參見徐曄樺、古林：《86歲老太唯一房產過戶給孫女后無房可住——法院：孫女對房屋行使物權不得影響老太合法居住利益》，《人民法院報》2021年6月9日，第3版。

所謂間接的形式，是指法院雖不以判決的方式確認當事人的居住權，但通過調解等其他途徑促成當事人之間達成設立居住權的合意。⑨參見張美榮：《“居住權”讓老人住有所居》，《老年日報》2021年11月11日，第2版。雖然調解遵循自愿原則，但人民法院能夠提出調解方案，普及相關法律知識，分析相關法律后果。在通過調解途徑促成當事人之間達成設立居住權合意的案件中，人民法院都起到了至關重要的引導與推動作用，故有觀點將此種方式稱為“人民法院發揮軟性‘裁判’影響”。①參見卞開星：《〈民法典〉居住權規則的理解與適用》，劉云生主編：《中國不動產法研究》第22輯，北京：社會科學文獻出版社，2020年，第40頁。這表明，即便《民法典》對于居住權設立方式存在限制，人民法院仍意識到居住權保障弱勢群體居住利益的功能，通過促成調解的方式彌補法定居住權規范的不足。

事實上，賦予法官相應的自由裁量權，通過裁判的方式解決相關糾紛，也為《民法典》所采納。②參見王成：《〈民法典〉與法官自由裁量的規范》，《清華法學》2020年第3期。例如，對于履行不能，比較法上多直接規定合同自動終止制度，《民法典》并未有相似規定，而是在第580條第2款中采取司法終止來解決履行不能的問題，從而化解“合同僵局”。③參見石佳友：《履行不能與合同終止——以〈民法典〉第580條第2款為中心》，《現代法學》2021年第4期。同理，《民法典》規定的居住權是社會性居住權，但缺少法定居住權的明確規定，通過人民法院以裁判方式為特定當事人設立居住權，正是功能主義釋意模式下法定居住權的實現路徑。

二、裁判方式設立居住權的規范基礎

依據裁判方式取得居住權的根據在于法律的規定，而不在于當事人的意志，因此它屬于法定居住權的物權取得方式。④楊立新：《中國物權法研究》，北京：中國人民大學出版社，2018年，第569頁。換言之，法定居住權是人民法院以裁判方式設立居住權的規范基礎。“體系化適用是法典的命令。在《民法典》的規范背景下考察一項制度的新發展，既需要聚焦相應規范本身的更新，也需要關注其與其他規范板塊的體系聯動。”⑤姚明斌：《〈民法典〉違約金規范的體系性發展》，《比較法研究》2021年第1期。《民法典》物權編中雖未對法定居住權予以明確，但婚姻家庭編與繼承編中規定的扶養義務、贍養義務等與法定居住權的價值取向高度重合，可從相關條款中解釋出法定居住權。從另一個角度而言，婚姻家庭關系所形成的“合同”中⑥有觀點就指出，婚姻的本質是一種契約。參見安東尼·W·丹尼斯、羅伯特·羅森編：《結婚與離婚的法經濟學分析》，王世賢譯，北京：法律出版社，2005年，第11—40頁。，扶養義務、贍養義務等本就已被預先寫入，特定當事人之間可因“婚姻家庭合同”設立居住權，從而契合《民法典》對于居住權設立形式要件的限制。⑦在劉某鵬與劉某奎居住權糾紛案中，法院基于夫妻之間的扶養義務確認了一方對另一方的房屋享有居住權，援引的法條為《民法典》第366條與1059條，正是對于“婚姻家庭合同”中包含法定居住權的肯定。參見遼寧省葫蘆島市連山區人民法院（2021）遼1402民初3522號《民事判決書》。

（一）法定居住權的一般條款

根據《民法典》第1043條，家庭成員應當敬老愛幼，互相幫助，維護和平、和睦、文明的婚姻家庭關系，這不僅是《民法典》對于婚姻家庭關系的總體價值預設，在婚姻家庭關系糾紛案件中，還能“具體化為相關糾紛中具體權益的確認、變更與給付裁判的依據”。⑧張力：《我國〈民法典〉中優良家風條款的規范效力》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2022年第3期。以此為規范基礎，可以在相關情況下賦予特定當事人居住權，以實現《民法典》增進人民福祉的功能。基于“從具體條款到一般條款”的適用順序，在存在其他具體條款時，《民法典》第1043條只能作為兜底使用。但若司法實踐中出現特殊情況且難以適用其他具體條款時，《民法典》第1043條可作為法官自由裁量的規范基礎，視情況賦予特定當事人居住權。

（二）夫妻關系中的法定居住權

夫妻雙方具有相互扶養的義務，《民法典》第1059條對此予以了明確規定。基于夫妻之間的扶養義務，在婚姻關系存續期間，夫妻一方對另一方名下的房屋享有居住權，應不存在爭議。此外，在夫妻扶養義務延續以及老年人“事實婚姻”的情況下，也可賦予一方居住權。

1.喪偶夫妻一方的法定居住權

喪偶夫妻一方對另一方的房屋享有居住權，正是《民法典》第1059條確立的夫妻之間扶養義務的延續。即便死亡一方通過遺囑對其名下房屋的歸屬作了分配，繼承人也應尊重和保障生存配偶的居住利益，因為“配偶法定居住權是法律賦予配偶特殊利益的保護，是對遺產繼承的取得的權利限制”。⑨申建平：《繼承法上配偶法定居住權立法研究》，《求是學刊》2012年第4期。對此，《民法典》繼承編也有明確體現。一方面，《民法典》第1141條確立了必留份制度，在尊重遺囑自由的同時保障了有困難的繼承人的扶養需求。①參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典繼承編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第99頁。基于必留份制度的功能預設，可對《民法典》第1141條中的“遺產份額”予以擴張解釋，使其包含被繼承人房屋的居住權。另一方面，《民法典》第1156條確立了遺產分割應當有利于生產和生活需要的原則，這與《民法典》居住權制度“滿足生活居住需要”的功能契合。因而，繼承人在分割被繼承人房屋時，應保障被繼承人生存配偶的居住利益，滿足其生活居住權的需要。②喪偶夫妻一方的法定居住權，通常還可通過父母子女關系中的法定居住權予以保障，具體參見下文。

2.離婚后的法定居住權

《民法典》第1090條承繼了《婚姻法》第42條，確立了離婚時有負擔能力的一方對生活困難一方的幫助義務。該義務的實質也是“夫妻間扶養義務的延續”。③參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第179頁。對于離婚幫助的形式，《婚姻法解釋（一）》（法釋〔2001〕30號）第27條明確列舉房屋居住權作為一種典型的形式。雖然該條規定已被廢止，但其屬于解釋性規定，其解釋的對象已被《民法典》所實質性承繼，故其仍具有高度的參考價值。④有學者指出，屬于解釋性規定的司法解釋，只有當其所解釋的法律規定已被《民法典》實質性廢止或作實質性修改時，該司法解釋規定才能廢止，否則就應當繼續有效。參見黃忠：《論民法典后司法解釋之命運》，《中國法學》2020年第6期。立法機關相關人員也對居住權作為離婚幫助形式予以了認可。⑤參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編釋義》，第181頁。《民法典》第1090條還規定，在雙方對于離婚幫助形式協商不成時，由人民法院判決，這同樣賦予了法官一定程度的自由裁量權，也為人民法院通過裁判方式設立居住權提供了正當性基礎。

3.老年人“事實婚姻”中的法定居住權

特定情況下，在老年人“事實婚姻”中，也可為弱勢一方確立居住權。《民法典》第1069條明文規定了子女應當尊重父母的婚姻權利。在《民法典》第1041條已經確立婚姻自由原則的情況下，立法者還專門規定父母再婚的權利，一方面說明了立法者對此問題的重視，另一方面也反映了現實生活中大量存在子女干涉父母再婚的情況，特別是老年人的再婚。⑥參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編釋義》，第112—115頁。基于子女的反對，許多老年人選擇不登記與其伴侶對外以夫妻名義共同生活，以攜手共度晚年。⑦參見吳國平：《老年人搭伴養老現象的法律規制研究》，《老齡科學研究》2018年第6期。這種情況下雙方已構成“事實婚姻”。基于我國現行繼承立法，若一方死亡，另一方將不能繼承死亡一方的任何財產。在生存一方無房的情況下，其可能面臨無房可居的困境。我國立法上雖不承認事實婚姻，但有學者提出，解除“事實婚姻”后弱勢一方仍可請求另一方扶養或給予一定的經濟幫助。⑧參見陳葦、高偉：《我國事實婚姻制度之重構——澳大利亞的〈事實伴侶關系法〉的啟示》，《法學雜志》2008年第2期。筆者認為，法定居住權可及于老年人的“事實婚姻”中生活困難的一方，在另一方死亡后，可對其房屋享有法定居住權。如此，既能保障生存一方的居住利益，也能在一定程度上倒逼子女減少對父母再婚的干預。

（三）父母子女關系中的法定居住權

根據《民法典》第26條，父母對未成年子女負有撫養義務，成年子女對父母負有贍養義務。因而，父母子女之間可以設立法定居住權。⑨結合《民法典》第1071條與1072條，本文所探討的可設立居住權的父母子女關系，包括親生父母與子女、養父母與子女以及有扶養關系的繼父母與繼子女。

1.未成年子女或不能獨立生活的成年子女的法定居住權

父母對未成年子女的撫養是法律規定的強制性義務，除法律另有規定外，任何情況下父母都必須履行撫養義務直至子女成年。⑩參見夏吟蘭等：《中國民法典釋評·婚姻家庭編》，北京：中國人民大學出版社，2020年，第145頁。根據《未成年人保護法》第16條第（一）項規定，父母應當為未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障，而保障未成年人住有所居正是其中應有之義。故未成年人當然對父母的房屋享有居住權。

父母對子女的撫養義務原則上隨著子女的成年而消滅，成年子女原則上不能當然對父母的房屋享有居住權，但對于不能獨立生活的成年子女，《民法典》第1067條第1款仍規定了父母的撫養義務，故不能獨立生活的成年子女也可對父母的房屋享有居住權。對于“不能獨立生活的成年子女”的判斷，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（法釋〔2020〕22號）第41條規定為“尚在校接受高中及其以下學歷教育，或者喪失、部分喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女”，法官在考量是否賦予成年子女居住權時，同樣可資參考。

基于前已論述的《民法典》繼承編的相關精神，未成年子女或不能獨立生活的成年子女的父母死亡后，在分割遺產時，仍應保障未成年子女或不能獨立生活的成年子女的居住權，自不待言。

2.缺乏勞動力或生活困難的父母的法定居住權

與父母對未成年子女的撫養義務稍顯不同，雖然成年子女對父母負有贍養義務，但《民法典》第1067條第2款規定的父母請求成年子女支付贍養費的要件卻是其“缺乏勞動能力或生活困難”。其原因在于，除經濟上的供養義務外，子女的贍養義務還包括生活上的照料義務、精神上的慰藉義務等。①參見薛寧蘭、謝鴻飛主編：《民法典評注·婚姻家庭編》，北京：中國法制出版社，2020年，第275—277頁。特別是，在國民經濟基礎普遍提升以及社會保障機制日益完善的背景下，老年人精神上慰藉的需求可能更為強烈。因而，只有在父母出現缺乏勞動能力或生活困難等情況時，強制子女支付贍養費才更合理，也更有利于父母子女關系的融洽。同理，只有在父母居住利益無法得到有效保障之時，賦予其對子女房屋的居住權才符合《民法典》第1067條第2款的基本精神。對此，《老年人權益保護法》第16條同樣有所規定：“贍養人應當妥善安排老年人的住房，不得強迫老年人居住或者遷居條件低劣的房屋。”

基于前已論述的《民法典》繼承編的相關精神，在子女先于父母死亡或子女繼承了父母一方房屋時，仍應視情況保障父母的居住權②參見單平基：《〈民法典〉草案之居住權規范的檢討和完善》，《當代法學》2019年第1期。，自不待言。

（四）其他家庭關系中的法定居住權

“對于依照法律規定取得居住權的情形應予嚴格限制。因為居住權是對所有權人和承租人的權利的限制。因此運用時應當慎重”。③劉閱春：《居住權的源流及立法借鑒意義》，《現代法學》2004年第6期。有鑒于此，法定居住權原則上只存在于夫妻關系以及父母子女關系中，不能隨意擴張，但也并非完全禁止存在于其他家庭關系中的法定居住權。一方面，根據《民法典》第1043條，家庭成員之間應該敬老愛幼、互相幫助，這是立法者對于家庭關系的引導與構想。另一方面，特殊情況下，其他家庭成員之間也存在撫養、贍養關系，亦存在法定居住權設立之可能性，可類推適用父母子女之間的法定居住權。④參見屈然：《論我國居住權的設立方式與登記效力》。具體而言，主要包括依據《民法典》第1074條與第1075條所形成的撫養、贍養關系，對于此類撫養、贍養關系，可比照父母子女關系中的法定居住權，賦予特定弱勢主體居住權。

三、裁判方式設立居住權的運行機制

明確了人民法院以裁判方式設立居住權的正當性與規范基礎后，本文繼續就裁判方式設立居住權的運行機制予以明晰，以期為其正確適用有所助益。

（一）裁判方式設立居住權的適用案型

人民法院以裁判方式為當事人設立居住權，其必要前提在于存在相關訴訟。例如，父母起訴子女，請求對子女的房屋享有居住權。此種訴訟中，即便父母子女之間并不存在居住權合同，人民法院仍可基于子女對父母的贍養義務，判決父母對子女的房屋享有居住權。若在相關訴訟中，原告并未主張居住權的訴訟請求⑤例如，在繼承糾紛案件中，當事人之間僅就遺產如何分配存在爭議，并未主張居住權。，但法官依據案件事實認為當事人可能享有居住權，是否需要嚴守民事訴訟中不告不理的基本原則？

于實體上而言，人民法院以裁判方式設立居住權的目的，在于彌補《民法典》居住權立法設計的不足，從而維護特定當事人的居住利益。故人民法院在相關案件審理過程中，若認識到特定當事人可能享有法定居住權的情況下，不能機械適用不告不理原則。否則，裁判方式設立居住權的目的將不能完全實現。事實上，通過考察人民法院以裁判方式設立居住權的規范基礎，也能夠得到同樣的結論。在前述已明確的規范基礎中，大都采“……應當……”或“……承擔/有……義務”的表述，在性質上屬于強行性規則。這是立法者對于家庭關系中各方當事人施加的強制性義務，當該義務可能得不到有效履行時，人民法院應采取相應措施。基于民事訴訟中人民法院的地位，合理的措施是向當事人釋明變更訴訟請求，從而明確其是否對相關房屋主張居住權。

人民法院釋明權的行使雖然契合實體法的精神，但仍需接受程序法的檢驗。對于當事人主張的法律關系的性質與人民法院認定不一致的，雖然《最高人民法院關于修改〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的決定》（法釋〔2019〕19號，以下簡稱“新《民事證據規定》”）第53條取消了人民法院應當告知當事人變更訴訟請求的義務性規定①根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33號）第35條，在訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。，但并非對人民法院行使釋明權的否定。相反，新《民事證據規定》53條出于“保障當事人訴訟權利、防止裁判突襲、規范人民法院審理活動”的目的，對釋明方式進行了調整：對于當事人主張的法律關系的性質與人民法院認定不一致的，人民法院應當將該問題作為焦點問題進行審理，使當事人對法律關系性質等問題有充分發表意見、進行辯論的機會，以此種方式實現釋明目的。②參見鄭學林等：《關于〈民事證據規定〉理解和適用若干問題》，《人民法院報》2020年3月26日，第7版。在法院認定的法律關系性質將導致訴訟請求可能發生變更的，法院仍應予以釋明，促使當事人變更訴訟請求，以實現保護當事人合法權益、最大限度節約司法資源以及促進人民法院依法審判的有機結合。③參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據規定理解與適用》下，北京：人民法院出版社，2020年，第502頁。因而，在相關案件的審理過程中，若當事人并未主張居住權法律關系，但人民法院認定可能存在居住權法律關系的，應告知雙方當事人④參見熊躍敏：《從變更訴訟請求的釋明到法律觀點的釋明——新〈民事證據規定〉第53條的法解釋學分析》，《現代法學》2021年第3期。，并將其作為焦點問題進行審理。一般而言，經過“是否存在居住權法律關系”這一焦點問題的審理，當事人應該意識到變更訴訟請求。若其未主張變更訴訟請求的，人民法院也可以向當事人釋明。

必須指出的是，新《民事證據規定》53條規定的人民法院釋明權的行使是存在前提的，即當事人主張的法律關系與人民法院根據案件事實作出的認定不一致。案件事實是基礎，人民法院不能超越案件事實認定法律關系。進一步而言，人民法院根據案件事實認定可能存在居住權法律關系并需要就此作為焦點問題進行審理的情形，集中于特定案件。有觀點就指出，裁判方式設立居住權存在適用情形，分別是離婚財產糾紛案件以及贍養、扶養糾紛案件。⑤參見席志國：《居住權的法教義學分析》。此外，筆者認為，在繼承糾紛案件中同樣可以適用，這也與前述裁判方式設立居住權的規范基礎相契合。

綜上，裁判方式設立居住權的適用案型，原則上應限于離婚財產糾紛案件，贍養、扶養糾紛案件以及繼承糾紛案件。即便當事人在訴訟請求中未主張居住權，人民法院根據案件事實認為存在設立居住權的可能，可就此向當事人釋明。

（二）裁判方式設立居住權的適用限制

裁判方式設立居住權是對特定當事人居住利益的保護，但作為司法對私主體所有權的強制介入，應保持其兜底性。換言之，只有在通過其他途徑不能實現對弱勢群體的居住利益予以保障的情況下，才能以裁判方式設立居住權。

1.裁判方式設立居住權的強制前置程序：再協商程序的引入

《民法典》中再協商程序的重要運用場域之一是情勢變更。⑥“再協商”是當事人依據情勢變更原則向法院或仲裁機構請求變更或解除合同的強制前置程序。參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編通則》1，北京：中國法制出版社，2020年，第528—529頁。《民法典》第533條規定，當事人一方依據情勢變更原則變更或解除合同的，應當與對方當事人協商，在合理期限內協商不成的，才能向法院或仲裁機構提出請求。情勢變更中再協商程序的設立，主要原因在于鼓勵當事人之間通過再協商變更協議，從而實現繼續推進合同履行以及鼓勵交易的目的。①參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編·通則》，北京：中國人民大學出版社，2020年，第346頁。筆者認為，在人民法院以裁判方式為當事人設立居住權之前，同樣應該引入再協商程序。

人民法院以裁判方式設立居住權雖具備正當性與規范基礎，但人民法院作出一份合理的判決卻“并不容易”，對于居住權的期限、居住權的客體等如何確立等問題，就可能讓法官“很是頭痛”。正所謂“清官難斷家務事”。再協商程序的引入，為當事人提供了強制的協商平臺，當事人之間可以就如何設立居住權的問題予以充分的溝通，從而達成雙方均滿意的方案，這遠比法院直接判決更讓當事人能夠接受。需要指出的是，雙方均滿意的方案，絕非僅僅是設立居住權，其他保障特定當事人居住利益的手段，同樣可以通過當事人之間的充分溝通予以達成。例如，當事人之間可以達成協議，以提供相應數額的租房費用的方式替代居住權，同樣可以保障當事人的居住利益。

有觀點指出，情勢變更引發的訴訟，在很大程度上是一方當事人的無奈之舉，因為相對方拒絕再協商。②參見張素華、寧園：《論情勢變更原則中的再交涉權利》，《清華法學》2019年第3期。基于家庭關系引發的居住權糾紛同樣如此，很大程度上正是當事人之間缺乏溝通導致的，與家庭成員之間對簿公堂通常也是無奈之舉。即便居住權人能夠通過裁判方式獲得居住權，也可能會徹底使家庭成員之間的關系破裂。強制性再協商程序的引入，使得當事人之間必須就居住權問題予以協商。若在雙方利益最大化的基礎上達成和解，則遠比一份“冰冷”的判決書更能維系家庭成員之間的和睦。如前所述，《民法典》施行以來，部分人民法院通過調解的途徑促成當事人之間達成設立居住權的合意，也正是出于此番目的。

與情勢變更中的再協商程序相同，作為裁判方式設立居住權的前置程序的再協商程序，并不苛求當事人之間必須達成一致意見。若當事人之間經過再協商程序仍存在分歧，人民法院應作出相應的判決。申言之，人民法院以裁判方式設立居住權，應是保障特定當事人居住利益的兜底方式，這也與《民法典》1090條“協議不成的，由人民法院判決”的規定高度契合。

2.裁判方式設立居住權的必要性審查

當事人之間經過再協商程序不能達成一致意見，人民法院需就是否設立居住權作出判決。基于法定居住權取得的嚴格限制以及裁判方式設立居住權的兜底性，人民法院應對設立居住權的必要性予以審查。

所謂必要性審查，主要是對于“是否必須以設立居住權的方式保障當事人的居住利益”這一問題的回答。如前所述，保障當事人居住利益的手段，絕非居住權這一種形式。由負有特定贍養、扶養等義務的義務人向當事人支付一定數額的租房費用等形式，同樣能夠實現保障當事人居住利益的目的。事實上，相對于居住權的形式，租房費用等形式更具靈活性與便捷性，也更尊重各方當事人的私人生活與財產安排。

人民法院對于設立居住權的必要性審查，主要可基于以下因素予以展開。一是居住權需求一方是否具有勞動力以及生活困難的程度等因素。若其具有勞動力或生活困難僅是暫時的，可不賦予其居住權，而是以租房費用等形式予以替代。以離婚幫助制度為例，“一方有勞動能力，只是生活暫時有困難的，另一方可給予短期的或一次性的經濟幫助”“結婚多年，一方因年老、疾病或失去勞動能力而無生活來源的，另一方應在居住和生活方面，給予適當的安排”。③參見陳葦主編：《婚姻家庭繼承法學》，北京：群眾出版社，2017年，第234—235頁。二是房屋所有權人一方的經濟狀況與居住狀況等因素。若房屋所有權人經濟狀況良好，原則上判令其向生活困難一方支付租房費用等，更能尊重各方當事人的私人生活；若房屋所有權人經濟狀況一般，居住權的形式則可能更能讓房屋所有權人所接受。若房屋所有權人僅有一套住房，且其家庭成員較多時，原則上應通過其他替代形式對弱勢群體的居住利益予以保障，可能更符合房屋所有權人的意愿，也更能保障其家庭成員的居住利益。

總體而言，對于弱勢群體居住利益保障方式的確定，應以各方當事人利益最大化為基本原則，從而既保障弱勢群體的生存利益，也尊重各方當事人的私人生活與財產安排，才能最終實現居住權制度的立法目的。裁判方式設立居住權的方式通常只能作為兜底適用。

（三）裁判方式設立居住權的判決內容

人民法院對設立居住權的必要性予以審查后，認為有必要設立居住權的，應作出相應的判決。基于前述裁判方式設立居住權規范基礎的抽象性，設立居住權判決的內容需要予以明確。《民法典》第367條第2款可資借鑒。筆者認為，裁判方式設立居住權的判決宜包括以下內容：

1.居住權的主體。居住權的主體包括設立居住權房屋的所有權人，以及居住權人。

2.居住權的客體。居住權的客體用以確定權利義務的指向，是居住權法律關系中的必備要素。對于居住權的客體，《民法典》第367條第2款表述為“住宅的位置”。有學者指出，住宅的一部分也可成為居住權的客體。①參見王榮珍：《解釋論視角下的居住權客體》，《比較法研究》2021年第6期。筆者對此表示贊同，基于各方當事人利益最大化的基本原則，人民法院可基于實際情況，判決居住權人對相關住宅的一部分享有居住權，這也是裁判方式設立居住權兜底性精神的體現。《民法典》第367條第2款第3項“居住權的條件與要求”的表述，也是對于居住權客體可及于住宅的一部分的認可。②參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注·物權編》3，第243頁。當然，這還需要居住權登記部門制定相關規定予以配合。③自然資源部初步擬定的《居住權等登記辦法（試行）》（征求意見稿）第3條規定，居住權人對一個不動產單元的全部住房依法享有居住權的，不動產登記機構根據當事人的約定和申請，在登記簿“居住權登記信息”頁的“居住條件和要求”欄（含居住范圍）填寫“全部住宅”；對部分住房依法享有居住權的，填寫具體住宅部位。

3.居住權的期限。居住權的期限直接決定居住權的存續期間，對雙方當事人的利益至關重要。人民法院在設立居住權的判決書中，應盡可能明確居住權的期限。例如，未成年人對于其父母的房屋享有的居住權，通常應在判決中明確為至其成年為止。當然，也存在無法明確居住權期限的情況，例如，缺乏勞動能力或生活困難的父母對成年子女的房屋享有的居住權，原則上應至居住權人死亡為止。需要指出的是，對于無法確定期限的居住權，應賦予房屋所有權人撤銷機制，具體可參見下文。

綜上，居住權的主體、客體與期限，是裁判方式設立居住權的判決中必須體現的內容。若人民法院認為還存在其他必須明確的內容，應視具體情況在判決中予以體現。

（四）裁判方式設立居住權的效力取得

對于居住權的取得，《民法典》第368條采登記生效主義，但這是基于《民法典》只規定了意定居住權的情況。有學者對此提出了不同意見：“以合同方式設立居住權的，居住權自登記時成立；以遺囑方式設立居住權的，居住權自遺囑生效時成立”。④溫世揚：《從〈物權法〉到“物權編”——我國用益物權制度的完善》，《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第6期。即前者采登記生效主義，后者采登記對抗主義。究其原因，在于《民法典》第230條明文規定了因繼承取得物權的，自繼承開始時物權轉移。這也就意味著，對于因不同法律事實所設立的物權，登記與否也存在不同的情況。

對于人民法院以裁判方式設立的居住權，不應以登記為生效要件。首先，就裁判方式設立居住權的發生原因而言，其屬于非基于法律行為的物權變動，“這些類型的不動產物權變動，不經登記即發生效力”。⑤崔建遠：《物權法》，北京：中國人民大學出版社，2014年，第64頁。《民法典》第229條對此予以了明確規定。其次，就裁判方式設立居住權目的而言，是為了保障弱勢群體的居住利益，只有在判決生效時居住權人就享有物權性質的居住權，才能切實地保護居住權人的利益。法律如仍“苛責”以登記為居住權的生效要件，裁判方式設立居住權的目的將不能完全實現。

雖然裁判方式設立的居住權無需登記即產生相應的物權效力，但基于公示公信原則，登記仍是無法回避的話題。不動產登記的意義，就是完成物權公示原則的要求，通過登記為不動產物權交易提供具有國家公信力支持的、統一的、公開的法律基礎。⑥孫憲忠：《中國物權法總論》，北京：法律出版社，2018年，第387頁。因而，居住權人在獲得生效判決后，仍應積極主動地向登記機關申請居住權登記，未經登記的居住權不能對抗善意第三人。申言之，裁判方式設立的居住權采登記對抗主義。

（五）裁判方式設立居住權的撤銷方式

人民法院以裁判方式設立居住權，是因為存在著相應的情形，以至于特定當事人的居住利益得不到保障。隨著時間的推移，當事人的境況可能會發生改變，“居住困境”可能不復存在。此時若仍認可當事人的居住權，既不符合法定居住權的功能預設，也會損害房屋所有權人的利益。換言之，此種情況下當事人的居住權的合理性基礎已經消滅，房屋所有權人可申請對裁判方式設立的居住權予以撤銷，主要分為向登記機關申請撤銷以及向人民法院申請撤銷兩種方式。

向登記機關申請撤銷裁判方式設立的居住權，主要針對居住權當然消滅的情形，也即對于居住權消滅不存在爭議的情形。其一是居住權人死亡的。裁判方式設立居住權的目的，是對于特定當事人的居住利益予以保障，具有極強的人身屬性。故居住權人死亡的，居住權當然消滅。其二是居住權期限屆滿的。居住權期限是居住權存續的期間，期限屆滿后居住權當然消滅。其三是居住權人名下已有房屋的。居住權人名下擁有房屋，意味著無需再通過居住權的方式保障其居住利益，居住權當然消滅。上述三種情況下，房屋所有權人向登記機關申請撤銷居住權，只需提供居住權人死亡或居住權期限屆滿等相關證據即可。

向人民法院申請撤銷裁判方式設立的居住權，主要針對需要由人民法院判斷居住權是否消滅的情形。例如，離婚后生活困難一方已經獲得一份高薪工作，通常情況下其就無需再通過居住權的方式保障其居住利益。向人民法院申請撤銷居住權屬于變更之訴，房屋所有權人應提供居住權人已不存在需要享有居住權的證據，由人民法院判斷是否撤銷居住權。

四、結語

《民法典》的生命力在于實施。①王利明：《開創立法先河護航民族復興》，《人民日報》2020年5月28日，第13版。法律實施不僅要求實行法律規定，還要求實現立法的目的和宗旨。②張文顯主編：《法理學》，北京：高等教育出版社，2018年，第242頁。因而，在《民法典》實施過程中，法官必須擺脫“文本實證主義”的桎梏③參見石佳友：《解碼法典化：基于比較法的全景式觀察》，《比較法研究》2020年第4期。，通過功能主義釋意模式解釋、適用《民法典》，以實現其功能預設。為實現《民法典》居住權制度保障弱勢群體居住利益的根本目的，法官在相關案件的審判過程中，可突破《民法典》居住權設立方式的局限，通過裁判方式為特定當事人設立居住權，這正是實施《民法典》的題中應有之義，也是推進國家治理體系與治理能力現代化的重要表現。