論刑法與企業合規不起訴的銜接

劉辰遠， 于雅璁

(1.海南洋浦經濟開發區人民檢察院，海南 儋州 578000；2.四川警察學院，成都 610200)

一、問題的提出

(一)企業合規及其“本土化”的背景

在經濟金融領域，企業犯罪往往比自然人犯罪具有更強的法益侵害性，甚至能夠對某一領域產生顛覆性的影響。當前，如何有效預防企業犯罪已成為一個全球性問題。以美國、英國為代表的國家為減少企業犯罪造成的損失，以及由此衍生的眾多社會問題，開始轉變以事后制裁為主的企業犯罪治理模式，期望能夠通過有效的事前預防來減少企業犯罪。2001年，美國發生“安然虛假報表事件”，導致在全球擁有390個分支機構、8.5萬雇員的安達信會計師事務所一年內被迫大批關閉分支機構，裁減雇員，并退出審計業務，引發美國政府對懲治企業犯罪的反思。2002年美國頒布《薩班斯法案》，第一次以法定義務的形式明確了企業合規管理的要求，由此合規要求逐漸成為美國公司治理中的核心制度[1]，開啟圍繞合規要求構建公司治理法律體系的暫緩起訴協議制度實踐。隨著全球經貿交流日益頻繁，這一制度在世界范圍產生深刻影響，即使類似英國這類對司法交易持消極態度的國家，在因治理企業犯罪所產生的巨大成本面前，也不得不引入暫緩起訴協議制度[2]，并先后在“南非標準銀行案”“羅爾斯-羅伊斯公司案”“樂購案”(1)南非標準銀行案：2015年，英國反嚴重欺詐辦公室在坦桑尼亞達成第一個暫緩起訴協議，標準銀行被勒令支付2520萬美元，并要求向坦桑尼亞政府進一步支付700美元的賠償金。羅爾斯-羅伊斯公司案：2017年1月17日，羅爾斯-羅伊斯公司與檢方簽署暫緩起訴協議。這是英國有史以來最大規模的單一調查，耗資1300萬英鎊，涉及約70名反嚴重欺詐辦公室人員，經過4年調查，暫緩起訴協議所覆蓋的行為發生在印度尼西亞、泰國、印度、俄羅斯、尼日利亞、中國和馬來西亞7個國家。樂購案：2017年英國最大零售商樂購宣布，集團子公司Tesco Stores Ltd.已經就2014年的涉嫌財務作假問題與UK Serious Fraud Office(簡稱SFO)達成一項Deferred Prosecution Agreement(簡稱DPA)協議，Tesco Stores Ltd. 已經支付1.29億英鎊以求免于因涉嫌財務作假問題被起訴。中進行實踐。當前全球經濟已進入高質量發展的新階段，為了適應日益專業化的經濟交流活動，企業內部治理結構及分工也趨向復雜化和精細化，這樣就難以期望單純通過法律對企業活動實現完整有效的外部監督，需要企業主動規范自身經營行為，構建符合自身實際，涵蓋運行規則、合規組織、預防、監控及違法犯罪預防等主要內容的企業合規體系[3]。

企業合規產生之初是作為加強企業內部控制，預防企業經營活動中的不法行為，保障交易安全的手段而設置的[4]，對于增強公司治理的透明度，減少企業參與國際經濟活動風險，避免企業因犯罪被刑事制裁等方面發揮了積極作用。近年來，隨著“一帶一路”倡議的不斷推進，我國對外經濟交流頻繁，國際貿易合作愈加廣泛，經濟開放程度不斷加深，越來越多的國內企業參與國際經濟交往活動，而大多數本土企業并不熟悉企業合規，在國際競爭中很容易被西方國家以“不合規”為由實施制裁。特別是美國為了維護其全球經濟貿易霸權地位，將企業合規機制審查演化為發動經濟戰、貿易戰的手段，與西方盟友以違反合規要求為由，對中國企業涉外業務進行“長臂管轄”，制裁進入國際市場的中國企業，干擾我國企業的正常經營活動(2)例如，2018年6月，中興公司因違反美國出口管制法規被美國行政監管調查和刑事偵查，美國商務部和財政部、司法部與中興公司達成行政和解協議和暫緩起訴協議：中興公司被罰款 8.92 億美元和 10 億美元；中興公司要在未來 10 年內完善合規計劃，美方派駐霍華德律師擔任合規監管員，由其直接領導中興公司的合規部；中興公司還要在 30 天內更換董事會和管理層所有成員，只能由美方認可的人員擔任，并被要求在董事會之下組建合規管理委員會，由副董事長擔任主席。。企業合規已成為國內企業走出國門參與國際競爭的制度保障，并且在一定程度上關系到國家之間的戰略競爭，給我們敲響了警鐘。經濟要高質量發展，作為微觀經濟主體的企業必須合規守法[5]，因此無論是從企業完善自身治理結構，避免遭受惡意長臂管轄，保障交易安全的角度出發，還是從維護國家經濟主權和金融安全層面考慮，都有必要建立符合我國社會主義市場經濟發展實際的企業合規制度體系。

(二)傳統企業犯罪理論下企業合規實踐表現出的不適

基于提升國內社會治理效果、防范企業犯罪，以及保障國內企業參與國際競爭的要求，最高人民檢察院于2020年啟動企業合規不起訴制度改革第一批試點工作，經過上海浦東、金山，江蘇張家港，山東郯城，深圳南山、寶安6家基層檢察院的試點實踐，形成檢察建議、附條件不起訴兩種合規不起訴制度的模式[6]。以此為基礎，2021年3月最高人民檢察院繼續部署北京、遼寧、上海、廣東等10個省(市)開展第二批企業合規改革試點工作，通過檢察環節的“合規不起訴”，激勵涉罪企業建立合規整改計劃，同時探索引入第三方監督驗收機制，推動企業合規整改真正執行到位，通過完善企業內部監督，減少企業經營活動中的違規舞弊風險，達到預防企業犯罪的目的。當然，企業合規作為一個全新課題，仍需要與我國的司法理念、法律規定經過一個磨合適應的過程，當前合規不起訴改革實踐在適用范圍、合規出罪正當化依據等方面遇到制約瓶頸。

第一，關于合規不起訴適用范圍的問題。合規不起訴源起于美國及歐洲國家的暫緩起訴協議制度，通過考察歐美國家暫緩起訴制度，幾乎都適用于西門子、空客、標準銀行、沃爾瑪等大型企業或集團的重大犯罪。例如因海外賄賂而被美國司法部適用暫緩起訴的西門子公司，其涉案金額高達10億美金。而我國目前合規不起訴案件的范圍限定在直接責任人可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微案件，這類案件的涉罪主體往往是中小企業，因而合規不起訴在適用對象上“屏蔽”了大型企業以及情節較重的企業犯罪。再考察合規的效果，歐美國家對企業犯罪采取的是“放過涉案企業，但嚴懲責任人”的刑事政策；在我國，涉罪企業進入司法程序后，如果符合適用合規不起訴的條件，按照要求建立合規整改計劃并通過評估驗收，檢察機關就會對企業和企業家均作出不起訴的處理，有學者將其總結為“放過企業家，順帶放過企業”。但需要注意的是，上市公司、跨國集團等大型企業才是未來適用企業合規制度最重要的主體，小微企業自身缺乏實施企業合規的完備治理體系，其組織架構、運行體系以及人力資源等條件均對合規管理或者合規整改的運行形成先天瓶頸，合規計劃是否能夠真正意義上得到有效執行存在疑問，也正是由于小微企業內控天然不足的“缺陷”，其合規管理難免受到形式意義大于實質意義的詬病，合規制度的效果大打折扣。大型企業在組織體系、運行結構上較為完備，具備更加適宜構建合規治理的企業環境，能夠實現更加積極的企業合規治理效果。如果合規不起訴改革的范圍繼續維持在可能被判處三年以下有期徒刑的單位犯罪案件，而不能進一步擴展，則會對這一制度的適用空間形成限制，并且難以從效果上與目前相對不起訴明顯區分，不能很好地彰顯檢察機關推進合規不起訴改革的特殊意義，合規不起訴改革的預期效果將大打折扣。企業合規不起訴的適用范圍已成為制約當前合規改革進程的一個主要問題。從實質上講，這一問題需要回答企業犯罪究竟是企業責任還是關聯人員責任，或者說如何區分企業犯罪中的企業責任和關聯人員責任。因此，有必要重新審視我國刑法理論上傳統的單位犯罪理論，實現企業責任和相關企業人員責任的有效區分。在適用企業合規不起訴時，首先需要判斷刑事責任歸屬，明確是企業責任還是自然人責任，在此基礎上才能進一步討論合規整改對企業或管理人員責任認定以及量刑的影響。

第二，企業合規的刑事激勵措施僅限合規減刑還是包括合規出罪。一般來說，對于自然人犯罪進行刑事處罰，往往是在事后的角度對行為人進行刑罰處罰，如果治理企業犯罪時仍然采取這種事后反應的模式，會因為涉及上下游關聯產業而產生“水漾效應”，導致需要付出更高的社會成本，站在事前角度的預防型治理模式更符合治理企業犯罪的現實需要。需要注意的是，企業是否有足夠的意愿進行合規建設或合規整改，是決定預防企業犯罪目標能否實現、合規效果如何的關鍵因素[7]。有觀點指出，中國企業建立有效合規機制的最大障礙之一，在于合規激勵機制沒有在法律上建立起來[8]。與降低企業管理成本、優化行政監管等措施相比，企業合規最有效的激勵措施就是刑事法律，如果在刑法上能夠明確企業制定并有效執行的合規計劃如何得以減免其刑事責任[9]，盡可能提前將合規計劃在刑法評價中的功能具體化，在當下對引導和規范企業及其管理者的行為具有重大的實踐意義。也就是說，想要實現企業合規預防犯罪的功能，需要在刑法上明確企業合規的激勵機制，進而激發企業及其管理者通過制定與執行企業合規來完善公司治理的主動性和積極性，以此防范企業經營過程中的違法犯罪。在最高人民檢察院啟動企業合規不起訴改革試點之初，就有關于合規整改作為出罪事由正當性的爭論。有觀點認為，合規不能作為企業犯罪的出罪事由，僅能作為量刑時的從寬依據[10]。持這種觀點主要是基于自然人犯罪中行為人在犯罪之后，即使有改正惡習等消減特殊預防必要性的情形，也僅能作為從寬量刑的事由，并不能因為其具有此類情節而免除刑罰；同理，企業在犯罪后進行合規整改，雖然能夠堵塞容易導致違法犯罪的企業管理漏洞，實現預防企業犯罪的目的，也不能因此免除企業應負的刑事責任，最多只能在量刑時考慮從寬處理。也有觀點對合規出罪持肯定態度，企業如果自身建立了合規制度并能夠在實際經營過程中執行，表明企業自身對犯罪的抵制，由此在認定刑事責任時應當對企業責任與關聯人責任進行分離，企業得以因合規主張無罪[11]。如果企業沒有主動設立合規管理的相關規則，而是在發生企業犯罪之后才制定合規計劃、進行整改，那么在通過相關部門考察評估后，亦能夠獲得無罪或不起訴的處理結果，實現企業合規程序出罪。但是當前刑事法對于合規出罪的實體法供給仍顯薄弱，從犯罪論和刑罰論兩個方面為企業合規實體出罪、程序出罪提供的理論支撐不足，因此有必要從刑法理論上為豐富企業合規刑事激勵措施提供依據，進而在刑事實體法上加以明確。這樣企業合規才能真正發揮激勵作用，成為最優的企業犯罪預防方法。

二、由事后制裁走向事前預防的企業刑事責任

(一)對傳統犯罪理論下合規主體刑事責任的檢視

企業犯罪和企業合規是一體兩面，二者都是有關企業犯罪和企業處罰的概念，只不過企業合規關注的是事前防范，而企業犯罪關注的是事后制裁[12]。根據傳統刑法上的單位犯罪理論，單位被看作法律擬制的“人”，并不具備獨立的意識，單位犯罪必須依賴自然人來實施，因此認為企業犯罪通過企業主管或者員工實施，難以有效分離企業責任和關聯人員責任。加上刑法產生之初并沒有規定單位犯罪，后來刑法中關于企業犯罪的規定是以自然人犯罪為基礎構建的，在單位犯罪的認定及量刑上，自然參照處罰自然人犯罪的罪刑法定、責任原則、適用平等法律等刑法原則。根據刑法規定，對于自然人犯罪，即使其具備悔罪表現等情節，也難以單單因其特殊預防必要性低而不起訴；那么對企業犯罪為何能夠因為其在犯罪行為發生之后制定合規整改計劃而獲得不起訴結果？同時，即使認可企業能夠因合規整改獲得刑罰上的優惠，那么這種合規的效果是否當然地“惠及”企業管理者、員工等關聯責任人，進而由檢察機關對企業犯罪中需要承擔責任的自然人也作出不起訴決定，有進一步探討的空間。

企業因犯罪進入刑事司法程序后，最終承擔刑法上不利后果的主體包括企業、企業管理者、企業員工等，如何區分以上主體在企業犯罪中的刑罰依據，會直接影響企業合規效用的發揮。傳統的單位犯罪理論認為企業不具有獨立意識，因此在刑法歸責時，只能根據其內部自然人的意識和行為來對單位歸責。以這一邏輯為基礎，企業員工為了單位利益，以單位名義實施犯罪行為，其違法所得屬于單位，因此需要追究單位責任，這無法對單位責任和關聯人員責任進行區分。正因如此，我國企業合規不起訴試點實踐呈現“既放過涉案企業，又放過責任人”的適用效果，而國外暫緩起訴制度要求判斷企業犯罪究竟屬于企業行為還是企業人員行為，其效果是“放過涉案企業，但嚴懲責任人”。根據傳統的單位犯罪理論，認定構成單位犯罪是懲罰關聯自然人的前提，如果單位不承擔刑事責任，則不能追究關聯人員的刑事責任，企業合規不起訴制度在適用上就面臨一個問題——如果單位因合規整改而免除刑事責任，那么如何繼續追究關聯人員的刑事責任？

同樣，基于傳統自然人犯罪理論建立起來的單位犯罪歸責理論限制了合規不起訴改革范圍的有效拓展，當前的合規不起訴主要適用于小微企業的輕刑案件，難以拓展到大型企業和重大企業犯罪案件。雖然在當前試點過程中，對小微企業的輕微犯罪適用企業合規不區分企業與關聯人員責任并不會產生明顯的不適，但問題在于開展企業合規不起訴改革所追求的目標是在總結試點經驗的基礎上，提出建立涉案企業犯罪附條件不起訴制度的立法建議，推動相關立法修改[13]，未來企業合規不起訴不應僅僅局限于小微企業的輕刑犯罪，而是在處理重大企業犯罪案件時達到“盡可能放過企業，單獨追究關聯人員刑事責任”的效果。想要有效突破這一限制，將企業合規不起訴改革的適用范圍進一步擴大，需要對企業責任和關聯人員責任進行分離，而基于自然人犯罪衍生的個人擬制企業責任論無法為此提供理論依據。

(二)企業自身責任論之提倡

關于企業刑事責任，傳統刑法理論一般認為企業責任是一種代位責任，這一理論源自英美法系“仆人過錯、主人擔責”的傳統觀念，主張企業是主人，企業員工是仆人，“主人”要對“仆人”履職過程中產生的違法事實承擔責任，也就是企業中自然人在開展公司業務中產生的違法行為歸責于企業，企業因此而承擔的責任就是代位責任[14]。從歷史發展的角度考察，刑法理論體系源自對自然人的道義譴責，后來將企業犯罪納入刑法體系時，為了維持這種道義責任論而對企業刑事責任采取個人擬制的模式。這種個人擬制的企業責任模式優化了刑罰的社會效果，從實用主義的角度出發，個人擬制所主張的替代責任原則能夠在企業員工存在過失的情況下仍然將責任轉移至雇主，將“勞動者從賠償責任中解放出來”[15]，與民法上侵權責任中的責任分配原則契合。另一種關于企業責任的觀點就是企業自身責任論，其核心觀點認為：企業只能對屬于企業的行為承擔刑事責任，并不是代人受過，企業犯罪與企業員工犯罪應當相互獨立，不能將二者混為一體。這為在刑事責任認定上將企業與管理人員應承擔的責任分離奠定了基礎，并且更加契合當前現代企業的運行模式，符合刑法責任原則的要求，適應企業合規改革的本質。

其一，企業的穩定發展是實現經濟高質量發展的基礎，因此需要有效預防企業犯罪而不是簡單地一罰了之。從企業自身發展規律來看，現代企業內部組織結構不斷調整，決策模式日益完善，運行模式越來越專業化，處理企業犯罪時，如果依然堅持單純從事后角度出發的個人擬制模式，就只能被動地啟動刑事制裁程序，難以滿足有效預防企業犯罪的需要。不可否認，無論過去還是現代的企業都難以脫離人而獨立存在，但企業作為由人和物通過復雜結合形成的法律實體，其自身架構、運行機制、監管制度、員工素質等因素均能夠對企業犯罪產生影響，也就是說企業犯罪是綜合因素影響產生的結果[16]。經過不斷的發展，現代企業已形成相對完善的企業制度，甚至不同企業還具有與其自身特點相適應的企業制度、文化氣質和環境氛圍，個人作為犯罪者變得越來越困難，特別是在現代大型企業中，企業行為需要按照事先制定的決策規則，由企業內部承擔獨立職責的部門經過協調作出，在部門功能日益明確的企業，不再由企業負責人或高管個人決策就能決定企業行為，因而不宜在處理企業犯罪時繼續堅持對企業與員工責任不加以區分，將關聯人員刑事責任轉嫁企業承擔的傳統司法模式。

其二，責任原則是刑法的基本原則，強調的是罪責自負，也就是每個人只能對自己的行為承擔責任，不能因他人犯罪而連帶或轉嫁刑事責任；并且認為不能對自己所無法認識到的后果承擔結果責任，只能就自身所認識或應該認識到的行為承擔主觀責任。根據責任主義觀點，在刑法上企業僅能夠為自身行為承擔責任，不應對屬于他人自我答責的行為負責。企業員工完全能夠出于自身的主觀故意而在履職時實施犯罪行為，這時如果將員工責任一律轉嫁企業，就與責任原則所主張的每個人只能對自己的行為承擔責任相違背，所以有必要肯定企業具有獨立意志，即企業與其員工在刑事歸責時應當被作為相互獨立的主體。進入現代風險社會，更加突出強調社會的要求和利益，在責任的本質問題上注重從預防犯罪的角度來掌握，隨著罪責社會化不斷加強，建立在自由意志上的古典道義責任走向退守[17]。如果將企業刑事責任置于刑法教義的視閾下審視，不難發現刑法上的企業責任更多關注的是社會非難可能性，其與基于道義責任的自然人刑事責任在產生之初就有本質區別[18]，按照民法的歸責原則將企業成員犯罪行為等同于企業自身的行為，進而將該犯罪行為的責任歸咎于企業的個人擬制模式與刑法基本原則相違背，采用組織擬制模式處理企業犯罪才能契合責任原則的要求。

其三，構建企業合規制度主要目的是在出現企業犯罪行為時，給企業提供一個免除或減輕刑罰的事由，并不是為企業管理者或員工提供出罪或免責事由，這在本質上是對企業獨立意識的肯定。國外在對涉案企業適用暫緩起訴協議的情況下，一般企業所面臨的刑事懲罰風險降低，這種風險由于企業管理者或員工沒有在履行職責過程中遵守企業的合規規定而轉移到與企業犯罪行為相關聯的責任人上，其并沒有消失。如果認為企業合規在刑法上的效果是“既不懲罰企業也不懲罰關聯人”，則企業合規難免會演化成為企業及其成員脫罪的工具，企業成員也會因為面臨刑事懲罰的風險降低而更容易出現違規乃至犯罪行為，企業合規就難以實現預防企業犯罪的功能，甚至可能異化為企業犯罪的“保護傘”。現代大型企業中的內部環境，如規章制度、企業文化等與企業員工實施犯罪有著緊密的聯系，在一個默許甚至鼓勵員工犯罪的企業文化之下，自然更加容易產生犯罪，而構建企業合規體系正是要求企業建立合規經營、預防犯罪的企業環境。可以說，企業合規的思想與企業犯罪是企業中自然人犯罪這種就事論事的觀念完全不同，構建企業合規制度體系需要在理念上與根據企業中自然人主觀思想和具體行為來決定企業是否構成犯罪的觀念相隔離。

(三)合規視閾下關聯人員刑事責任的厘清

企業合規需要將原先個人擬制的企業犯罪理論轉向肯定企業獨立意識的企業責任論。此時，關聯人員需要就企業犯罪承擔刑事責任有兩種情況。第一，企業管理者或者員工在企業授權的業務范圍內實施特定行為而構成故意犯罪，關鍵在于區分究竟是純粹自然人犯罪還是單位犯罪，此時不應簡單地通過企業領導決定來認定企業犯罪[19]，需要考察涉案單位的議事程序、監督機制、文化氛圍等因素，判斷該行為是否屬于能夠反映企業自身意識的行為。需要特別注意的是一人公司，在一人公司涉嫌犯罪的情況下，有必要鑒別顯露在外的“企業犯罪行為”是否屬于自然人利用企業作為犯罪工具的情形，如果系自然人企圖轉嫁自身責任而成立一人公司，利用公司實施犯罪，此時隱蔽在企業背后的自然人就與刑法中的間接正犯相類似，應當否定企業的獨立意識，對實際掌控公司的操控者按照自然人犯罪追究刑事責任[20]。第二，在過失犯罪或不作為犯罪的場合。如果危害結果是由于公司管理者未按照相應的監管規定履行職責而發生，那么依然應當在個案中考察企業自身的組織架構、運行機制和權限分配等因素，判斷不同層次或部門的企業管理者應當履行的具體監管義務。特別是在當前刑法并未規定企業管理者特定監管義務的情況下，不能一概認為管理者因監管失職而承擔不作為責任，應當以管理者與企業的勞動合同中約定的管理職責為限，討論管理者是否能夠因監管不力成立不作為犯罪。

三、企業合規的刑事激勵：從減刑依據到出罪事由

(一)合規影響量刑的刑罰論依據

刑罰產生的基礎是報應理論，因此責任是刑罰的前提；同時刑罰又以預防為目的，這是功利主義的體現，因此在刑法裁量時必須要綜合考慮影響責任大小和預防必要性高低的情節。能夠表明責任程度增加或減少的情節是責任刑情節，一般與侵害法益事實和責任程度事實相關，比如行為造成法益侵害的結果；而預防刑所考察的則是反映預防必要性大小的情節，比如累犯、自首等[21]。關于責任刑和預防刑的關系，刑法中的量刑理論一般認為責任刑具有限制功能，劃定了預防刑的上限，在此之后出于防止再犯以及促使犯罪人能夠更好地回歸社會的預防刑考慮，再來決定判處何種刑罰。報應是刑罰的基礎，預防是刑罰的目的，責任和預防共同作為刑罰的依據，而量刑時考慮的犯罪預防特別是特殊預防與犯罪人的復歸社會密切相關。德國刑法理論有觀點指出，行為人在犯罪后接受刑罰處罰，刑罰的痛苦能夠教育警示行為人不再犯罪，并使其具備重新回歸社會的可能，實現預防犯罪的目的，因此再社會化原則與責任原則具有同等地位[22]。基于報應主義的道義責任是對自然人處以刑罰的依據，在量刑時呈現明顯的報應基礎上的道義譴責色彩，因此在刑罰措施上對自然人犯罪一般處以一定期限的自由刑，對特別嚴重的犯罪甚至處以生命刑。對企業犯罪與對自然人犯罪的量刑是有區別的，對企業犯罪進行刑事處罰則更多受到功利主義預防企業犯罪思想的影響，刑罰上體現出更為濃重的預防導向，更多以遏制其再犯能力的罰金刑、資格刑等作為刑罰方式。所以，預防刑情節尤其是反映特殊預防必要性大小的情節對企業犯罪量刑的影響更大，這是區別于基于道義責任論而追究自然人刑事責任的一個明顯特征。此外，從刑罰的效果上看，涉案企業一旦被科以刑罰，會產生較大的負面外部效應，企業的正常經營活動受限，融資能力降低，從投資者到企業員工再到消費者都會受到影響[23]，單純對涉罪企業科以刑罰不僅不利于企業再社會化，而且產生的負面影響通過“水漾效應”波及相關行業，會造成更加昂貴的社會治理成本。

根據企業合規計劃制定的時間，其對量刑的影響主要體現在兩個方面。一方面，企業犯罪發生之前已經建立合規計劃的，在量刑時對責任刑認定產生影響。如果企業事先就內部管理、運行制定了完善的合規計劃且有效執行，體現出企業具有較強的遵守法規的意識，在進行責任判斷時，無論是基于企業犯罪個人擬制還是組織擬制模式，都會有助于減輕責任。也就是說，企業是否制定和有效實施合規規定，應當納入量刑時所考量的要素范圍，在已經制定有效的合規規定情況下發生企業犯罪，就能夠在量刑時考慮減輕處罰。問題在于能否因為企業沒有制定合規規定而加重刑罰，有觀點對此持肯定態度，認為未能實施適法計劃應該成為加重處罰的材料因素[24]。但是，事先具備合規規定能夠減輕刑罰，并不能必然得出不具備合規規矩就加重處罰的結論。根據量刑遵循的“禁止雙重評價原則”，作為法定刑基礎的構成要件要素不能在量刑中加以考慮，如果缺少合規計劃已經作為認定企業因違反刑法上的必要義務而構成過失犯罪的場合，就不能將其作為量刑因素，更不能作為加重處罰的事由。此外，我國法律并未明確將合規規定作為公司的普遍義務，企業合規治理的總體水平相對較低，合規成本較大，從實際出發也不宜將缺乏合規計劃作為企業量刑中的加重處罰事由[25]。

另一方面，企業在犯罪之后才建立合規計劃的情況下，合規計劃雖無法對責任刑認定產生影響，卻能夠通過影響預防刑的裁量來影響宣告刑。正如前文所述，對企業的量刑不同于對自然人量刑，考量預防刑因素所占比重較大，而能夠有效執行事后合規計劃，則可以反映對涉罪企業特殊預防的必要性較小，并且從國外的實踐來看，均對涉罪企業量刑時通過考察事后合規計劃或者考慮企業是否仍有資金來制定并執行新的合規計劃，作為減輕或免除刑事責任的依據(3)例如，美國的合規暫緩起訴協議中幾乎都包含合規要求，日本也有一些判決將企業在事后設置合規委員會、強化監督部門對公司的監督等作為酌情量刑情節考慮；應該將“罰金影響法人實施有效合規計劃的能力”作為一個可以調整罰金數額的因素。參見：蔡仙.論企業合規的刑法激勵制度[J].法律科學(西北政法大學學報)，2021，39(5)：166-167.。企業事后的合規計劃表明其特殊預防的必要性減少，但是這個預防因子的影響力到底有多大需要明確。根據量刑的一般理論，責任刑劃定了預防刑的上限，量刑減讓的幅度取決于贊成“點”的量刑理論還是“幅”的量刑理論。幅的理論認為，以責任刑為基礎確定的刑罰是有幅度的；而點的理論認為責任不是一個幅度而是一個點[26]。二者的主要區別在于幅的理論主張責任刑對預防刑的調節作用的限制既有上限又有下限，點的理論主張應當先根據責任情節確定點，然后在點之下考慮預防刑情節[27]，即責任刑只對預防刑的調節作用限定上限。企業責任的本質更側重考量犯罪預防、社會關系修復等因素，從消極責任主義的角度出發，也并非要求“有責任就一定有刑罰”[28]，與企業刑事處罰所蘊含的道義報應意味較小相符合，因此從消極責任主義出發，點的量刑理論能夠更加有效地實現預防企業犯罪的企業刑罰目的。具體來說，在對企業量刑時，首先要對影響企業量刑的責任刑情節、預防刑情節予以明確，根據企業犯罪所造成的法益侵害等因素確定責任刑，再綜合考慮企業規模、事后合規計劃及執行效果等因素確定預防刑，最后綜合確定減輕后的宣告刑。

(二)合規出罪的正當性依據

總結英美等國的司法實踐，盡管各國的合規激勵機制存在一定差異，但重點均在于通過刑事立法和司法，鼓勵企業建立并完善合規制度，或通過暫緩起訴協議參與企業治理過程，實現對公司犯罪行為的矯正。對涉嫌犯罪的企業而言，如果采取“一刀切”的方式進行追訴，必然對企業造成巨大的損失，甚至有的中小型企業由于受到刑事追訴而破產。與降低企業管理成本、優化行政監管等措施相比，企業合規最有效的激勵措施就是刑事法律，如果在刑法上能夠明確企業制定并有效執行的合規計劃如何得以減免其刑事責任[9]，盡可能提前將合規計劃在刑法評價中的功能具體化，在當下對引導和規范企業及其管理者的行為具有重大的實踐意義。企業合規的刑事激勵包括量刑優惠和合規不起訴，當前企業合規作為減輕刑罰的依據在理論和實踐上均能得以實現，重點是能否為企業尋求更加豐富的刑事激勵措施，通過合規不起訴為涉罪企業提供刑事出罪路徑，是激勵企業合規取得良好效果的關鍵因素之一。當前企業合規不起訴的試點實踐中，借助檢察建議或者認罪認罰從寬為三年以下有期徒刑的輕型案件的企業及管理人員從程序上提供了合規出罪的路徑。但從企業合規不起訴的未來方向看，這一制度終將需要適用于大型企業較重的犯罪，因此需要為合規程序出罪及實體出罪在刑法上的正當性提供必要的支撐。

程序出罪是指企業犯罪前尚未制定合規管理的政策，企業犯罪案件進入司法程序后，在檢察機關監督下，由企業制定合規計劃并實施整改，如果通過評估考核則最終獲得不起訴處理，實現合規程序出罪。第一，企業因犯罪進入司法程序，其進行合規整改的過程就是對管理漏洞進行積極修復的過程，通過合規整改最大限度地實現對因企業犯罪所造成法益損害的補救。在這種情況下，如果仍然繼續對企業進行刑事制裁，則會導致因刑罰產生“水漾效應”的負面影響遠遠大于刑事處罰所帶來的報應效果。第二，企業通過合規改造彌補了管理漏洞和經營風險，原先導致產生違法犯罪的經營模式得以改變，消除了再犯的土壤和環境，實現對企業及其關聯人員犯罪的預防功能，因此合規改造通過后就缺乏對企業繼續刑罰的正當性依據。第三，從最大程度激勵企業實行合規改造的角度出發，僅僅在量刑上獲得從輕減輕的合規激勵措施不足以激勵企業主動實施自我治理的合規改造，有必要在程序上設置合規出罪的機制，更好地實現對企業進行有效合規改造的激勵作用。

解決合規實體出罪的正當性問題。刑罰的基礎是犯罪，根據現代刑法關于企業犯罪所倡導的以預防為先的理念，合規計劃的制定及執行對認定企業犯罪時行為不法、結果不法發揮著間接作用，但是合規計劃終究不是刑法概念，要想對犯罪構成理論產生影響，還必須依賴現有刑法理論中的犯罪構成要件要素。其一，根據企業獨立意識論，在法律意義上企業具備獨立意識，并以此為基礎，實現企業與關聯人員意識的分離，而企業的合規管理正是這種獨立意識的體現。企業制定合規章程等制度規定并在企業運行活動中有效執行，體現企業認識到其員工在履行過程中可能出現違規，甚至犯罪行為，并希望通過合規政策實現對這些關聯人員犯罪的預防，體現企業主動承擔注意和警示的義務。其二，企業有效執行合規政策的過程，就是對關聯人員違規行為識別、預防的監督管理過程，同時合規政策中明確規定對違規員工的懲罰措施，體現企業沒有主動追求或放任關聯人員違規行為導致產生危害后果的主觀意愿，以及疏忽大意或過于自信的過失[29]，因而不能認定企業構成犯罪。其三，在特定失職型企業犯罪中，合規管理成為法律為企業所設立的法定義務，企業合規管理成為一種刑法義務，一旦企業沒有按照刑法規定來制定自身的合規管理制度，就會被追究刑事責任，也就是不合規即構成犯罪，此時如果企業制定了合規政策，就得以主張因沒有違反特定的刑法上的義務而不構成相應的犯罪，實現實體出罪。

四、結語

當前我國正處于經濟社會轉型升級的關鍵時期，如何綜合發揮各種條件手段的優勢促進經濟社會平穩發展，是司法層面不得不考慮的一個重要問題。企業合規不起訴制度對促進企業合規發展、遏制經濟犯罪、節約司法資源，具有顯著的積極作用。通過在刑法理論上為構建企業合規不起訴制度掃清障礙，加快推進企業合規不起訴改革走向深入，并在總結大量有益實踐經驗的基礎上，盡快將這一制度上升為明確具體的法律規定，激勵各類企業高度重視合規建設，防范企業走出國門后面臨的合規法律風險，推動檢察職能參與社會治理，優化營商環境，促進國家治理體系和治理能力現代化。