論《民法典》第10條的習慣

許旖旎

（華南理工大學 廣東廣州 510006）

一、引言

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”該條規(guī)定沿襲自《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第10條規(guī)定，且在表述上一字不差。相較于《中華人民共和國民法通則》，該條規(guī)定為民事糾紛的處理中適用習慣提供了法律依據(jù)，這無疑是立法的進步。然而，通過對該法律條文進行梳理，就會發(fā)現(xiàn)還存在如下問題有待明晰：《民法典》第10條規(guī)定的“可以適用習慣”，那么此處“習慣”是指習慣還是習慣法？“法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣”，那么法律與習慣的關(guān)系具體是怎樣的？“不得違背公序良俗”，那么習慣的適用需要受到哪些限制？這些問題都是有待深入分析、解決的。結(jié)合對相關(guān)文獻的認真學習和理解，筆者擬對上述問題作一探討，以期對《民法典》第10條的“習慣”形成較為準確的認識，從而有益于司法實踐中處理民事糾紛時對習慣的適用。

二、《民法典》第10條“習慣”的含義

（一）習慣與習慣法

對于《民法典》第10條規(guī)定的“可以適用習慣”中的“習慣”，究竟是指習慣還是習慣法，學界尚存在爭議。前者是指事實上的習慣，即社會公眾在日常的生產(chǎn)生活中經(jīng)過反復實踐形成的交往規(guī)則。后者則是指經(jīng)法律化的習慣，即長期的、恒定的、特定群體內(nèi)心確信其為行為規(guī)則的習慣[1]。有學者用公式“習慣法=事實上習慣+法的確信”[2]簡要概括了事實上的習慣與習慣法的關(guān)系。由該公式可以清楚地看到，習慣法區(qū)別于事實上的習慣的關(guān)鍵就在于“法的確信”，即“認可此習慣具有法律約束力的確信”[2]。由此，習慣只能依靠輿論、道德譴責對人們加以約束，而習慣法則對人們具有法的約束力[3]。

而對于上述“法的確信”，是必須得到國家認可的確信，還是只需要得到習慣群體內(nèi)心認同的確信即可，則存在爭議。支持國家認可說的學者持前一種觀點，而支持非國家認可說的學者則持后一種觀點。對于這個問題，筆者較為認同國家認可說。理由在于，若采非國家認可說，即習慣到習慣法的轉(zhuǎn)化僅需習慣群體內(nèi)心認同的確信即可，那么在這種情況下，習慣和習慣法的界限將極為模糊。因為內(nèi)心認同在日常僅靜默地約束人們的行為，而不會被確認、表達出來，這也造成內(nèi)心認同的存在事實上很難證明。此外，內(nèi)心認同的人數(shù)占比應(yīng)當達到怎樣的程度，同樣缺乏明確的標準。而采國家認可說則可以很好地解決上述問題。通過立法、司法等國家認可的方式，以國家是否認可為標準明確區(qū)分習慣法和習慣。

（二）關(guān)于《民法典》第10條“習慣”含義的不同觀點

對于我國《民法典》第10條規(guī)定的“可以適用習慣”的“習慣”，是指事實上的習慣，還是指習慣法，學界存在不同觀點。

有學者認為，《民法典》第10條規(guī)定的“習慣”是指事實上的習慣。持該觀點的學者的理由在于：習慣可以通過兩條路徑獲得國家認可從而轉(zhuǎn)化為習慣法，一是在立法中直接吸收和接納符合立法價值取向的習慣；二是在司法中由法官在具體個案中依照一定標準對特定習慣予以認可。《民法總則》第10條規(guī)定，即現(xiàn)《民法典》第10條規(guī)定，正是服務(wù)于第二種路徑的，即法官可以利用其事先獲得的一般性授權(quán)，以司法續(xù)造的方式將一定的法律效力賦予習慣。該學者因此認為習慣是民法法源，而習慣法是法官適用習慣填補法律漏洞的結(jié)果[4]。還有學者指出，《民法典》第10條規(guī)定之“習慣”為事實上的習慣，僅為認知淵源，而不是效力淵源[5]。

但也有學者認為，《民法典》第10條規(guī)定的“習慣”是指習慣法。持該觀點的學者的理由在于：通過對《瑞士民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法”中相關(guān)法條的分析，學者認為其中作為法源地位的僅指習慣法。而《民法總則》第10條規(guī)定，即現(xiàn)《民法典》第10條規(guī)定，與上述規(guī)定具有相同的立法意旨，即規(guī)定了法律淵源，那么同理可得該條規(guī)定中的“習慣”作為法源同樣應(yīng)是指習慣法，而非事實上的習慣[6]。事實上的習慣不具有“法的確信”，社會民眾無須遵從，因此事實上的習慣缺乏補充法律之效力[7]。

（三）《民法典》第10條“習慣”應(yīng)指事實上的習慣

筆者較為認同我國《民法典》第10條規(guī)定的“習慣”是指事實上的習慣的觀點。首先，從最為表面的法律文本來看，我國《民法典》第10條規(guī)定“可以適用習慣”，使用的是“習慣”而非“習慣法”的表述。盡管有學者指出，立法者是出于“習慣法”的概念對于民眾來說較為陌生的考慮，遂放棄使用“習慣法”的表述而采用“習慣”這一民眾更為熟悉、更為容易能夠理解接受的表述，但其本意仍是指“習慣法”。筆者認為這種觀點缺乏說服力。法典為保持其準確性、權(quán)威性，必然會盡可能采用專業(yè)術(shù)語，因民眾對專業(yè)術(shù)語感到陌生而放棄對更為準確的專業(yè)術(shù)語的采用，這種理由難以令人信服。況且，作為得到國家認可從而由事實上的習慣轉(zhuǎn)化而來的習慣法，可以認為是已經(jīng)成功經(jīng)受住“公序良俗”檢驗的，那么如果該條規(guī)定的“習慣”是指習慣法，其后“但是不得違背公序良俗”的規(guī)定則難免顯得累贅。

其次，從我國《民法典》第10條規(guī)定所意圖發(fā)揮的功能來看，將該條規(guī)定中的“習慣”解釋為事實上的習慣，同樣是較為合理的。事實上的習慣是一般的社會規(guī)范，而習慣法則是屬于國家法的范疇[8]。習慣法是得到國家認可的事實上的習慣。因此事實上的習慣相較于習慣法，從數(shù)量上而言也要多得多，從而能夠為民事糾紛的解決提供更多有效的幫助，而這與我國《民法典》第10條規(guī)定意圖發(fā)揮的功能正相契合。我國《民法典》第10條規(guī)定旨在填補法律漏洞，在缺乏當事人約定以及法律規(guī)定，而又必須作出裁判以定分止爭的情況下，通過適用事實上的習慣及時、有效地化解當事人之間的矛盾。要想充分發(fā)揮該條規(guī)定的填補功能，在社會民眾的生產(chǎn)、生活等活動中適用更為廣泛、內(nèi)容更為全面的事實上的習慣顯然更能勝任。

再者，盡管事實上的習慣并不具備要求社會民眾遵從它的強制力，但這并不意味著事實上的習慣對于糾紛的解決就沒有意義。“可以適用習慣”也并不意味著只要某一區(qū)域存在某種事實上的習慣，法官就必須適用。而是由于事實上的習慣實際上也反映著某一區(qū)域的社會民眾在長期生產(chǎn)、生活中產(chǎn)生的某種偏好，因而法官在解決糾紛的過程中可以將事實上的習慣作為一種重要因素予以考慮。社會民眾長期以來遵循著某種事實上的習慣，正意味著社會民眾是發(fā)自內(nèi)心地認可、自覺地遵守這種事實上的習慣。因此在糾紛解決過程中對事實上的習慣予以考慮，能夠使得糾紛的解決更為貼近當事人的生活。

總之，盡管對于我國《民法典》第10條規(guī)定的“習慣”的含義，是指事實上的習慣，還是指習慣法，學界尚存在較大爭議。甚至存在對這兩個概念不作嚴格區(qū)分，而是混同使用的狀況[4]。但也有很多學者充分認識到厘清該問題的重要性，并就該問題發(fā)表了自己的獨到觀點。筆者通過對學者們觀點的學習和理解，在前文提出拙見，即我國《民法典》第10條規(guī)定的“習慣”是指事實上的習慣，而某一事實上的習慣正是依據(jù)該條規(guī)定在個別案例的司法實踐中得到適用，即通過法院的肯定性裁判獲得司法上的認可，而經(jīng)由該個案提煉出的習慣則可能在今后對同類案件產(chǎn)生影響，形成習慣法。

三、《民法典》第10條習慣與法律的關(guān)系

我國《民法典》第10條規(guī)定“法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣”，由此可見，厘清習慣與法律之間的關(guān)系同樣是很有必要的。筆者通過對相關(guān)文獻的學習和理解，梳理出習慣與法律之間存在如下關(guān)系：

（一）習慣是法律的補充

法律無法做到面面俱到。換言之，人類制定出的法律，總會由于人類的認識存在的局限性而在某些方面存在疏漏。人類能夠預(yù)先設(shè)想到的社會交往狀況是有限的，因此法律條文同樣是有限的。而社會的現(xiàn)實狀況卻是紛繁多變的，可能出現(xiàn)的情況更是無限的。二者之間的矛盾就使得人類制定出的法律必然存在缺漏。此外，盡管面對新狀況，法律應(yīng)當與時俱進、及時作出回應(yīng)，但不可否認的是，法律的修改和完善總是需要經(jīng)由一定的程序，花費一定的時間，這也使得法律不可避免地具有滯后性。這也正是我國《民法典》第10條規(guī)定習慣的適用所意圖緩解的問題，即通過習慣的適用來填補法律漏洞。法律的疏忽之處，往往卻是習慣興盛之處[3]。習慣對于法律而言有著重要的補充作用，其可以被用于解釋意思表示、補強證人證言、確定法律效果等[6]。習慣的適用不僅有效地彌補了法律的不足，在個案中對于實質(zhì)正義的追求更是具有積極作用[3]。

（二）習慣與法律的沖突

盡管習慣對法律有著極為重要的補充作用，但不可否認的是，習慣與法律之間有時也會產(chǎn)生沖突，這時就有必要明確習慣與法律何者優(yōu)先的問題。對此，事實上我國《民法典》第10條規(guī)定已經(jīng)給出了較為明確的答案，即有法律依法律，無法律則可以考慮習慣，且該習慣的適用不得違背公序良俗。由此可以看到法律相較于習慣的明顯優(yōu)先地位。習慣僅是法律的補充，并且不得抵觸法律。此外，有學者指出，習慣可以優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定，但須以當事人的意思自治或法律的直接規(guī)定為前提[4]。也就是說，法律的強制性規(guī)定應(yīng)當優(yōu)先于習慣，但在存在當事人意思自治或法律直接規(guī)定的情況下，習慣可以優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定。筆者認為該觀點極具科學性和合理性，對于習慣與法律發(fā)生沖突時何者優(yōu)先作出了很好的回答。該觀點充分體現(xiàn)了對當事人私法自治的尊重。

（三）習慣受法律的吸收

相較于法律，習慣自身實際上也具有獨特的價值和優(yōu)勢。因此，法律有必要及時、充分地關(guān)注習慣，并在適當時機對部分有益的習慣予以承認、吸收。首先，習慣符合社會實際，與時俱進。習慣往往是特定群體自發(fā)形成的，蘊涵著該群體的共同生活經(jīng)驗。習慣作為民間社會自發(fā)形成的秩序，也因此往往更具本土性和天然合理性，更符合我國幅員遼闊、民族眾多的社會實際；習慣生于社會生活，長于社會生活，往往也更能做到與時俱進，充分體現(xiàn)時代特色。其次，習慣更易于為民眾所接受、信賴和依從。習慣群體長期的重復實踐使得其更能發(fā)自內(nèi)心地尊重習慣；違反習慣在特定群體內(nèi)部極易引發(fā)不利的輿論影響，出于對這種情況的畏懼，行為主體往往也會更傾向于依從習慣[9]。由此可見，法律積極地吸收習慣，有利于法律得到有效實施，也能夠有力促進民事糾紛的解決以及當事人對裁判結(jié)果的接受、認可。再者，習慣蘊含著人民首創(chuàng)精神，體現(xiàn)著私法自治的價值理念。“民眾是最好的立法者”[10]，習慣正是民眾通過俗成、約定等方式創(chuàng)生的。法律積極吸收有益習慣，事實上是對民眾創(chuàng)造力的尊重和認可；從另一個角度來說，也避免了制定的法律過度干預(yù)社會民眾的自我行動，尊重社會民眾的消極自由[11]。最后，習慣對于促進法律的完善、進步更是意義重大的。隨著社會的發(fā)展，社會關(guān)系也日漸復雜化，因此當前的法秩序比以往更加需要與其他社會規(guī)范相結(jié)合以更好地綜合治理社會[3]。習慣正是這樣一種有效的社會規(guī)范。習慣不僅有利于豐富和發(fā)展民事法律的內(nèi)容，更是能夠增進其開放性和包容性[1]。

總之，習慣的適用，主要起到補充法律的作用；在習慣與法律存在沖突時，應(yīng)依法律的強制性規(guī)定優(yōu)先于習慣，存在當事人意思自治或法律直接規(guī)定時習慣可以優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定；法律應(yīng)當及時、充分地關(guān)注習慣，并適時將有益的習慣加以承認和吸收。正確認識并妥善處理好習慣與法律之間的關(guān)系，方能更為充分地發(fā)揮我國《民法典》第10條規(guī)定的功能。

四、《民法典》第10條習慣適用的限制

我國《民法典》第10條規(guī)定“但是不得違背公序良俗”。由此可見，習慣的適用不是隨心所欲的，而是應(yīng)受到一定的限制。即在民事糾紛的處理中，法官應(yīng)當對個案中可能被適用的事實上的習慣認真加以甄別、篩選，對于符合社會公平正義的、有利于社會進步的事實上的習慣，法官可以加以適用、作出肯定性裁判；而對于腐朽落后的、不利于甚至是阻礙社會進步的事實上的習慣，即“惡習”，則不得適用，必須堅決地予以摒棄。具體而言，習慣的適用應(yīng)受到如下限制：

（一）不得違反法律的強制性規(guī)定

正如前文所述，在習慣與法律產(chǎn)生沖突時，雖然在存在當事人意思自治或法律直接規(guī)定的情況下，習慣可以優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定，但是當習慣面臨的是法律的強制性規(guī)定時，法律的強制性規(guī)定則毋庸置疑是優(yōu)先于習慣的。即習慣的適用絕不能違反法律的強制性規(guī)定，不能與法律的強制性規(guī)定相抵觸，否則，該習慣則不能被適用。

違反法律的強制性規(guī)定的習慣不能被適用。首先，是出于維護法律權(quán)威的考慮。法律是經(jīng)由特定法律程序制定出來的；而習慣是自生自發(fā)的。法律的強制性規(guī)定更是蘊含著法律自身的權(quán)威和尊嚴，蘊含著國家強制力和尊嚴。如果某一事實上的習慣違反了法律的強制性規(guī)定，卻仍在司法實踐中得到適用，那么法律的權(quán)威性將遭受巨大沖擊。其次，是出于維護法律秩序的考慮。法律是普遍適用的；而習慣則往往只能適用于特定區(qū)域、特定行業(yè)。且法律相較于習慣，更具確定性、規(guī)范性和可預(yù)測性[12]。適用的習慣違反法律的強制性規(guī)定，將會嚴重損害法律秩序。最后，還出于必要限制法官自由裁量權(quán)的考慮。法官適用習慣，不能是隨心所欲的，而應(yīng)當充分利用法律的強制性規(guī)定，對個案中可能被適用的事實上的習慣進行嚴格審核，以嚴謹選擇是否在個案中適用某一事實上的習慣，實現(xiàn)社會公平正義。

（二）不得違背公序良俗及社會主義核心價值觀

除了不得違反法律的強制性規(guī)定以外，習慣的適用還要受到公序良俗及社會主義核心價值觀的限制，即不得違背公序良俗及社會主義核心價值觀。有學者這樣生動形象地描述公序良俗在限制習慣的適用中的作用：公序良俗是過濾器，起著凈化作用[3]。的確，應(yīng)當認識到，事實上的習慣是多種多樣、難以計數(shù)的，并且由于其僅簡單反映特定群體的社會共識，而缺乏科學的制約機制，導致其內(nèi)涵的正當性極度缺乏保障[3]。其中既有積極有益的、有利于社會進步的習慣，也會有陳舊過時的、局限片面的甚至是惡劣的習慣。正如前文所述，積極有益的習慣有著極為重要的、不可替代的作用，因此不宜因部分陋習的存在就全盤否定習慣及其適用，而真正應(yīng)該做的是，充分利用公序良俗這樣一個“過濾器”，濾去其中消極的部分，而充分汲取其中積極有益的養(yǎng)料。

法官在利用“公序良俗”對可能在個案中被適用的事實上的習慣進行“過濾”的同時，也應(yīng)以社會主義核心價值觀為指引。法官還應(yīng)充分根據(jù)具體的案件事實，學習理解相關(guān)法律文獻，參考以往法院判決，聽取相關(guān)群體、熟悉法律的地方機關(guān)、專家等的意見，綜合各方面情況加以決定[13]。此外，法官還不應(yīng)局限于個案裁判，而應(yīng)跳出個案的視野，充分考慮在該個案中適用某一事實上的習慣，該事實上的習慣的特性如何，以及在今后可能會給習慣群體帶來什么樣的影響[11]，會給后續(xù)同類或類似案件的裁判帶來怎樣的影響，這些同樣是法官需要充分考慮的。

總之，習慣的適用應(yīng)當受到法律的強制性規(guī)定以及公序良俗、社會主義核心價值觀的限制。違反法律的強制性規(guī)定、違背公序良俗及社會主義核心價值觀的事實上的習慣絕不能得到適用。

五、結(jié)語

我國《民法典》第10條對習慣的適用作了規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”從該法律文本出發(fā)，結(jié)合相關(guān)學者觀點，本文挖掘了該條規(guī)定中“習慣”的含義、習慣與法律的關(guān)系、習慣適用的限制三方面問題進行探討。依筆者拙見，該條規(guī)定中的“習慣”是指事實上的習慣；習慣對法律有著重要的補充作用，與法律產(chǎn)生沖突時應(yīng)依法律的強制性規(guī)定優(yōu)先于習慣，存在當事人意思自治或法律直接規(guī)定時習慣可以優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定，法律應(yīng)充分吸收有益習慣；習慣的適用不得違反法律的強制性規(guī)定，不得違背公序良俗及社會主義核心價值觀。

我國《民法典》第10條規(guī)定是立法的進步，而該條規(guī)定的相關(guān)領(lǐng)域也還存在著較大的研究空間。為更充分發(fā)揮習慣適用的作用，我國有必要在全國范圍內(nèi)開展大規(guī)模的習慣調(diào)查，探訪、整理出各區(qū)域、各行業(yè)、各民族的習慣內(nèi)容和類型，從而便于司法實踐中習慣的適用。此外，在司法實踐中，還有必要進一步理清、明確習慣的舉證和解釋，對習慣有爭議時的上訴和再審，習慣的查明路徑和識別標準等問題。