基于活態性和傳承性對中醫藥傳統知識保護的探討

王詩恒 秦培潔 趙杼沛 石雪芹 朱婷鈺 張鳳霞 劉 謙 劉劍鋒

中國中醫科學院中國醫史文獻研究所，北京 100700

中醫藥傳統知識是在中華民族發展繁衍過程中，基于中華民族長期實踐積累、世代傳承并持續發展、具有現實或潛在商業價值的醫藥衛生知識，包括中醫藥理論知識、中藥方劑、診療技術及有關的藥材資源、中藥材加工炮制技術、中醫藥特有標志符號等。我國具有豐富的中醫藥傳統知識資源，世界衛生組織認為中國傳統醫學是世界傳統醫學的主要代表之一。僅傳統方劑就達10 萬首以上，可以為新藥開發提供大量的技術信息和厚實的技術基礎，具有極大的經濟價值和科學價值[1]。目前，國際和國內主要使用現代的知識產權保護措施如著作權、專利權、商標權等來保護中醫藥傳統知識，但具有局限性。中醫藥傳統知識有其顯著特點，即活態性和傳承性，因此要想更好地保護中醫藥傳統知識，必須遵循中醫藥發展規律和特點，針對性地開展保護。本文將基于中醫藥傳統知識的兩大特征，思考和探討適用于中醫藥傳統知識的保護模式，以期更好地保護和傳承中醫藥傳統知識，促進中醫藥事業的發展。

1 中醫藥傳統知識的活態性和傳承性

中醫藥傳統知識具有基礎性、廣泛性、活態性、延續性和傳承性等特征，其中最突出的特征就是活態性和傳承性，中醫藥法明確了其傳承性的基本特點[2]。中醫藥傳統知識是千百年來，經過幾十代人的創造、發展、延續傳承下來，是不斷發展變化、永不停息的運動過程，直到今天仍然在不斷發展創新，這就是中醫藥傳統知識的活態性[3]。傳承性就是指中醫藥傳統知識主要依靠傳承人世代使用、繼承和發展。每位傳承人都是不可缺少的環節，因此如果缺少下代傳承人，也就意味著中醫藥傳統知識的消亡。傳承人通過口傳心授、官方教育、自學等方式傳承中醫藥傳統知識，使中醫藥傳統知識隨著中華民族的繁衍生息代代傳承發展，從未間斷[4-5]。傳承是中醫藥傳統知識保存至今并不斷發展的保證。然而目前中醫藥傳統知識的發展遭遇了許多困難，許多中醫藥傳統知識亡失和瀕臨亡失。究其原因，主要在傳承和保護兩個方面。

2 中醫藥傳統知識保護的困境

2.1 傳承問題

①中醫藥傳統知識傳承人老齡化和后繼乏人現象嚴重。中國中醫科學院楊朝暉等[6]曾對全國的54 個中醫藥傳統知識項目的傳承人進行調查，結果發現傳承人的年齡主要集中于40～60 歲，平均58 歲，普遍年齡偏大。許多項目僅有1～2 名傳承人。中國中醫科學院王鳳蘭等[7]對北京市中醫藥傳統知識傳承人調查發現，普遍年齡＞70 歲，且有些傳承人去世，導致部分傳承項目面臨遺失的可能。說明中醫藥傳統知識的傳承出現老齡化和后繼乏人的情況[8]。②秘而不傳現象普遍。出于保護自身利益和傳統關系的影響，許多傳承人對中醫藥傳統知識秘而不傳。個人保護能力有限，極容易造成中醫藥傳統知識失傳，造成巨大損失。③許多中醫藥傳統知識傳承人文化程度不高，不了解中醫藥傳統知識傳承的重要性，阻礙了傳授過程[9]。④學習中醫藥傳統知識需要悟性，且過程艱辛。許多年輕人沒有毅力堅持下來[10]。⑤傳人資質不一。由于傳人的受教育程度等不同，對中醫藥理解不夠，缺少中醫傳統思維，影響對中醫藥傳統知識的理解和掌握。有些人是出于利益選擇學習，是否資質合格，志向篤定還是未知數。由于傳人的資質不一，對于中醫藥傳統知識的理解也不同，難以做到與老師學術思想緊密相連，造成中醫藥傳統知識的延續性差[11-13]。

2.2 保護問題

目前中醫藥傳統知識保護存在許多弊端，概括總結為思路和方法兩大因素。

2.2.1 思路①中醫藥現代化。目前，現代化是保護和開發中醫藥傳統知識的一個主流方向。用科學技術手段可以更好地開發中醫藥的經濟效益與社會效應，符合現代知識產權保護的要求，知識產權的保護也多是圍繞現代化的中醫藥進行。但由于中醫藥傳統知識多具有傳承性，保留了原始的理論體系，與現代科學的研究方式不全然相同，無法完全現代化，很難滿足現行知識產權制度的要求[14]。②重視對物質載體的保護。目前許多地區中醫藥傳統知識保護的重點在文獻、文物、地理標志等物質載體，忽視了其內在價值。物質載體和傳承人是分離的，中醫藥傳統知識是通過人來傳承，只有人才能發揮其價值。如果只保護物質載體而非傳承人，是本末倒置，容易造成中醫藥傳統知識的亡失[15]。③重視文化價值和經濟效益，忽視了醫療價值。目前許多地方通過申請商標、非物質文化遺產、地理標志等進行保護和開發中醫藥傳統知識，以挖掘其文化價值和經濟效益，而許多安全有效的中醫藥傳統知識沒有納入。中醫藥傳統知識的根本價值是醫療價值，保護的根本目的是挖掘利用其醫療價值，提升中醫藥的服務能力，為防治疾病和增進人民健康服務。④輕視對于民間中醫藥的保護。目前對于中醫藥的保護和傳承現狀更重視對“國醫大師”或者名中醫、學院派名中醫學術的保護和傳承，而忽視了對于民間中醫藥的保護和傳承。中醫源自民間，古代的醫家如張仲景、孫思邈、葛洪等多是民間中醫，許多國醫大師也有從事民間中醫的經歷。現代中醫藥是在不斷汲取民間中醫藥滋養的過程中成熟發展起來，中醫藥的歷史也幾乎是民間中醫藥的發展史。目前許多安全有效的中醫藥技術如云南白藥、三九胃泰、季德勝蛇藥、氣色形態手診等都是源自民間。⑤中醫藥傳統知識保護意識淡薄。許多中醫藥傳統知識傳承人保護意識淡薄，不了解中醫藥傳統知識保護相關內容，沒有意識到中醫藥傳統知識保護是維護其合法權益的有效手段。

2.2.2 方法 ①現有知識產權保護無法完全保護中醫藥傳統知識。現有的知識產權保護主要形式有著作權、專利權、商標權、商業秘密等，但都有許多局限性。著作權只保護物質載體，而不保護載體內的內容。國際著作權公約及多數國家的《著作權法》均承認，著作權保護不得延伸到作品的思想、程序、操作方法、原理或概念等因素。許多中醫藥傳統知識并沒有創作出著作，無法得到保護[16]。專利申請要求符合新穎性、創造性、實用性。目前許多中醫藥傳統知識難以滿足專利保護申請的要求，因此無法獲得專利保護[17]。且專利申請復雜，而且成本較高。著作權和專利權都有保護期限，著作權為作者死后50 年，專利權為20 年，時間較短，到期后中醫藥傳統知識就進入公共領域，極易導致不當使用行為，損害傳承人利益，導致中醫藥傳統知識資源流失。商標法一般不保護特定的技術或知識本身。商業秘密的優勢在于永久保護，但它的保護力度弱，一旦外泄，會帶來巨大的損失[18-20]。②目前中醫藥傳統知識保護的納入范圍是滿足3 代50 年的要求，但許多傳承人不滿足此條件，這會造成許多的中醫藥傳統知識得不到保護[21]。

3 討論

中醫藥傳統知識是中華民族世代流傳的寶貴遺產，是數千年來我們的祖先與疾病斗爭的智慧結晶，不僅具有極大的歷史價值，也具有在現實條件下，被開發和利用的醫療價值、經濟價值和社會價值。因此，必須更好地保護中醫藥傳統知識，搶救中醫藥遺產。目前中醫藥傳統知識的保護和傳承現狀并不樂觀，有許多的弊端和局限性，導致許多中醫藥傳統知識消亡或瀕臨消亡。保護中醫藥傳統知識，首先要了解中醫藥傳統知識的特征，順應中醫藥傳統知識的發展規律，采取針對性措施，才能產生更好的效果。

中醫藥傳統知識最根本的特征是活態性和傳承性。它是由歷代傳承人通過口傳心授、身體示范、觀念或心理積淀等形式來傳承，并不斷發展變化，是一個活態的過程，一旦停止了傳承活動，也就意味著死亡。因此，中醫藥傳統知識的核心是人，每一代傳承人都是不可缺少的環節，傳承的主要手段是語言和行為。因此，中醫藥傳統知識保護應該抓住本質，以人為核心，基于活態性和傳承性開展保護工作。然而，目前中醫藥傳統知識保護的思路是重物輕人，各地出現搶注商標、地理標志、非物質文化遺產，挖掘古籍、文物，建立博物館將其束之高閣等現象[15]，而對中醫藥傳統知識傳承人的關注和保護不夠，傳承人老齡化和后繼乏人現象普遍，甚至出現傳承人去世而出現斷層的情況。人才能發揮中醫藥傳統知識的作用。屠呦呦教授提取的青蒿素是來自對《肘后備急方》所載技術的傳承和使用，如果只是把它當作文物來展示，無法發揮其價值，造成中醫藥傳統知識的極大浪費。重物輕人現象，既造成了中醫藥資源的極大損失，同時又背離了保護中醫藥傳統知識的初衷。保障傳承人的合法權益，對于充分挖掘中醫藥的價值，鼓勵中醫藥傳承創新有重大的戰略意義[22]。

因此，今后的中醫藥傳統知識保護應該遵循中醫藥的發展規律，以人為保護中心，基于其活態性和傳承性進行保護。筆者建議：①完善制度。盡快出臺《中華人民共和國中醫藥法》的配套法規，修改相關法律法規，增加中醫藥傳統知識保護的具體內容。中醫藥法為總括性、原則性的規定，還需要制訂具體措施，應有相關部門集思廣益，制訂相關政策。②建立法律體系。國家應統籌規劃，從中醫藥產業競爭安全、產業創新安全、產業品牌安全，以及中醫藥文化安全體系、文化安全環境和文化傳承安全6 個層面構建中醫藥知識產權法律保障體系[23]。③統一管理。由國家中醫藥管理局中醫藥傳統知識保護研究中心統一負責中醫藥傳統知識保護工作，國家知識產權局和工業和信息化部進行配合[24]。④完善傳承人管理保護機制。a.部門建設。成立中醫藥傳統知識傳承人管理中心，利用政府力量主導傳承過程，建立傳承檔案、保障傳承程序。b.法律保護。在市場經濟體制下知識文化資源極易被不當掠奪[25]，應進行立法，將中醫藥傳統知識的傳承使用權定性為一項私權，進行清晰的產權界定，打擊不當占用行為，給予其專有權、利益獨享權，充分保障傳承人的利益，使其可以放心進行傳授。c.嚴格篩選傳承人。由官方進行篩選，應進行筆試和面試考核，篩選出資質較好的傳人。d.激勵和保障制度。官方設置專項資金，為中醫藥傳統知識傳承人和學習者提供獎勵。對主動傳授的傳承人和積極學習的年輕人提供資助和補貼。對完成傳授和學習，考核合格者提供證書，對優秀者提供優秀證書和獎勵，并推薦和安排工作，提高中醫藥傳統知識傳承的積極性，解決后顧之憂。對于某些年齡大，后繼乏人的傳承人，及時開展搶救工作。擴大傳承人的納入范圍，將年限縮短為30年，以納入更多的中醫藥傳統知識。⑤補充著作權、專利權、商標權等的相關內容，加入中醫藥傳統知識內容，遵循傳承性和活態性的特征，延長保護年限。⑥由官方篩選中醫藥傳統知識，重點保護和推廣有效性和安全性好、簡單易學、可復制性高的中醫藥傳統知識。⑦改變傳統觀念，遵循中醫藥傳統知識的發展規律，不強行進行現代化。⑧重視民間中醫藥的保護。開展民間中醫藥傳統知識的挖掘和保護傳承工作。中醫藥來自民間，民間的實踐是中醫藥產生、發展、壯大的土壤。民間中醫藥中有許多安全有效的技術，可以提高中醫藥的服務能力。因此，應開展民間中醫藥傳統知識的挖掘工作，篩選出安全有效的技術，加以保護和推廣。

綜上所述，中醫藥傳統知識保護的目標是更好傳承和創新發展。中醫藥傳統知識的傳承是人與人之間的傳承，只有牢牢把握這一點，以保護傳承人為中心，才能保護好中醫藥傳統知識，使中醫藥寶貴遺產延續下去。