流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷

王 粟

（貴州師范大學，貴陽 550025）

一、問題的提出

獨創(chuàng)性作為著作權法基礎而重要的理論，界定了作品的保護范圍。然而，我國現(xiàn)行立法并未對作品獨創(chuàng)性的內涵予以明確，司法實踐中對獨創(chuàng)性判斷的“空洞化”問題由來已久。[1]流媒體時代，視聽作品的創(chuàng)作方式、傳播技術等發(fā)生了變化，催生出許多新的作品形式及傳播途徑，動態(tài)的創(chuàng)作與傳播帶來的獨創(chuàng)性判斷問題顯然非相對靜態(tài)、一體化的獨創(chuàng)性判斷程式所能解決，紛至沓來的是呈爆發(fā)式增長的愈發(fā)復雜的著作權糾紛。

近年來，“夢幻云特效道具案”“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”等新型視聽作品疑難案件均涉及獨創(chuàng)性的判斷問題，但我國理論界與實務界未就該問題達成共識或形成主流觀點，這使得法官在司法實踐中解釋乃至續(xù)造法律的自由裁量權得到擴張，加劇了其在獨創(chuàng)性判斷過程中的主觀性和難以預測性。[2]因此，在流媒體時代背景下，重新思考視聽作品的獨創(chuàng)性判斷問題迫切而必要。

二、流媒體時代視聽作品獨創(chuàng)性的判斷要素

（一）內容要素的加入

作品獨創(chuàng)性的判斷要素因作品的表達形式不同而相異。文字作品的獨創(chuàng)性判斷要素在于字詞句的選擇排列；[3]音樂作品的獨創(chuàng)性判斷要素在于旋律流轉與節(jié)奏變換；現(xiàn)行《著作權法》修改前，電影及類電影作品的獨創(chuàng)性判斷要素在于前后畫面的銜接、編排等。

但在司法實踐中，法院對于流媒體時代視聽作品獨創(chuàng)性判斷要素的選擇卻各有差異，集中體現(xiàn)于內容要素與畫面要素的抉擇上。如體育賽事直播畫面，有法院認為其難以形成故事性情節(jié)，不屬于“作者通過對情節(jié)……的運用而形成……的連續(xù)畫面”，無法構成視聽作品。①再如網(wǎng)絡游戲畫面，有法院因其具有一定游戲劇情、故事情節(jié)、人物關系等內容，而認定其達到了視聽作品的獨創(chuàng)性標準。②流媒體時代，視聽作品的創(chuàng)作方式更加便捷，簡易的創(chuàng)作的確可能導致作品情節(jié)上的欠缺；但同時，視聽作品的創(chuàng)作元素更加多樣，也可能使認定視聽作品獨創(chuàng)性的要素愈發(fā)復雜。因此，故事情節(jié)、人物關系、游戲規(guī)則等內容要素是否屬于流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷要素是需要考慮的問題。

（二）畫面要素的堅守

流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷應堅守以連續(xù)畫面為核心要素。

從畫面與內容的概念及指向看，畫面在視聽作品語境下主要指拍攝過程中攝像機自開機至關機、于靜止或運動狀態(tài)下不間斷拍攝出的連續(xù)畫面段落。[4]流媒體時代視聽作品的創(chuàng)作不一定需要依賴攝像機，但畫面仍然是構成視聽作品的基本單位。內容，指除畫面之外的其余部分，在影片中，內容包括人物形象、故事情節(jié)等，在網(wǎng)絡游戲中，內容包括游戲規(guī)則、劇情等，在一些短視頻平臺的特效道具中，內容包括一些美術元素。因此，內容的指向并不確定，內容也非構成流媒體時代視聽作品的基本單元，甚至可以單獨構成其他類型的作品。

從畫面與內容的關系看，公眾的一般感受是畫面需要內容填充，內容依靠畫面體現(xiàn)，二者似乎不可分割；但在抽象法律層面，畫面與內容可以分離，兩者類似于匯編、改編關系。如網(wǎng)絡游戲畫面對劇情（可能單獨構成在先的文字作品劇本）和場景（可能單獨構成在先的美術作品）的編排類似匯編，若其對在先的劇本、美術作品進行了一定的演繹改變，則畫面與內容的關系類似于改編，這一點從《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《公約》）第十四條可得印證，《公約》規(guī)定：“原作作者有權許可他人將自己的作品改編、復制、發(fā)行為電影作品；對于由此產生的電影作品，他人若試圖以其他表現(xiàn)形式再次進行改編，則需要同時取得電影作品作者與原作作品作者的雙重授權。”該規(guī)定顯然以演繹作品的基本原理為依據(jù)。我國《著作權法》第十條第二款及第十七條第三款亦承繼了《公約》的觀點，為理解流媒體時代視聽作品畫面要素與內容要素的演繹關系提供了支撐。

內容要素并非構成流媒體時代視聽作品的基本單位，其獨創(chuàng)性如何也與經類似匯編、改編的演繹后形成的視聽作品的獨創(chuàng)性無必然聯(lián)系。因此，流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷應堅守以連續(xù)畫面為核心要素。

三、流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷標準

（一）判斷標準應為“高低”而非“有無”

2020年9月23日，北京市高級人民法院作出了“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”的再審判決，掀起了流媒體時代視聽作品獨創(chuàng)性判斷標準的探討熱潮。判決中有如下表述：“對于作品的獨創(chuàng)性判斷，只能定性其獨創(chuàng)性之有無，而無法定量其獨創(chuàng)性之高低。……鄰接權……目的在于對那些不具有獨創(chuàng)性……的成果也給予保護，……電影類作品與錄像制品的劃分標準應為有無獨創(chuàng)性，而非獨創(chuàng)性程度的高低。”③視聽作品的獨創(chuàng)性判斷標準采“高低”說或“有無”說，應考慮保護著作權的哲學基礎及著作權法的體系安排。

版權體系國家自始就十分重視作品的經濟價值。美國聯(lián)邦最高法院于1903年的Bleistein案確立了只要是作者獨立完成并具有經濟價值者即可構成作品的獨創(chuàng)性判斷標準，這種標準對獨創(chuàng)性的要求幾近為零。同樣，在版權法體系安排上，《美國版權法》并未依獨創(chuàng)性高低區(qū)分著作權與鄰接權，而將獨創(chuàng)性極低的錄音制品也作為作品加以保護。可見，“有無”更適合用于描述版權體系下的獨創(chuàng)性判斷標準。值得注意的是，1991年美國聯(lián)邦最高法院在Feist案中給“有無”標準賦予了新內涵，法院認為，獨創(chuàng)性不僅僅要求作品來源于作者，不是對已有作品的單純復制，同時還要達到最低限度的創(chuàng)造性，即使很少量的創(chuàng)造性就能滿足有關獨創(chuàng)性標準。自此，即使在版權體系國家，獨創(chuàng)性的“有無”也不再是0和1的簡單劃分，只有獨創(chuàng)性達到最低限度要求，才可謂之有獨創(chuàng)性。

作者權體系國家認為作品是作者人格的體現(xiàn)和延伸，更重視保護作者的人格。作品是“作者個性的體現(xiàn)”的哲學基礎使作者權體系下的獨創(chuàng)性標準較高，刻有人格烙印的智力成果必須與已有作品具有明顯差異性。因此，“高低”是更符合作者權體系追求的獨創(chuàng)性判斷標準。我國受作者權體系影響頗深，體現(xiàn)于我國《著作權法》的體系中。《著作權法》對著作權與鄰接權進行了嚴格的區(qū)分，具有較高獨創(chuàng)性的視聽作品才能納入著作權的保護范圍，與之相對，獨創(chuàng)性低的錄音錄像制品只能由鄰接權保護，而完全無獨創(chuàng)性的成果則不受《著作權法》保護。回到“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”中，再審法院認為視聽作品與錄音錄像制品的區(qū)別在于獨創(chuàng)性的有無，錄音錄像制品完全無獨創(chuàng)性的觀點顯然錯誤，王遷教授評析該判決時以小鳥鳴叫錄音制品亦非毫無獨創(chuàng)性有力駁斥了該觀點。[5]

我國保護著作權的哲學基礎及著作權法的體系安排昭示了流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性標準應當是“高低”而非“有無”。

（二）判斷標準應當放寬

流媒體技術加持下的視聽作品的創(chuàng)作與傳播呈現(xiàn)前所未有的繁榮。短視頻、網(wǎng)絡直播等新興視聽形式的巨大流量帶來的經濟效益與社會效益難以估量。本文認為，流媒體時代背景下，視聽作品的獨創(chuàng)性判斷標準應當放寬，“一點火花”標準可供參考。

首先，放寬流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷標準符合獨創(chuàng)性判斷標準的發(fā)展趨勢。獨創(chuàng)性判斷標準并非一成不變，社會、文化，尤其是科技因素的發(fā)展無不要求獨創(chuàng)性標準做出適應時代的改變。版權體系國家如美國以判例給“有無”標準增加了最低限度獨創(chuàng)性的門檻，作者權體系國家如德國規(guī)定計算機程序只要具備最低程度的創(chuàng)造性，就能符合獨創(chuàng)性標準。從世界范圍看，兩大體系的獨創(chuàng)性判斷標準一升一降，正逐漸靠攏。我國深受作者權體系影響，放寬流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷標準是順應潮流的做法。

其次，放寬流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷標準符合我國《著作權法》的修改目的。現(xiàn)行《著作權法》將電影、類電影作品修改為視聽作品，正是為了擴大視聽類成果的保護范圍，使直播、網(wǎng)絡游戲畫面、短視頻等利用互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字技術、無形介質創(chuàng)作的視聽成果有法律保障。通常，電影、類電影作品的獨創(chuàng)性判斷標準是很高的，立法將其他視聽作品與電影、類電影作品并列為視聽作品加以保護，意味著視聽作品的獨創(chuàng)性標準存在高低之分，若要求創(chuàng)作較為簡易的視聽成果也達到電影、類電影作品的獨創(chuàng)性高度，則《著作權法》的修改目的難以實現(xiàn)。

放寬流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷標準在我國其實已有司法實踐中的裁判支持。在“抖音短視頻”訴“伙拍小視頻”案和快手公司訴華多公司“PPAP”案中，法院基于促進短視頻產業(yè)發(fā)展和文化繁榮的法律政策考量，選擇“一點火花”的最低限度獨創(chuàng)性判斷標準，以加強對短視頻著作權保護。鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明的作品的創(chuàng)作和傳播一直是我國《著作權法》的立法目的之一，流媒體時代下，放寬視聽作品的獨創(chuàng)性判斷標準無疑是促進相關產業(yè)發(fā)展、繁榮社會文化之所需，“一點火花”的最低限度獨創(chuàng)性判斷標準值得更多法院效仿。

四、流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷方法

前文已述，流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷要素是連續(xù)畫面，判斷標準是需適當放寬的“高低”標準，至于如何判斷連續(xù)畫面是否達到獨創(chuàng)性標準，則需要依靠具體的判斷方法。

以“夢幻云特效道具案”為例，2020年11月16日，微播公司、頭條公司的“夢幻云”特效道具上線抖音平臺，快手公司隨即在其短視頻應用程序中上線“擋臉云朵”特效道具，原告遂以快手公司侵犯視聽作品著作權訴至法院。“夢幻云”特效道具以“猶抱琵琶半遮面”主題為設計思想，由云朵、月牙、光環(huán)、蝴蝶等元素組成，通過用戶嘟嘴的人機交互方式會呈現(xiàn)出云朵散開、蝴蝶扇翅的宛如“美人卷珠簾”式的動態(tài)效果，“夢幻云”特效道具能否構成視聽作品是本案的爭議焦點。故此，考察“夢幻云”特效道具能否達到視聽作品的獨創(chuàng)性判斷標準成為本案的重中之重。結合司法實踐，本文認為如下判斷方法、程式是較為適切的。

（一）剝離出獨創(chuàng)性判斷要素的方法

流媒體時代的視聽作品往往包含紛繁復雜的要素，將連續(xù)畫面要素從中剝離出來是進行獨創(chuàng)性判斷的前提。

1.動靜區(qū)分方法

流媒體時代的視聽作品可能包含內容要素與連續(xù)畫面要素，只有動態(tài)的連續(xù)畫面要素才是其獨創(chuàng)性判斷要素，通常呈靜態(tài)的內容要素不能適用視聽作品的保護路徑。因此，首先需要將視聽作品中的動靜要素進行區(qū)分。在“夢幻云特效道具案”中，作者對云朵、月牙、光環(huán)、蝴蝶等靜態(tài)內容要素進行位置選擇、色彩組合、人機交互設計、銜接順序編排形成的連續(xù)畫面是其獨創(chuàng)性判斷的要素；單獨的云朵、月牙、光環(huán)、蝴蝶或其組合而成的靜態(tài)圖片不能表達連續(xù)畫面呈現(xiàn)出的內容，與視聽作品動態(tài)的本質相悖，不應作為視聽作品的一部分加以保護。當然，靜態(tài)圖片若滿足美術作品的構成要件，則仍可獲得《著作權法》保護。

2.思想-表達二分法

著作權法保護的是對思想具有獨創(chuàng)性的表達而非思想本身，概莫能外。流媒體時代視聽作品的思想相對于傳統(tǒng)作品更加外顯，容易與表達混淆。如一場網(wǎng)絡直播通常有特定、鮮明、顯性并貫穿全場的主題思想，但直播的連續(xù)畫面展示出的具體效果也即表達才是著作權法的保護對象。“夢幻云特效道具案”中，“猶抱琵琶半遮面”的主題貫穿特效道具設計的全過程，但這種概括性主題設計屬于思想范疇，應從視聽作品中剝離出來，只有由開始界面、嘟嘴識別的人機交互、終止界面連接而成的具象為“美人卷珠簾”的連續(xù)動態(tài)畫面展示才受著作權法保護。

（二）進行獨創(chuàng)性判斷的方法——選擇空間法

從流媒體時代的視聽作品中剝離出連續(xù)畫面要素后，即可對連續(xù)畫面的獨創(chuàng)性進行具體判斷。傳統(tǒng)獨創(chuàng)性的判斷方法在應對和解決傳統(tǒng)作品的實踐問題上具有一定的影響和作用，然而由于其各自的弊端和問題，逐漸難以應對日趨復雜的著作權法體系。[6]如短視頻模板等功能性作品很難說具有多強的個性和人格特征，若以“作者個性”判斷其獨創(chuàng)性，容易否定其追求的功能性、合理性。因此，流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷需要量體裁衣。

在理論和實踐領域，已有一種適切的判斷方法正逐漸被推廣開，有學者將其概括為“選擇空間法”。[7]“選擇空間法”的核心在于：作品的獨創(chuàng)性可以客觀地從作品的表達空間進行界定。因而這一方法的關注對象既非主觀的“作者個性”，也非形成作品過程中所花費的任何勞動和資金，而是落在“選擇空間”的判斷上。“選擇空間法”對作者個性體現(xiàn)較弱、創(chuàng)作花費較低的流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷具有天然優(yōu)越性，有利于發(fā)現(xiàn)作品中的“一點火花”，符合促進流媒體時代視聽產業(yè)發(fā)展和文化繁榮的法律政策。“選擇空間法”具體適用如下。

首先，考量讓作者人格特征發(fā)揮的選擇空間的廣度。若作者在創(chuàng)作時的選擇空間很窄或沒有選擇余地，則其創(chuàng)作的獨創(chuàng)性通常極低或根本無獨創(chuàng)性。如依據(jù)短視頻模板制作的短視頻，其連續(xù)畫面的銜接、編排等受制于固定模板，作者的選擇空間極為有限，此類創(chuàng)作一般很難被認定為作品。“夢幻云特效道具案”中，畫面銜接順序、人機交互方式、動態(tài)效果設計等都給作者留下了廣泛的選擇空間。法官認為連續(xù)畫面的“表達方式中包括的……呈現(xiàn)方式、畫面安排等都并非唯一的、有限的表達方式”，實際上就是在描述作者擁有個性發(fā)揮的選擇空間，其創(chuàng)作具備了達到獨創(chuàng)性標準的必要條件。

其次，考量作者在選擇空間下做出的選擇本身在相關公眾看來是否顯而易見。選擇空間再廣泛，若作者做出的選擇本身在相關公眾看來毫無亮點，沒有顯而易見，則該選擇或者也無法滿足獨創(chuàng)性要件。“夢幻云特效道具案”中，作者在畫面的銜接上選擇了蝴蝶扇翅、云朵散開、光環(huán)高掛、月牙升起的先后順序；在人機交互方式上選擇了由用戶嘟嘴以觸發(fā)連續(xù)畫面的設計；在連續(xù)畫面的動態(tài)效果上選擇了隨著用戶嘟嘴，用戶左眼處出現(xiàn)蝴蝶扇動翅膀，眼前積聚的云朵四散，頭頂顯現(xiàn)出象征天使的光環(huán)，眉心升起一彎新月的設計。整體上看，“夢幻云特效道具”連續(xù)畫面的銜接及動感并非沒有亮點，且顯而易見。法官也認為其“呈現(xiàn)出美人卷珠簾的明媚驚喜感，整個連續(xù)畫面動態(tài)變化體現(xiàn)作者個性化選擇和邏輯”。因此，“夢幻云特效道具”達到了“一點火花”的最低限度獨創(chuàng)性判斷標準，可以構成視聽作品。

五、結語

流媒體時代，眾多新型視聽作品異軍突起，其獨創(chuàng)性判斷是“如同哥德巴赫猜想般難解而又非常重要的問題”，[8]致使理論界引發(fā)經久不息的爭論，同時也給司法審判實踐帶來盲目性和任意性判斷的問題。本文從視聽作品的本質、保護著作權的哲學基礎、著作權法的體系安排、相關法律政策及著作權法最新理論和司法實踐等方面對流媒體時代視聽作品的獨創(chuàng)性判斷要素、標準及方法進行了探討，以期起到拋磚引玉之效，并求教于大方。

注釋：

①參見北京市高級人民法院民事判決書(2015)京知民終字第1818號民事判決書。

②參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院(2018)粵0192民初1號民事判決書。

③參見北京市高級人民法院(2020)京民再128號民事判決書。