現代金融體系視野下的金融法：理念信守與制度表達*

劉 盛

（華南理工大學法學院，廣東廣州 510006）

一、問題的提出

法的理念是一種高度系統化和抽象化的終極法律意識，是對法本質的深刻反映和法的生命之所在，體現了一定社會物質條件下，對法律應然規定性的理性認識和基本追求?！?〕參見蔣悟真：《法理念視野下的預算法修改理路》，載《法商研究》2011年第4期。金融法理念是由社會成員在金融法律活動中，通過理性能力把握到的。對金融法應然規定性的理想化價值追求，是金融法律規范制定和實施的最高原理與行為準則。此種理想化價值追求在現實中常常遭遇南轅北轍：〔2〕為了避免陷入當前理論界和實務界仍有爭議的金融消費者概念與范疇的泥淖，并契合本文從整體上基于現代金融體系論述金融法理念和制度的研究進路，筆者于本文中對金融領域的主體采取金融規制者、金融供給者以及金融需求者的表述。其中，金融規制者包括金融調控主體、金融監管主體和金融行業協會；金融供給者指在直接和間接融資市場提供金融產品的主體；金融需求者指在金融市場中購買金融產品的主體，包括自然人和企業。一方面，理應在體現防控風險的前提下，充分發揮市場決定性作用的金融法律規范，長期被金融規制者的隨意性、強制性、滯后性干預所阻斷，造成應然到實然的斷裂；〔3〕金融規制者往往基于法律授權，通過大量辦法、通知、意見等規范性文件的強制性措施，對市場進行過度干預，根據自身或特定群體的需求塑造金融市場的“控制性均衡”，將理想狀態下的正義即應然法拋在腦后。數據顯示，我國金融規制主體發布的規范性文件多達一萬余份，強制性、滯后性特征十分明顯。例如，智能投顧兼具“投資咨詢”和“資產管理”雙重屬性，但2018年發布的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第23條，卻以“運用人工智能技術開展投資顧問業務應當取得投資顧問資質，非金融機構不得借助智能投資顧問超范圍經營或者變相開展資產管理業務”的規定模糊了其定性。又如，我國在金融市場準入制度中往往遵循“事前防范勝于事后救濟”的思維，對金融供給者、金融產品或服務、高級管理人員等進行嚴格審批，使得民營銀行、個人征信、非銀行支付機構跨境支付等許可的取得困難重重，影響金融市場的多元化、競爭化和自主性。另一方面，金融供給者在不同利益驅使下實施的非預期行為，以及金融需求者的稟賦差異和權能缺陷，加劇了金融法由實然到實效的扭曲。〔4〕金融市場主體對金融法實然到實效的扭曲集中體現為金融供給者在逐利本性下，侵害金融需求者合法權益的行為。例如，智能投資顧問平臺在“投資者畫像”階段往往采用預先設置的非統一式問卷調查開展，實踐中金融供給者的信息搜集，極易突破個人信息保護邊界和投資者適當性管理制度；又如，絕大部分的金融交易均基于格式合同進行，格式條款規則的明確成為有效與否的關鍵，在業界公認的“《民法典》第一案”中［上海金融法院（2020）滬74民終1034號人民判決書］，上海金融法院即依據《民法典》496條認定“因信托公司對利率格式條款未予披露和詳細說明，致使借款人沒有注意或者理解借款合同的實際利率，信托公司無權據此收取利息”，訴諸于司法救濟才得以保護金融需求者的合法權益。雖然次貸危機之后我國從組織機構、具體規則方面對金融需求者的權益保護進行了較為系統的構建，2020年更是以部門規章的形式發布了《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》，但金融需求者行使權利和敦促交易對手履行義務的權能缺失，使得制度的實然與實效相去甚遠。究其緣由，不只是法律規則的缺憾延伸至實踐所致，學界在金融法理念研究中表現出的系統性研究付之闕如、跨學科探討大行其道、重部分而輕整體等特征，〔5〕我國學界對金融法理念的研究表現出兩個特征。一是整體性研究付之闕如，多從特定視角展開。主流金融法教材均未對金融法理念予以闡述，也未出現研究金融法理念的學術專著，學術論文則大都以特定視角展開，如以收入分配改革為視角將金融公平、金融民主和金融包容作為金融法理念；從金融監管的視角出發，對宏觀審慎監管理念的法律化進行思考、基于監管沙盒推演出包容性監管理念、提出“嵌入式”監管理念等。二是跨學科研究大行其道，側重金融學理論。如從金融功能的視角將金融公平作為金融體系的理念；從雙峰理論出發論述金融消費者保護理念；基于金融稟賦理論解析金融法理念，等等。也成為現實問題的主要成因。面對實踐與規則的沖突、理論研究的缺憾，只有在理念上突破相關思維的束縛，從本質上探求和深化金融法理念的變革，在更深層次上對其重新定位，金融法的制度創設和完善才具有可行性與合理性。

金融法理念的提煉、厘定和形成，既受制于法的宗旨，也依賴于特定的社會發展背景。近年來，黨和國家作出了包括深化金融供給側結構性改革、加強和優化金融管理職能、防范化解金融風險、構建金融有效支持實體經濟的體制機制等在內的一系列重要指示和系統部署，“健全具有高度適應性、競爭力、普惠性的現代金融體系”成為當前金融市場改革創新的基本取向。在此背景下，我國迎來了《金融穩定法》《地方金融監督管理條例》《中國人民銀行法》《商業銀行法》等金融市場基礎性法律規范的制定與修訂。金融法理念是具體法律制度的靈魂，法條、規則好比軀殼，同樣的軀殼置入不同的靈魂，就成為不同的體制，效果不盡相同，甚至大相徑庭；立法者的法理念決定著金融法的具體制度。〔6〕參見史際春、李青山：《論經濟法的理念》，載《華東政法學院學報》2003年第2期。高度普惠性、適應性、競爭力的現代金融體系，不僅是我國立法者基于現實所把握到的應然目標，而且是金融社會化、金融經濟化、金融信息化等趨勢下的必然規律，更是實現金融法律規范應然、實然、實效相統一的必由路徑。在法治的視域下，高度普惠性現代金融體系的優化基于金融法社會本位理念的確立；高度適應性現代金融體系的完善依托于金融法契約治理理念的明確；高度競爭力現代金融體系的構建則仰賴于金融法包容審慎理念的保障。

二、金融法的社會本位理念與制度優化

（一）金融法的社會本位理念

普惠性現代金融體系與普惠金融一脈相承，實務界一般從金融服務的模式、產品和范圍等視角予以認知，指出普惠金融的要義在于向長期被正規金融體系忽略的弱勢群體提供有效、合適的金融服務；理論界則主要從金融發展、金融資源配置和金融倫理等角度進行剖析，認為普惠金融的核心是實現金融服務的公平和共享?！?〕普惠金融概念最早由聯合國在2005年提出，即一個能有效、全面地為社會所有階層（特別是貧窮、低收入群體）提供服務的金融體系。世界銀行扶貧協商小組認為普惠金融的核心是讓所有人，特別是金融弱勢群體享受平等的金融權利。我國《推進普惠金融發展規劃（2016-2020）》對普惠金融進行了官方定義，即立足機會平等要求和商業可持續原則，以可負擔的成本為有金融服務需求的社會各階層和群體提供適當、有效的金融服務。理論界對普惠金融的界定表現為兩條路徑：一是沿著實務界的界定從整體金融和金融服務視角進行認知；二是側重于普惠金融的理論解讀，如認為普惠金融是引領、規范和實現金融發展，突出強調秉持金融的哲學人文發展理念，突出強調彰顯金融為促進人類經濟與社會發展而生，突出強調堅持金融為最廣泛社會大眾竭誠服務的一種共享的金融發展方式；將普惠金融視為以金融福祉分配的公平合理為原則，對金融發展的演化路徑及其“優劣”予以分析和評價的經濟理論，等等。因而，普惠性現代金融體系可以闡釋為金融規制者、金融供給者、金融需求者以市場為導向，在社會整體利益的目標下，各司其職地推動金融資源的“平等共享”和金融福祉的“公平分配”，以可持續和可獲得的方式，使金融服務惠及社會公眾，尤其是通過傳統金融體系難以獲得金融服務的弱勢群體。金融資源“平等共享”和金融福祉“公平分配”本質上是分配正義問題，即根據一定分配原則（道德或功績）來劃分有限資源的應得份額，〔8〕參見王鑫：《分配正義在社會主義中國：基于分配制度的考察》，載《學?！?022年第2期。涉及社會主要制度分配基本權利和義務，決定基于社會合作產生的利益之劃分方式。在現代市場經濟條件下，財富和收入的分配總是受特定權利與義務的影響和制約，法律制度有關基本權利的分配，將直接或間接地影響人們的財富和分配?！?〕參見何建華：《分配正義論》，人民出版社2007年版，第23頁。普惠性現代金融體系的構建與實現，必然有賴于金融法律規范“控制大范圍內的活動、調解其他交往力量以及保護利益”的基本特性進行保障。

以“社會中心”為價值取向、注重社會整體發展的均衡和保障社會整體效率的提升、追求社會整體利益最大化的社會本位理念，是普惠性現代金融體系和金融法律規范的共同指向。〔10〕參見李昌麒：《經濟法理念研究》，法律出版社2009年版，第151頁。一方面，普惠性現代金融體系關注的由于地理、評估、價格等因素而被長期排除在傳統金融體系之外的弱勢群體，呈現出財富凈值低、個體數量多的長尾分布狀態，本就代表著由絕大多數的社會主體構成的長尾群體，要求獲取金融資源、分配金融福祉這一共同欲求所組成的社會整體利益。另一方面，普惠性現代金融體系在尊重金融交易主體利益最大化的基礎上，以保證金融供給者可持續性和注重金融需求者可獲得性為原則來實現金融普惠的方式，也與以個體利益的存在和最大化為前提，通過對個體利益最大化的普遍化與持續化來實現社會整體利益的發展路徑高度契合。〔11〕參見蔣悟真、李晟：《社會整體利益的法律維度——經濟法基石范疇解讀》，載《法律科學》2005年第1期。普惠性現代金融體系追求的前述社會整體利益目標和實現方式，不僅與金融法通過對事關“金融個體”利益的金融交易關系和事關“金融全局”利益的金融規制關系的調整來實現社會本位、提高社會整體利益的目標相一致，而且需要金融法對主體地位、法權結構、責任體系的不同配置來影響金融資源“平等共享”和金融福祉“公平分配”的實現。與此同時，普惠性現代金融體系的形成與完善，實際上又成為落實與凸顯金融法社會本位理念的現實表現與衡量標準?！?2〕參見［美］約翰?羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2015年版，第234頁。

一般而言，金融發展模式包括內生式發展和外生式發展兩種，普惠性現代金融體系同樣遵循這一規律。前者是指在市場經濟背景下，提供普惠金融服務的供給者和供給產品由市場自身決定的發展模式；后者是以金融規制者的計劃力量來主導普惠金融的發展模式。兩者各有優劣，內生式發展模式容易發生市場失靈，而外生式發展模式可能出現資源利用效率偏低的現象?！?3〕參見星焱：《普惠金融：一個基本理論框架》，載《國際金融研究》2016年第9期。我國普惠性現代金融體系應當采取“內生與外生相結合，以內生為主”的發展模式：一方面，沿著外生式發展模式，通過金融規制者引導征信制度的完善以消除信息不對稱，從宏觀層面保障金融市場主體的平等融資權；另一方面，遵循內生式發展模式，借助社會責任的強化和金融素養的提升，實現金融供給者利益最大化的持續化和金融需求者利益最大化的普遍化。

（二）金融法社會本位制度的優化

1.完善征信制度與保障地位平等

信息是金融體系得以開展和規制資本配置的基石，金融體系本質上就是進行信息的生產、傳遞、擴散和利用的系統。但市場信息并非表現為理想狀態下的對稱分布，當風險溢價攀升到一定程度，作為資金價格的利率已經無法成為調節信貸供需的有效手段，金融需求者尤其是缺乏信用信號傳遞能力（如抵押資產）的金融需求者，即使愿意付出再高的價格，金融供給者也不愿意貸出資金。〔14〕參見邢樂成、趙建：《多維視角下的中國普惠金融：概念梳理與理論框架》，載《清華大學學報（哲學社會科學版）》2019年第1期。普惠性現代金融體系關注的弱勢群體具有低凈值、小額化、無抵押等特征，表明其正是缺乏信用信號傳遞能力的金融需求者。完善的征信制度成為消除信息不對稱、保障金融資源傾斜性配置、健全普惠性現代金融體系的基礎性制度。作為我國社會信用體系建設工程在金融領域的具象化表達，征信制度目前尚存在規則眾多但較為龐雜、強制性有余而市場化不足、隱私保護和信息分享的邊界不清等問題，需要從整體和部分兩個角度予以完善。

整體視角下的征信制度完善體現為征信規范體系的健全。當前我國征信行業采取的是專門法律 和非專門法律相結合的方式，呈現出專門法律層級不高，以部門規章為主；過于龐雜，協調性不足的特征?！?5〕我國征信行業的專門法律包括《征信業管理條例》《征信業務管理辦法》《征信機構管理辦法》等規范，非專門法律則不僅涵蓋了《征信機構監管指引》《征信投訴辦理規程》《企業征信機構備案管理辦法》等配套制度，而且散見于《民法典》《中小企業促進法》等法律法規中。境外主要國家的成功經驗表明，通過制定對信用信息收集、處理和利用進行統一規范的基本法律來推動征信行業的發展成為更優選擇，如美國以《隱私權法》《公平信用報告法》《平等信用機會法》為核心打造了一個多層次多領域的規范體系；歐盟基于《一般數據保護法》對征信行業進行統一規范?！?6〕參見齊愛民：《社會誠信建設與個人權利維護之衡平——論征信體系建設中的個人信息保護》，載《現代法學》2007年第5期。故此，無論是從厘清基本數據和信貸數據、公共數據和市場數據等不同數據的邊界，理順征信主體、信息主體、規制主體之間的關系來看，還是就塑造良好的征信業態，支撐普惠性現代金融體系的發展而言，以高位階的專門法律引領征信業規范體系，都應當是推動我國征信行業發展的必然路徑。

部分視角下完善征信制度的重點在于，如何通過對征信主體、信息主體、規制主體的法律地位、權責配置來回應普惠性現代金融體系的需求。

其一，重塑規制主體定位?！墩餍艠I管理條例》《征信業務管理辦法》《征信機構管理辦法》均對中國人民銀行（以下簡稱：央行）及其分支機構的規制主體地位進行了明確。2020年發布的《中國人民銀行法（修訂草案征求意見稿）》也將“管理征信業和信用評級業，推動建立社會信用體系”拓展為央行的主要職責之一，對國務院有關部門、地方政府、社會力量等潛在規制主體則僅作出了宣示性規定?！?7〕如《征信業務管理辦法》第42條規定，“征信機構應當……接受社會監督……”；《征信業管理條例》第4條規定，“縣級以上地方人民政府和國務院有關部門依法……培育征信市場，推動征信業發展”?；诖耍覈纬闪擞裳胄姓餍胖行呢撠熯\營征信系統的政府主導型公共征信體系，雖然央行2015年1月印發的《關于做好個人征信業務準備工作的通知》標志著我國個人征信業務的開閘放水，但截至目前，僅有三家機構獲得個人征信運營牌照，市場化腳步較為緩慢。誠然，在征信行業的初步市場化階段，采用政府主導的公共征信體系，將有效遏制市場主體“經濟人”在自身利益最大化影響下，嚴重阻礙市場信息的充分披露和有效流動的機會主義行為，但征信的核心是征信具有獨立性，獨立的第三方能預防征信主體和被征信主體的利益沖突，避免既當運動員又當裁判員的角色錯位?！?8〕參見倪楠：《區塊鏈技術賦能下個人征信體系的法律重構》，載《法律科學》2022年第4期。國際經驗亦表明，不管是以政府為主導的公共征信系統、以市場為主導的私人征信系統，還是以行業協會為主導的私立征信系統，社會力量的參與對征信行業的發展均具有極其重要的作用?！?9〕參見陳實：《個人征信體系國際比較及其啟示》，載《金融論壇》2012年第10期。故此，在征信行業的市場化進程中，我國應當在賦予央行規制職責的基礎上，明確地方政府、行業協會、社會公眾等主體的規制職能。同時，逐步分離央行的規制和運營功能，避免政府的角色混同，打造一個以市場為主導的私人征信系統為核心，政府和行業協會分別主導的公共征信系統、私立征信系統為補充的征信體系。

其二，明確信息采集范圍。一個有效的征信體系必須解決好信息分享與隱私權保護之間的利益平衡，境外某些國家或地區為了防止個人隱私的過度暴露，采取了僅提供負面信用信息的做法?！?0〕參見郭靂：《我國征信體系的經濟分析與法制構建》，載《經濟問題》2007年第11期。我國《征信業務管理辦法》第7條、第11條規定了征信主體不得過度采集的原則和采集事項的報告制度，實踐中的征信主體為了增強信息價值或降低貸款風險，往往傾向于獲取更多的個體信息?！墩餍艠I務管理辦法》采用的宣示性原則和報告制度來確定信息采集范圍的方式，本質上是將采集事項的決定權交給了征信主體，極易破壞隱私保護和信息分享之間的平衡。故此，我國應當由央行以正向列舉或負面清單的方式，對征信主體的信息采集范圍予以明確，并逐步過渡到僅提供負面信用信息的范圍確定方式。

其三，加重懲罰責任配置。法律規范往往通過責任的傾斜性配置，實現主體不平等地位的矯正。《征信業管理條例》《征信業務管理辦法》等在征信主體說明義務、信息使用方式等方面的規定，體現了對信息主體弱勢地位的平衡。隨著我國征信行業市場化腳步的加速，業內人士預測僅個人征信市場規模便很有可能超過5000億元，〔21〕參見李光磊：《個人征信行業將呈現有序競爭格局》，載《金融時報》2015年8月17日，第8版。但相關法律法規設置的最高處罰金僅為50萬元，不僅不利于征信主體的行為規范，而且有可能變相助長征信主體侵犯信息主體合法權益的行為。故此，提升對征信主體的懲罰責任勢在必行，可行的方式是基于違法機構上一年度的凈利潤，設置一定比例作為確定具體處罰金的標準。

2.強化社會責任與突出機構作用

企業社會責任即企業在謀求股東利潤最大化之外，負有的維護和增進社會利益的義務，〔22〕參見盧代富：《企業社會責任研究——基于經濟學與法學的視野》，法律出版社2014年版，第94頁。其源于所有權絕對化所帶來的以形式正義掩蓋實質正義、對負外部性的漠不關心，以及“重資本權益，輕資本義務”的實踐，是人們對所有權無限制的反思和所有權相對化的共同要求。作為經營貨幣資源的金融供給者對社會責任的承擔更具特殊意義：一方面，金融供給者承擔社會責任是在社會本位理念引導下，遵循所有權相對化做出的促進社會整體利益實現的行為，可以有效緩解金融供給者利益最大化的本性與普惠性現代金融體系之間的矛盾；另一方面，金融供給者能夠以貨幣資源的調配者、向社會公眾提供服務、傳遞價值的身份，引導和敦促與之發生業務聯系的金融需求者踐行社會責任。履行社會責任是金融供給者推動普惠性現代金融體系內生發展，實現社會整體利益的主要途徑，保證金融供給者利益最大化的持續化，則成為支撐這一行為的核心動力。畢竟普惠金融并非慈善和救助，而是以金融規律為基本要求的一種可持續性商業模式。金融供給者社會責任的推行，不僅需要法律規范的強制力保障，而且需要金融供給者以重復性的行為形成一種踐行社會責任的習慣，進而內化為一種自覺行為。

歷史地看，盡管國際層面的金融供給者社會責任作為企業社會責任運動的重要組成部分，在20世紀80年代便受到各國重視，但我國直到2007年才以原銀監會發布的《關于加強銀行業金融機構社會責任的意見》為標志，拉開金融供給者社會責任的序幕，并表現出“基礎法律重在宣示，操作規范供給不足”的狀態?！?3〕我國法律層面僅有《商業銀行法（修改建議稿）》第51條、《證券法》第166條對金融供給者的社會責任進行了宣示性規定，具體操作層面則主要以中國銀行業協會、原保監會、中國證券業協會發布的《中國銀行業金融機構企業社會責任指引》《關于保險業履行社會責任的指導意見》《證券公司履行社會責任專項評價辦法》等規范性文件為依托。導致金融供給者履行社會責任的實踐出現方式單一（以慈善捐贈為主）、內部治理機制欠缺、重實體義務輕披露程序、規制有余鼓勵不足等問題，不僅難以將社會責任內化為一種習慣性行為，而且對普惠性現代金融體系的構建形成制約。故此，我國應當重點加強金融供給者社會責任的制度供給，構建一個包括要求金融供給者踐行社會責任的法律規范，具體規制者發布的各種旨在推動金融供給者踐行社會責任的規范性文件、命令、指引，行業組織發布的各種自律性文件與評價標準等在內的系統化制度體系，〔24〕參見劉志云：《法律視角下商業銀行的社會責任：原理研究與實證分析》，法律出版社2012年版，第350頁。并從創新履行形式、完善披露制度、注重引導鼓勵、發揮主體督促等方面對具體機制予以完善，以內外督促相結合的方式促成金融供給者履行社會責任的普及和內化。

3.提升金融素養與實現財富管理

普惠性現代金融體系視野下的金融需求者，主要通過個體利益最大化的普遍化方式促成社會整體利益的實現，即借助政策體系和法律規范的傾斜性融資權保障，廣泛參與現代金融體系。整體而言，我國普惠金融政策體系可以分為行政管理、貨幣政策、資金支持、稅收優惠、市場開放以及金融穩定六類?！?5〕參見中國人民大學中國普惠金融研究院：《中國普惠金融發展報告（2021）》，第101頁。其中，貨幣政策、資金支持、稅收優惠直接與貨幣和稅收相關，是金融供給者利用政策機制，獲取高于市場平均收益的主要途徑；行政管理、市場準入、金融穩定三類綜合管理性政策，則是金融供給者通過調整報表口徑或優化上報數據，主動滿足監管部門管理要求的具體方式。〔26〕如原銀監會、發改委等11個部門于2017年印發的《大中型商業銀行設立普惠金融事業部實施方案》直接性要求大中型商業銀行設置普惠金融部門；央行2021年印發的《關于深入開展中小微企業金融服務能力提升工程的通知》要求持續優化銀行業金融機構內部政策安排，對服務小微企業工作不力的，在考核中予以體現并督促整改。龐雜的政策體系設置表明，我國普惠金融的發展屬于典型的外生發展模式，展現出政府基于“對社會成員具有普遍性”和“擁有其他經濟組織所不具備的強制力”兩個特征而來的高度強制性。但值得注意的是，我國金融業早已擺脫計劃經濟時期通過銀行體系完成支付清算和資源配置的單一融資功能，逐步過渡到以市場配置金融資源的融資功能與財富管理并重的階段?！?7〕參見吳曉求、許榮、孫思棟：《現代金融體系：基本特征與功能結構》，載《中國人民大學學報》2020年第1期。普惠性現代金融體系視野下的金融需求者也并非不創造價值，單純采用強制性的救助式融資權傾斜，往往暗含另一種“歧視”，理應通過激發財富管理功能來實現弱勢群體的內在價值。

如前所述，我國龐雜的普惠金融政策體系為處于弱勢地位的金融需求者提供了傾斜性融資機會，法律法規的確認和完善則成為金融需求者實現此種機會的權利基礎，但其融資權能的塑造和財富管理技能的培養，還需以提升金融素養的方式予以實現。實踐中我國金融資源配置仍然呈現出不平衡不充分的狀態：一方面，金融資源在中西部地區、偏遠山區、深度貧困地區和城市地區、發達地區的配置呈現出兩極分化；另一方面，農戶、小微企業、低收入群體依舊遭受“金融排斥”，而高凈值群體、大型企業、國有企業卻被過度供給、過度授信?！?8〕參見中國銀行保險監督管理委員會：《中國普惠金融發展報告》，中國金融出版社2018年版，第92頁。究其緣由，不僅因為法律規范確立的“融資權”側重于宣示和倡導，相關制度普遍宏觀而抽象，使得融資權成為充饑之畫餅，在實踐中難尋蹤跡，〔29〕參見馮輝：《普惠金融視野下企業公平融資權的法律構造研究》，載《現代法學》2015年第1期。而且在于以集中性金融知識普及活動、多平臺的宣傳方式、將金融知識普及納入國民教育體系、運動式的權益保護專項行動等正向宣傳，難以觸及受到“金融排斥”的個體。

普惠性現代金融體系是立基于中國國情的市場主導型金融體系，長期仰賴于政府指標調控、定向降準、財政貼息、直接投資、稅收優惠等措施來推動其發展，既容易將金融供給者利益最大化的途徑轉移至政策套利，進而導致政府失靈，也弱化了金融供給者和金融需求者利益最大化的普遍化和持續化的市場基礎，難以保障普惠性現代金融體系的內生實現。故此，金融法一方面應當在政策指引下，以更具明確性和可操作性的機制或程序，保障金融需求者融資權的普遍化和持續化實現；另一方面則需要在繼續加大金融知識普及力度的基礎上，采取打破剛性兌付、完善存款保險制度等方式，反向刺激金融需求者提升金融素養以實現財富管理。

三、金融法的契約治理理念與制度完善

（一）金融法的契約治理理念

適應性現代金融體系的本質，即形成一種能夠契合我國高新技術產業化發展、金融服務實體經濟發展、構建全國統一大市場、綠色發展等多向度發展需要，以市場機制作為金融資源配置主要途徑的市場導向型金融結構。其在金融法中表現為根據不同階段的社會經濟和金融市場發展需要，以金融交易主體的需求重新錨定制度期望，并進行適應性制度變遷。此種變遷只有向著適應生產力和社會經濟發展的方向行進，才能契合現實需求，而變遷的方向往往與制度變遷的路徑有很大關系。在制度經濟學的理論中，制度變遷的路徑可以分為誘致性制度變遷和強制性制度變遷，前者是指現行制度的變更、替代或新制度的創造，主要由個人或群體在具有相應獲利機會時，自發倡導、組織和實行；后者則指由政府命令和法律引入實現的制度變遷。〔30〕參見林毅夫：《誘致性制度變遷和強制性制度變遷》，載盛洪主編：《現代制度經濟學（下卷）》，中國發展出版社2009年版，第276頁。我國對計劃經濟體制的路徑依賴，使得以政府干預為主導的強制性制度變遷，成為金融業發展的當然路徑，不同時期金融業機構改革、業務開展、監管體制等內容，均在特定政策背景下按其需要而開展，呈現出一種由政府通過行政權力自上而下主導金融業發展的模式。誠然，無論是誘致性制度變遷還是強制性制度變遷，均難以解決所有的制度供給問題，強制性制度變遷雖然安排效率高，但其結果可能是低效的；誘致性制度變遷雖然安排的制度較符合實際需要，但供給效率的低下也極易產生制度滯后現象?！?1〕參見鄧大才：《論當前我國制度供給現狀及制度變遷方式的轉換》，載《江蘇社會科學》2002年第6期。易言之，單一的制度變遷路徑難以實現最優金融結構的目標，強制性制度變遷容易忽略現實引發制度規避，誘致性制度變遷則容易一葉障目，觸發“灰犀牛”或“黑天鵝”事件。故此，我國金融法律制度應當基于市場導向型金融結構的目標，在金融發展政策的引導下，采取“誘致與強制相結合，以誘致為主”的制度供給路徑來促成適應性現代金融體系的完善，這一路徑的踐行，必然訴諸于金融法契約治理理念的塑造與落實。

金融的核心是基于標準化契約展開的跨時空價值交換，金融市場則是進行價值交換和對價值交換予以監管的一種契約安排：一方面，金融市場的價值交換本就是以金融投資商品為交易客體，表現為基于契約自由的交易對手方之間的協議；另一方面，國家是公民之間達成契約的結果，金融規制實際上是金融交易主體與金融規制主體，就規制的范圍和方向形成的委托代理關系。此種“不同主體基于平等地位達成合意，并各司其職的契約關系”成為金融體系及其治理的起點和紐帶，涵蓋了金融規制主體之間、金融規制主體與金融交易主體之間、金融供給主體與金融需求主體之間的三重契約關系。易言之，金融市場是以金融供給主體和金融需求主體之間的契約關系為核心，其他主體間的契約關系為外部保障的契約群，金融市場治理本質上就是對這一契約群的治理。故而，適應性現代金融體系視野下的金融法契約治理理念，無非就是立基于金融契約關系，通過金融規制、金融供給、金融需求等不同主體的平等互動，應對社會經濟發展的復雜、多樣、動態需要，采用“誘致與強制相結合，以誘致為主”的制度供給路徑，促成金融法治應然、實然與實效的有機統一，推動適應性現代金融體系發展的理念。一方面，契約治理理念下的金融規制、金融供給和金融需求等主體，能夠借助契約的平等性、交互性等特征，挖掘誘致性制度變遷的“獲利機會”這一根本動因，并依據金融交易主體的“契約需求”來緩解金融創新與制度滯后之間的矛盾，提升金融體系及其治理模式的適應性。另一方面，金融規制主體可以基于所挖掘的“獲利機會”，通過外化功能將金融交易主體的“契約需求”轉變為法律規則，為誘致性變遷動因提供強制性制度保障。

適應性現代金融體系視野下的金融法契約治理理念，概言之即“基于契約的多主體協同共治”，需要金融法恪守效力范圍并提升制度的靈活性，開辟金融交易主體契約需求的制度伸展空間；優化利益表達以增強制度的適應性，提供金融交易主體契約需求的制度生成路徑；完善協同共治來達成制度的實效性，保障金融交易主體契約需求的制度實施效果。

（二）金融法契約治理制度的完善

1.恪守效力范圍與提升立法技術

政策作為政治上層建筑的重要組成部分，是國家、政黨為實現一定歷史時期的任務和目標而確立的行動準則、措施和方針；法律則是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施，具有普遍效力的行為規范體系。〔32〕參見李龍、李慧敏：《政策與法律的互補諧變關系探析》，載《理論與改革》2017年第1期。國家法律以其國家意志性、強制性和規范性等特征保障政策的貫徹和實施，而政策的制定和實施既要體現法治精神，也要強調政策對法律的先導性作用。〔33〕參見周祖成、萬方亮：《黨的政策與國家法律70年關系的發展歷程》，載《現代法學》2019年第6期。健全高度適應性的現代金融體系是我國當前金融發展方向的頂層政策設計，需要通過金融法的完善和實施將其貫穿于金融領域的全過程。金融法作為調整金融法律關系這一特定社會關系的法律規范，在整個法律體系中屬于特別法。其一，具有上下位階的立法主體制定的法律法規中特別法與一般法之間的關系，此時上位法是一般法，下位法是特別法，下位法是在不與上位法相抵觸的情況下，對上位法作出的實施性規定。如金融法作為特別法不能與《民法典》這一市場經濟基本法相抵牾，一方面，金融法需要呼應《民法典》“相對意思自治”的基本價值理念，充分尊重金融交易主體的契約需求，發揮市場對資源配置的決定性作用，協調個人利益與社會整體利益；另一方面，金融法應當從規則上與《民法典》為金融市場實踐設置的操作規程進行有效銜接，調整和重塑金融規制主體之間、金融規制主體與金融交易主體之間的契約關系，為金融交易主體的契約需求提供適應性外部保障?！?4〕參見劉盛：《〈民法典〉視角下金融法律關系的調適》，載《法學》2021年第6期。其二，同一部門法中特別法與一般法的關系，即同一部門法在作出一般規定的情況下，又在該部門法中其他法律淵源或條款中作出特別規定的狀態，此時應當適用“特別法優于一般法”的基本原則?！?5〕參見汪全勝：《“特別法”與“一般法”之關系及適用問題探討》，載《法律科學》2006年第6期。概言之，金融法在貫徹落實適應性現代金融體系的過程中，應當以政策為先導，恪守特別法的效力定位以保證其合法性，維護金融法律體系的協調性。

“規避管制”理論基于法律滯后性在金融領域的凸顯，將金融創新視為金融供給者因規避既存法律可能增加隱藏稅收，并造成其利潤下降和經營不利的規制行為而產生?！?6〕“規避管制”理論將市場創新和制度創新看作是相互獨立的經濟力量與政治力量不斷斗爭的過程和結果，金融機構對政府管制所造成的利潤下降和經營不利等局面作出的反應就是不斷創新，以此來規避管制，從而把約束以及由此造成的潛在損失減少到最低限度。參見阮震：《金融創新概論》，中國財政經濟出版社2010年版，第33頁。當前科技對金融創新從產品或服務，到組織與制度，再到整個金融市場的變革，更是加劇了法律“一經頒布便落后于時代”這一缺陷。我國長期以來在金融領域采用的自上而下式強制性制度變遷路徑，往往帶來金融供給者金融創新的巨額時間、金錢和人力成本乃至直接被扼殺，金融創新產生的巨大效用卻又極易促使人們對法律產生“惡法非法”的思考。此時，如何在既定的金融法律框架下，為金融交易主體創設的“獲利機會”，以及據此形成的“契約需求”，尋找具備合法性和靈活性的伸展空間，成為迫切要求，這也正是適應社會經濟發展需要的現代金融體系得以落實的現實基礎。其路徑，概言之有二條：一是創制和實施監管沙盒、金融創新合法性裁定制度、金融法更新機制等制度，通過特定空間的設置，緩解金融創新靈活性和超前性與金融規則穩定性和滯后性的矛盾，為金融交易主體的契約需求提供產生和發展的合法空間。二是修正制定法，或者運用法律解釋和法律續造技術推動法律的發展。如實踐中大量采用的股權收益權轉讓及回購合同，應當定性為回購溢價可以超過24%的買賣合同，還是不得超過24%的借款合同問題，便是通過金融司法實踐的形式，為金融交易主體的契約需求提供解決方案。

2.注重利益表達與推動主體參與

無疑，通過創制新型法律制度和法律續造技術來緩解金融創新和金融規則之間的矛盾，能夠在一定程度上抵消強制性制度變遷路徑產生的負面影響，但兩種方式在形式上，依然延續了自上而下的制度供給模式。金融規制主體以外的金融市場參與者，只能通過特定形式在一定范圍內表達有限的自身訴求，金融供給者和需求者之間及其內部存在的不平等性，更是進一步扭曲了本就有限的利益表達機制。難以形成適應性現代金融體系視野下，金融法契約治理理念所要求的自下而上式“誘致性制度變遷為主，強制性制度變遷為輔”的制度變遷路徑。如以貨幣政策為核心的金融調控法，本應體現“金融發展縮小收入不平等差距”這一社會規律，但卻因利益表達的不暢，長期沉醉于對安全與效率的追求，并在不同時期呈現出徘徊于兩者之間的線性運動。具體而言，相繼采用激進或穩健的貨幣發行、存貸利率、存款準備金等金融工具，是金融規制者調節經濟的主要方式，經濟過熱時，以穩健的金融工具來保證經濟安全，經濟相對停滯時，則通過激進金融工具的使用來追求效率。此時，處于優勢地位的金融供給者在既定制度之外，往往可以通過游說、賄賂等方式謀取“非生產性租金”，促成對其有益的宏觀經濟環境，而作為既無決策權又無足夠能力對金融規制者產生影響的弱勢群體，金融需求者雖然是金融活動的重要參與方，但始終被排除在博弈的局中人之外。

隨著公共理性理論和市民社會理論的興起，人們逐漸認識到社會既不是單個行為的結果，也不是同一類型或相同角色的主體雙邊行為的結果，而是處于一定社會結構中，具有不同功能的各類主體行為互動的結果，任何人不僅負有不損害其所處的良好關系狀態的消極責任，而且負有利用自己的智識促進社會規范的科學化與合理化，建構更優關系狀態的積極責任?！?7〕參見劉水林：《經濟法是什么——經濟法的法哲學反思》，載《政治與法律》2014年第8期。同時，由于現代法治專注于作為立法者或功能性法律的一方來強調法律性和規制性，其有意無意地忽視法律生活中人的主體性參與問題，也帶來了人們對法律內容的信服程度及其道德評價等問題。〔38〕參見唐學亮：《霍布斯的法律合法性思想研究——以法律擬制為中心》，載《學?！?021年第4期。因而，如何保障金融市場契約群之間的信息交互渠道，特別是暢通金融交易主體表達契約需求，影響金融規制者決策、協調金融規制者和金融交易主體之間關系的渠道，成為金融法由自上而下的強制性制度變遷路徑轉變為以“誘致性制度變遷為主，強制性制度變遷為輔”的核心要素。

金融領域的利益表達機制，即在金融立法的制定過程中，金融交易主體為了獲得自身的合法權益，通過一定的渠道或途徑，向金融規制者表達自身契約需求，并得到其關注的一整套制度安排和運作方式。〔39〕參見馬勝強、吳群芳：《當代中國利益表達機制的結構轉型——基于國家與社會關系的理論視域》，載《學術月刊》2016年第8期。其主要內容有四個方面：一是以金融決策的信息透明為基礎。金融規制者決策的依據、程序、結果公開，是保障利益相關者享有充分的知情權和監督權，進一步表達利益、參與和影響決策的基礎。在《政府信息公開條例》的框架下，我國原銀監會、證監會印發的《信息公開辦法》《信息公開指南》《信息公開監督考核辦法》等部門規章或規范性文件，以及在各自官方網站開辟的政府信息公開專欄等措施，均為金融決策的信息透明提供了堅實的基礎。但還存在著諸如以工具性目標為導向的信息披露、溝通機制缺乏、依申請公開配套制度不足、考評追責力度不夠等問題，必須對此進行針對性優化。二是以訴求表達的多元路徑為核心。以金融交易主體的契約需求作為制度生成或變革的主要變量，在優化當前聽證、對話協商、意見咨詢乃至信訪等原有表達路徑的基礎上，注重培育主流的網絡對話平臺，通過網絡形式加強與利益相關主體特別是金融交易主體的常態化互動。三是以規制主體的責效機制為保障。通過金融規制主體責任的明晰，強化其對利益相關者訴求表達的重視，如將利益表達效果評估納入規制主體的績效評估體系、完善規制主體或工作人員漠視利益訴求的責任追究機制等。四是以社會主體的制度塑造為補充。新聞媒體、自律組織、非政府組織等擁有社會資源，并能夠對社會、國家產生一定支配力的社會權力主體，是利益表達的重要來源和制衡力量。通過制度化的形式保證其監督決策、傳達訴求等功能的發揮，不僅能從金融法外部啟動對金融規制權力制約的力量，而且有助于生成金融業基本規則與結構的正當性共識，進而以契約治理理念的落實和推動適應性現代金融體系的健全。

3.完善協同機制與實現多元共治

現實主義法學派認為“本本上的法律”僅僅意味著有適用的可能性，“行動中的法律”才是真正的法律?！?0〕參見付池斌：《現實主義法學》，法律出版社2005年版，第106頁。如果前述利益表達機制的優化側重于多元主體對制度供給，即“本本上的法律”參與，那么協同治理機制的完善則主要聚焦于法律的實效，即“行動中的法律”效果。畢竟言說（法律）與行動（法律執行）將共同造就高度融合的治理行為，失去行動的言說是獨白，失去話語的行動則缺乏理性?！?1〕姜寧寧：《論新社會組織的行動權》，載《學?！?021年第4期。易言之，即需要立基于金融交易主體的制度化契約需求，通過金融規制、金融供給、金融需求、社會權力等主體的協同共治保障制度實效，推動金融法契約治理理念下“誘致性制度變遷為主，強制性制度變遷為輔”的實質化。歷史地看，我國金融規制領域的協同機制始于原銀監會、原保監會、證監會2004年共同簽署的《在金融監管方面分工合作的備忘錄》；2013年央行牽頭構建的“金融監管協調部際聯席會議制度”進一步架構了實體化的協同治理機制；2017年金融穩定發展委員會的建立，則標志著我國金融規制領域的協同治理機制邁入新的發展階段。作為國務院統籌協調金融穩定和改革發展重大問題的議事協調機構，金融穩定發展委員會主要以定期召開全體會議，不定期召開有針對性的專題會議來統籌協調金融領域相關事項。實踐中金融穩定委員會召開的多次全體和專題會議，以及在完善系統重要性金融機構監管、非金融企業投資金融機構監管、金融資產管理公司資本管理、整治銀行業亂象等方面的監管活動，〔42〕如原銀監會印發的《關于進一步深化整治銀行業市場亂象的通知》指出“要自覺服從國務院金融穩定發展委員會的領導，加強與其他金融監管部門的監管協作，強化監管合力”；《關于加強非金融企業投資金融機構監管的指導意見》第16條規定“在國務院金融穩定發展委員會指導和協調下，……加強協作與配合……提高監管實效”。均很好地體現了其在緩解監管沖突、彌補監管空白、防止監管套利方面的作用。

適應性現代金融體系視野下的金融協同治理機制，是金融市場三重契約關系的制度化實效保障，不僅包括前述金融規制主體之間的協同，而且涵蓋了金融規制主體與金融交易主體之間、金融交易主體內部的協同。其中，金融交易主體內部的協同是形成、表達和落實契約需求的核心要求，金融規制主體之間、金融規制主體與金融交易主體之間、其他相關主體之間的協同，則是契約治理實效的外部保障。其當前的完善路徑至少包括兩個方面。其一，持續優化金融規制主體之間的協同治理機制。其包括：①以法律為主體，以備忘錄、合作協議為輔助，完善中央層面、央地層面金融規制主體的信息共享和協同機制；〔43〕如《金融穩定法（草案征求意見稿）》第18條規定的信息報送與共享機制，要求由央行推動國家金融基礎數據庫的建設，并依法向國家金融穩定發展統籌協調機制的成員單位共享數據資料；《地方金融監督管理條例（草案征求意見稿）》明確的中央金融規制主體對地方金融規制主體的業務指導職責、省級政府的監督管理與風險處置職責、中央與地方金融規制協調雙機制的構建等內容，均需要基于法律規定，通過具體操作規定、備忘錄、合作協議等形式予以細化增強可操作性。②創新多元化的協同手段，如在現場監管中，采用聯合監管和委托監管相結合的方式、非現場監管一張表的形式；③厘清金融規制協同治理機構、其他金融規制機構的統籌或協同職能，并明晰不同主體的法律責任和追究機制?！?4〕如《金融穩定法（草案征求意見稿）》第五章法律責任僅寬泛規定了金融規制主體的問責機制，具體責任形式則通過“視具體情形對責任人員依法依規予以處理處分”的表述予以模糊化，同時還以“盡職免責”的規定減輕金融規制主體的責任。對金融市場主體，則明確規定了對人員、機構的處罰機制和具體責任。這顯然不利于主體責任的明確。其二，創制金融規制、金融供給、金融需求、社會權力等主體之間的多元協同治理機制。如明確金融供給主體的信息報送義務以加強溝通；激勵金融需求主體和社會權力主體發現、提供金融市場的違規線索；注重對金融需求主體的賦能，塑造公平的金融交易關系以挖掘合理、合法的獲利機會并形成契約需求；強化金融規制主體和司法主體的溝通與協調，推動司法主體對金融治理的司法認知和規則、金融規制主體制定規則的知識話語和緣由的雙向互通，提升金融司法和金融規制社會整合的力度和運行效率，〔45〕參見魯籬：《論金融司法與金融監管協同治理機制》，載《中國法學》2021年第2期。等等。

四、金融法的包容審慎理念與制度構建

（一）金融法的包容審慎理念

有高度競爭力的現代金融體系，是我國“加快形成國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進新發展格局”的核心引擎。其一方面表現為金融體系服務國內實體經濟的程度，即金融體系的適應性、運作效率和滿足實體企業金融需求的程度；另一方面反映在國際金融市場中的適應能力、開拓能力、發展能力和國際合作能力?！?6〕參見王國剛、柳圓圓：《現代金融體系的三大特征》，載《中國金融》2021年第16期。經濟學界往往從市場主導和銀行主導分野的視角，研究何種情形下的金融體系更有利于金融供給者競爭力的提升，進而促進實體經濟發展，并將英國和美國視為市場主導型金融體系的典型，把德國和日本歸類為銀行主導型金融體系的樣本。整體而言，這兩種體系并不存在明顯的優劣，不同經濟發展階段國家相異的要素稟賦結構，決定了一國最優產業結構中不同企業的規模和風險、融資和信息特征不盡相同，由此導致不同經濟發展階段的實體經濟對金融服務需求的系統性差異。只有當金融體系構成與實體經濟結構相匹配，才能有效發揮金融體系在動員儲蓄、配置資金和分散風險方面的功能。故此，并不存在適用于所有經濟發展階段和所有經濟體的最優金融結構，每個經濟體在一定發展階段都有各自的最優金融結構。〔47〕參見林毅夫、孫希芳、姜燁：《經濟發展中的最優金融結構理論初探》，載《經濟研究》2009年第8期。

現代金融體系所包含的“現代”，是與我國現代化經濟體系和社會主義現代化中的“現代”緊密相關的，需要體現中國特色、中國國情。〔48〕參見伍聰：《中國現代金融體系的“四梁八柱”》，載《中國金融學》2018年第3期。我國長期以來塑造的政府和銀行主導、間接融資模式為主的金融體系，本就是適應企業“自發性”和“碎片化”特征金融需求的產物，國有銀行業金融機構長期占據優勢地位的狀態，為實現國家特定宏觀經濟目標提供了便利條件。但在國際形勢日趨復雜和我國經濟結構性減速的新常態下，諸多“不平衡”和風險性因素日益凸顯，只有最大限度地依靠金融市場高效率配置資源，服務實體經濟發展的核心功能，充分且合理地發揮市場機制在配置金融資源中的決定性作用，以及政府立基于底線思維的風險防控作用，塑造“市場與政府相結合，以市場為主”的行進道路，才能形成適應當前金融改革、化解風險和對外開放的最優金融結構，構建具有高度競爭力的現代金融體系?！?9〕參見唐松：《新中國金融改革70年的歷史軌跡、實踐邏輯與基本方略——推進新時代金融供給側改革，構建強國現代金融體系》，載《金融經濟學研究》2019年第6期。

如前所述，金融體系可以從銀行導向或市場導向的金融結構，以及市場化體制或政府干預體制的資源配置機制兩個視角予以認知，銀行導向的金融體系通常具有更加強烈的政府干預傾向，而在市場導向的金融體系中金融資源的配置主要依靠市場機制?！?0〕參見殷劍峰：《比較金融體系與中國現代金融體系建設》，載《金融評論》2018年第5期。故此，如何理順政府與市場的關系，打造“市場與政府相結合，以市場為主”的發展路徑，成為建設具有高度競爭力的現代金融體系，保證我國實際金融結構與最優金融結構相匹配的關鍵與核心。金融領域的政府與市場關系是金融法的當然作用空間和關注焦點，兩者關系的協調往往意味著金融安全和金融效率價值導向的平衡。但金融領域長期以來圍繞著“金融安全——金融效率——金融安全——金融效率”價值導向循環產生的，金融創新“深化——抑制——深化——抑制”和法律規制“加強規制——放松規制——加強規制——放松規制”的周而復始狀態，表明我國往往要么過分地追求金融安全，出現金融抑制和損害金融自由、影響市場效率，要么偏重于以金融自由提升金融效率，產生金融危機或金融排斥現象。這就難以實現在有效防范金融風險，特別是系統性金融風險的前提下，以最可能低的成本將有限的金融資源進行最優配置的最優金融結構。故此，高度競爭力現代金融體系視野下的金融法理應樹立包容審慎理念，一方面，將金融效率作為出發點，以包容、開放的態度對待金融創新，通過政府地位的明確和權責范圍的厘清防止政府失靈，充分發揮市場的決定性作用；另一方面，以金融安全為著眼點，在明確金融風險底線思維的基礎上，優化風險防控和化解手段緩解市場失靈。概言之，即在審慎把控風險底線的基礎上，以開放性和包容性的態度對待金融市場創新，實現金融安全與金融效率的動態平衡。

（二）金融法包容審慎制度的構建

1.優化政府引導與提升市場活力

金融競爭力即市場經濟條件下，金融主體的相對能力或競爭實力，在微觀上表現為金融供給主體通過金融工具配置金融資源的效率，是構建高度競爭力現代金融體系的基礎要件。當前，基于政府權力中心的“身份”優勢塑造的威權經濟模式，依舊在我國高度競爭力的現代金融體系構建過程中，以強行性規則的形式發揮主導作用，阻礙和扼殺了金融供給者配置資源的效率和積極性。〔51〕如金融規制主體對金融供給主體的準入進行嚴格把控；銀行業在金融產業中一家獨大，而各種形式的國有資本長期以來在銀行業中占據絕對優勢；金融組織的負責人均由上級政府任命，并且有著特定的行政層級等。參見劉盛：《監管沙盒的法理邏輯與制度展開》，載《現代法學》2021年第1期。經濟新常態下實際金融結構和最優金融結構相匹配的原則，以及金融法的包容審慎理念，要求金融規制者從構建高度競爭力現代金融體系的主導者，逐步轉變為輔助者，遵循輔助性原則所體現的不同社會結構單元之間的功能分配關系，更多地作為金融供給者和需求者自我規制體系的觀察者，并以此為基準來判斷，構建有競爭力的現代金融體系的成果是基本令人滿意，還是需要對其進行干預，只有在特定公眾和組織無法自主實現某種目標時，金融規制者才應介入，但也僅限出于保護他們的目的，并且只能處理那些私權主體無法獨立處理，公權主體又能更好完成的事務?！?2〕參見［英］科林 ? 斯科特：《規制、治理與法律：前沿問題研究》，安永康譯，清華大學出版社2018年版，第6頁。

其一，通過“清單”模式明確金融規制者的權力邊界。金融規制者的輔助性原則要求其在促進金融經濟性功能的發揮方面，遵循“法無授權即禁止”的要求，減少對市場的干預；在推動金融社會性功能的實現方面，采用“法無禁止即自由”的模式，緩解市場主體的有限理性?！?3〕參見劉盛：《〈民法典〉視角下金融法律關系的調適》，載《法學》2021年第6期。這具體表現為權力清單、責任清單和負面清單制度的構建：一方面，權力清單和責任清單能夠緩解金融規制者在“空白地帶”的矯揉造作，體現“法無授權即禁止”的要求；另一方面，市場準入的負面清單管理模式，可以極大地調動市場主體的積極性和創新能力，凸顯“法無禁止即可為”的原則?！?4〕參見劉志云、劉盛：《供給側改革背景下的經濟法：挑戰與回應》，載《政法論叢》2017年第4期。如我國自2014年正式放開民間資本進入銀行業設立民營銀行的限制，但截至目前只有19家民營銀行獲得原銀監會準予籌建的批文，而僅在2013年至2015年期間，就有317家民營銀行在原工商總局進行了核名。制度層面的匱乏成為制約民營銀行設立的主要原因，原銀監會在2015年發布《關于促進民營銀行發展的指導意見》之后，便再無進一步的明確規則，此次《商業銀行法（修改建議稿）》中也難覓其蹤，造成實踐中民營銀行的設立表現出“一事一議”的狀態，難以實現銀行業金融機構的多元化和競爭化。

其二，構建容錯機制激發金融交易主體的積極創新。以包容性的態度對待金融創新是金融法包容審慎理念的核心要義之一，畢竟金融發展的歷史本質上就是金融創新的歷史，推動著金融結構的演進和金融深化的進程，這一理念在制度上集中體現為容錯機制的構建。其主要內容有三個方面：①明確規制思路，在“鼓勵創新與加強規制”并重的前提下，樹立“先發展后規范”規制思路；②劃定特殊范圍，以制度形式明確對特定主體、特定時間、特定區域的金融創新活動進行適度免責；③轉變責任模式，將當前以公法責任為主，追究“失敗”創新者責任的模式，轉變為以民事責任為主的模式?！?5〕參見邢會強：《市場型金融創新法律監管路徑的反思與超越》，載《現代法學》2022年第2期。

2.完善規制手段與防控金融風險

金融作為現代經濟的核心，在優化資源配置、推動社會發展方面具有重要作用，但其與生俱來的風險性和脆弱性，也時刻威脅著整個經濟體系的安全。在當前以金融與科技的深度融合為金融創新主要發展路徑的情境下，金融“雙刃劍”式的特性體現的更為明顯：一方面，大數據、云計算、區塊鏈、人工智能等底層技術從基礎支持、應用場景、業務邊界乃至監管手段等多個方面，促成了金融行業的代際躍遷；另一方面，金融科技也在塑造行業新生態的同時引發了傳統金融風險的變異與新興技術風險的疊加、刺激金融創新的同時造成監管空白、提升行業效率的同時增強風險傳染、拓展“長尾客戶”的同時帶來“長尾風險”。故此，防范和化解金融風險成為金融法包容審慎理念的另一核心要義。我國早在2012年第四次全國金融工作會議中便提出，要“加強改善金融監管，切實防范系統性金融風險”，2017年的中央經濟工作會議將防范化解重大金融風險列為三大攻堅任務之首，并明確防控金融風險是重中之重，奠定了我國防范化解金融風險，特別是不發生系統性金融風險的總基調。央行2022年4月發布的《金融穩定法（草案征求意見稿）》，進一步從法律層面為我國防范、化解和處置金融風險提供了制度基礎，成為我國夯實金融穩定長效機制的關鍵里程碑。

金融體系自身的脆弱性、復雜性、依賴性和風險的傳染性，決定了金融風險防范與處置制度應當是一個系統化的制度安排，既包括事前、事中、事后整個流程，也涵蓋宏觀、中觀、微觀三個層面。故此，我國金融風險防范與處置制度應當是一個在橫向上包括宏觀、中觀、微觀，在縱向上包括事前、事中、事后的綜合作用網絡?！督鹑诜€定法（草案征求意見稿）》整合提煉了當前金融風險管理和處置實踐中的有效做法，并確定了全方位、全流程的金融風險應對模式。但值得注意的是，依據實際金融結構和最優金融結構相匹配原則，我國金融風險防控的模式和力度，也應當根據金融風險不同時期、不同階段特征予以動態調整，借助金融風險預警體系來選擇和完善風險處置手段。

其一，構建金融風險預警體系。次貸危機之后各國逐漸認識到，當金融機構的問題反映到財務數據中之時往往已經無力回天，規制的前瞻性開始被重點關注。〔56〕參見［荷］喬安妮?凱勒曼、雅各布?德汗、費姆克?德弗里斯：《21世紀金融監管》，張曉樸譯，中信出版集團2016年版，第52頁。金融風險預警體系作為防范和化解金融風險、維護金融安全的“消防系統”由此受到各國重視，該系統是由各類反映金融風險警情、警兆、警源，以及變動趨勢的組織形式、指標體系的預測方法等構成的有機整體。如美國就構建了包括“駱駝評級體系”、美聯儲預警系統和FDIC預警系統在內的風險防范機制。金融風險預警體系是一種典型的以小成本防范大風險的制度安排，我國理應在法律層面從風險預警主體、風險預警指標體系、風險預警糾偏機制、預警信息共享系統等方面提供完善的制度供給。

其二，強化問題金融機構處置能力。理論和實踐表明，金融機構具有天生的問題化傾向。雖然全球范圍內處置問題金融機構的立法例包含“適用一般法模式”“適用特別法模式”“折衷立法模式”三種，〔57〕“適用一般法模式”指對于金融機構適用《公司法》《破產法》等法律調整，這一模式的代表主要是歐洲國家，如法國《破產程序中重整的第85至98號法令》《企業困境預防和善意和解的第84至198號法令》等均適用于問題金融機構的處置；瑞典《1987年破產法》《1970年債權優先地位法案》等同時適用于一般企業和金融機構?！斑m用特別法模式”是采取有別于其他一般商事主體的立法來處理問題金融機構，如美國《聯邦破產法典》明文規定，其第七章破產清算和第十一章破產重整不適用于金融機構；加拿大的《聯邦重整與清算法》專門規范金融機構的破產與重整。我國采取的“折衷立法模式”表現為既有特別法又有一般法，包括《金融穩定法》《中國人民銀行法》《證券法》《企業破產法》《金融機構撤銷條例》在內的法律法規均是問題金融機構處置的依據。但在具體路徑上均以“救助重組”和“退市清算”為主要手段。我國問題金融機構處置中存在的立法嚴重滯后于處置實踐、救助成本極高、政府承擔隱性擔保責任、退市法律制度缺失等問題，均要求對兩種手段予以針對性完善。在救助重組制度方面，應完善金融機構內部的風險處理機制、風險隔離機制以提升自我救助能力；發揮行業協會作用，構建金融機構間互助體系，強化抵御金融風險能力；優化救助重組的處置工具，提供能夠在政府性手段和市場化工具之間及時轉換的彈性處置工具等。在退市清算制度方面，須借助法律厘定金融規制者的權責，糾正“理性人”集合的利益選擇與偏好；在已獲退市前置許可的前提下，發揮司法主體的程序保障功能，強化金融規制者和司法主體的互相協調等。

3.注重全球治理與構建互動機制

金融全球化意味著金融體系功能和風險的跨國性，國內和全球金融治理能力成為一國金融體系全球競爭力的集中體現。在構建金融開放大格局、深度參與全球金融治理的政策指導下，我國金融法的包容審慎理念理應貫穿于國內與國際雙重市場，注重與國際規則的對話與銜接，通過對全球金融治理規制的深度參與來提升我國的制度話語權。易言之，應當考慮如何理順國內層面金融規制主體的金融立法、行業協會與自律組織的私人部門立法，國際層面的國家間立法、非正式國家集團的私政府立法之間的關系，以及不同立法間互動機制的構建。

整體而言，金融領域國際層面的“國家間立法”和“私政府立法”與國內層面的“國家立法”和“國內私人部門的立法”之間呈現出相互構建的共生共長關系。其一，在“國家間立法”和“國家立法”之間，后者通過“直接轉化”或“間接轉化”的形式，將前者轉化成其一部分予以貫徹落實；國家則可以憑借其實力與偏好，將符合其自身利益的“國家立法”全球化，甚至成為建構“國家間立法”的藍本。其二，在國際層面的“私政府立法”和國內層面的“私人部門立法”之間，前者為后者提供了一個國際化的實施標準，后者對前者的實踐成為前者的合法性基礎和優化參考。其三，在“私政府立法”和“國內立法”層面，諸多“私政府立法”被某些國家的國內立法采納，而這些“私政府立法”的修訂也離不開國家主體的實踐反饋。其四，“國家間立法”和“國內私人部門的立法”之間的互動主要通過“國家立法”的傳導作用來實現。

我國金融法與國際金融規則的銜接，本質上是一個基于前述立法關系的制度互動過程，即一個制度與另一個制度之間產生因果聯系，并對另一制度的發展和表現產生影響的過程。這一過程可以表述為：源制度通過一種包括“輸出”“結果”“影響”三個要素的因果路徑來對目標制度產生影響。〔58〕See Sebastian Oberthür &Thomas Gehring, Institutional Interaction in Global Environmental Governance: Synergy and Conf l ict among International and EU Policies, MIT Press, 2006, p.22-46.基于此，我國金融法與國際金融規則的互動機制可以從以下三個方面予以構建：一是在制度互動的“輸出”層面，提供一個較為固定和全面的交流平臺，包括對國內外相關金融法律的制定及其修訂的內容進行翻譯、介紹和評估；與制度制定組織進行接洽與互動；邀請國內外的官方規制機構、私人機構等主體共同參與討論，以此鼓勵和推動各主體之間的互動交流。二是借助制度互動的“輸出”平臺，以雙向互動為原則，推動國內國際金融規則的“結果”協調。三是構建“影響”層級互動的督促機制，包括鼓勵政府、行業組織、媒體、社會公眾等多方主體，對金融規則的落實進行監督，并通過標準制定、開展評估、正確引導等正向規制，以及業務限制、直接罰款、負面宣傳乃至取消資質等反向刺激的方式，推動金融規則發揮實效。

五、結 論

縱觀全球，無論是采用具備周延性和系統性特質的法典化方式，還是實行有著靈活性和精細化優勢的非法典化路徑，規范意義上的金融法均呈現出龐雜狀態，是一個涵蓋了硬法和軟法、公法和私法、外部行為規則和內部治理機制等在內的系統性規范體系。在構建全國統一大市場的要求下，金融法律體系也必然依托于公認且內化的理念予以完善實施，才能更好地服務于如何在時空變動中彰顯市場資源配置功能的因素。

現代金融體系視野下金融法理念的三重向度具有內在聯系和統一性：一方面，金融法須以社會本位理念為基礎進行契約治理，并在契約治理的前提下實施包容審慎理念；另一方面，契約治理理念和包容審慎理念的踐行又成為實現社會本位理念的必由路徑。三者的不同功能側重，構成了金融法助推現代金融體系建設的核心保障：社會本位理念通過揭示社會所需要的金融法律關系，發揮其表征功能以契合普惠性現代金融體系的發展，具有認識論上的意義；契約治理理念將立法動機轉變為法律規則，發揮其外化功能以支撐適應性現代金融體系的構建，具有價值論上的意義；包容審慎理念通過最佳規制方案的確立，發揮其導引功能以推動競爭力現代金融體系的實現，具有方法論上的意義。

無疑，從法理念并從宏觀上把握整個金融法的修改, 雖然可以指導并影響具體的法律規范、法律制度的形成和實施，卻不能代替法律規范、法律制度的完善?！?9〕參見史際春、李青山：《論經濟法的理念》，載《華東政法學院學報》2003年第2期。筆者于本文中對具體金融制度設計和法律條文增減的探討所涉及的領域十分有限，只是對某些能夠更好展現金融法理念的制度進行了初步論證，希冀以拋磚引玉的方式提供我國金融法調適的一個方向。