內(nèi)保外貸項下跨境擔(dān)保法律實務(wù)

文/崔玉同 丁婷婷 宋金城 編輯/韓英彤

根據(jù)《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2014〕29號，以下簡稱“29號文”），跨境擔(dān)保是指擔(dān)保人向債權(quán)人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔(dān)保合同約定履行相關(guān)付款義務(wù)并可能產(chǎn)生資金跨境收付或資產(chǎn)所有權(quán)跨境轉(zhuǎn)移等國際收支交易的擔(dān)保行為。按照擔(dān)保當(dāng)事各方的注冊地劃分，跨境擔(dān)保分為內(nèi)保外貸、外保內(nèi)貸和其他形式跨境擔(dān)保。本文僅對內(nèi)保外貸項下跨境擔(dān)保的法律適用、爭議管轄、外匯簽約登記以及境內(nèi)銀行擔(dān)保等方面進(jìn)行探討。

跨境擔(dān)保的法律適用

法律適用的規(guī)定

跨境擔(dān)保法律適用的約定，直接關(guān)系到跨境擔(dān)保合同條款的效力、爭議解決的規(guī)則依據(jù)等問題。內(nèi)保外貸項下被擔(dān)保人為境外主體，具有涉外要素，應(yīng)適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《關(guān)系適用法》），以明確涉外民事關(guān)系的法律適用。根據(jù)《關(guān)系適用法》第三條規(guī)定，當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《關(guān)系適用法》解釋”）第七條的規(guī)定，一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。比如，實務(wù)中經(jīng)常會出現(xiàn)交易行為與英國并沒有實際聯(lián)系，但貸款合同選擇適用英國法的情況，這種法律適用的約定是受法律保護(hù)的。

這里需要談一下自由選擇的限定。法律賦予涉外民事關(guān)系當(dāng)事人依照法律規(guī)定自由選擇涉外民事關(guān)系適用法律權(quán)利的同時，也對該種自由選擇設(shè)置了限定。根據(jù)《關(guān)系適用法》第四條規(guī)定，中國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！蛾P(guān)系適用法》司法解釋也規(guī)定了中國法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效。比如跨境擔(dān)保實務(wù)中，以境外企業(yè)對境內(nèi)企業(yè)的應(yīng)收賬款做質(zhì)押，因權(quán)利質(zhì)押自辦理出質(zhì)登記時設(shè)立，應(yīng)收帳款登記機(jī)關(guān)為中國人民銀行征信中心。根據(jù)《關(guān)系適用法》的規(guī)定，權(quán)利質(zhì)權(quán)適用質(zhì)權(quán)設(shè)立地法律，質(zhì)權(quán)設(shè)立地在中國，所以應(yīng)收賬款質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)適用中國法，不得以選擇適用法律的方式排除中國法的適用。同樣的規(guī)定還涉及到以不動產(chǎn)作為擔(dān)保財產(chǎn)的跨境擔(dān)保業(yè)務(wù)，其只能適用不動產(chǎn)所在地法律。

跨境擔(dān)保法律適用的建議

首先，合同對于適用法律的約定應(yīng)當(dāng)明確且完整，在選擇適用法律的同時，應(yīng)對所選法律有必要的了解。如出現(xiàn)爭議時，同樣的問題適用不同的法律可能會有不同的法律后果，且各國法律對于程序問題如舉證責(zé)任等也存在差異。明確約定法律適用，才能避免損害自身合法權(quán)益。其次，應(yīng)充分考慮所涉合同文本起草的法律背景（如亞太貸款市場公會合同條款是在英國法背景下起草的），并結(jié)合管轄條款，選擇適用法律。且各個合同的法律適用條款應(yīng)盡量保持一致，以降低爭議解決的時間成本及難度。最后，選擇適用法律的同時，應(yīng)注意國內(nèi)法律沒有明確規(guī)定可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，以免造成約定無效的法律后果。

跨境擔(dān)保爭議管轄

跨境擔(dān)保爭議管轄的法律規(guī)定

爭議管轄同法律適用一樣，會成為跨境擔(dān)保各方主體協(xié)商約定的內(nèi)容范圍。兩者看似獨立，實則彼此影響。在跨境擔(dān)保交易中，常見問題是約定境外法院的管轄能否完全排除中國法院的管轄。參照我國最高人民法院編寫的《涉外商事海事審判實務(wù)問題解答》的論述，當(dāng)涉外合同中約定其他國家或地區(qū)的法院對其爭議具有非排他性管轄權(quán)的，一方當(dāng)事人起訴到有管轄權(quán)的中國法院，該法院是可以受理案件的。但跨境擔(dān)保合同的管轄條款中并沒有對管轄權(quán)的排他性或非排他性進(jìn)行明示約定的，法院往往會認(rèn)定此為排他性約定，不予受理。

跨境擔(dān)保合同對于適用法律的約定應(yīng)當(dāng)明確且完整。相關(guān)各方在選擇適用法律的同時，應(yīng)對所選法律有必要的了解。

跨境擔(dān)保爭議管轄的實務(wù)建議

因跨境擔(dān)保所涉當(dāng)事人可能分布于多個國家或地區(qū)，擔(dān)保人在中國境內(nèi)，發(fā)生擔(dān)保人履約時，判決（裁決）的執(zhí)行會涉及中國法院。因此，在爭議管轄的設(shè)計上，一方面要結(jié)合法律適用的選擇來確定管轄法院。如選擇中國法，建議選擇中國法院或中國境內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)管轄。另一方面要充分預(yù)估訴訟的便利性和執(zhí)行的可行性，以降低訴訟的成本以及不確定性。比如貸款合同約定香港國際仲裁中心仲裁，保證擔(dān)保合同約定中國內(nèi)地法院管轄，那么即使在中國境內(nèi)可以針對擔(dān)保人提起擔(dān)保合同訴訟，但是如果貸款合同項下存在爭議，在仲裁庭沒有對貸款合同項下數(shù)額進(jìn)行審理和確認(rèn)的時候，擔(dān)保合同的訴訟就難以推進(jìn)，這無疑增加了訴訟的難度與不確定性。

內(nèi)保外貸項下的外匯登記

內(nèi)保外貸項下外匯登記的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)29號文規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)時需辦理登記，如果擔(dān)保人是銀行，則由銀行通過數(shù)據(jù)接口程序或其他方式向外匯局報送內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)相關(guān)數(shù)據(jù)；如果擔(dān)保人是非銀行金融機(jī)構(gòu)或企業(yè)，應(yīng)到所在地外匯局辦理內(nèi)保外貸簽約登記手續(xù)，擔(dān)保合同主要條款發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)及時辦理簽約變更登記手續(xù)。根據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第 11號，以下簡稱“11號令”）的規(guī)定，實行備案管理的范圍是投資主體直接開展的非敏感類項目，也涉及投資主體直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保的非敏感類項目。這表明內(nèi)保外貸將同時受到發(fā)改委的監(jiān)管。實務(wù)中，擔(dān)保人簽訂擔(dān)保合同后，可以在擔(dān)保人所在地外匯局辦理相關(guān)登記。多個非銀機(jī)構(gòu)擔(dān)保人的可由其中一個擔(dān)保人申請登記，其他擔(dān)保人在申請中加以備注。

內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)中的境內(nèi)擔(dān)保備案或登記是否影響擔(dān)保合同效力的問題也經(jīng)歷了變遷。29號文發(fā)布之前，適用的是中國人民銀行頒布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）及其《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細(xì)則》，《管理辦法》規(guī)定擔(dān)保人未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出具對外擔(dān)保，其對外出具的擔(dān)保合同無效。實務(wù)中，法院通常根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法司法解釋》第六條“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的，對外擔(dān)保合同無效”認(rèn)定未經(jīng)批準(zhǔn)或登記的對外擔(dān)保無效。后根據(jù)29號文規(guī)定，“外匯局對跨境擔(dān)保合同的核準(zhǔn)、登記或備案情況以及本規(guī)定明確的其他管理事項與管理要求，不構(gòu)成跨境擔(dān)保合同的生效要件”，這表明自2014年6月1日起，已明確違反跨境擔(dān)保的備案或登記，屬于違反管理性規(guī)定，會造成行政處罰的后果，而非導(dǎo)致?lián)：贤臒o效。

內(nèi)保外貸項下外匯登記的實務(wù)建議

內(nèi)保外貸實務(wù)中，簽訂擔(dān)保合同后，應(yīng)在15個工作日內(nèi)到所在地外匯局辦理內(nèi)保外貸簽約登記手續(xù)。提交相關(guān)材料后，所在地外匯局會根據(jù)真實、合規(guī)原則對非銀行機(jī)構(gòu)擔(dān)保人的登記申請進(jìn)行程序性審核，并為其辦理登記手續(xù)，只要交易是真實的并且合法合規(guī)，并不會對單筆交易的數(shù)額設(shè)限。

若擔(dān)保合同的內(nèi)容需要變更，應(yīng)在變更擔(dān)保合同后的15日內(nèi)，到所在地外匯局申請變更登記。變更登記需要提交的材料包括：關(guān)于辦理變更登記的書面申請報告；擔(dān)保合同和擔(dān)保項下主債務(wù)合同；外匯局根據(jù)相關(guān)規(guī)定認(rèn)為需要補(bǔ)充的相關(guān)證明材料。無論是在簽約登記還是變更登記中，外匯局對擔(dān)保合同的真實性、商業(yè)合理性、合規(guī)性及履約傾向存在疑問的，擔(dān)保人或者申請人都應(yīng)該對此作出合理解釋，外匯局有權(quán)要求擔(dān)保人作出書面解釋，也可以決定不受理登記申請，并向申請人書面說明原因。

現(xiàn)階段，內(nèi)保外貸登記已由事前審批轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞蠊芾碇贫?，?dān)保人還是應(yīng)積極配合并履行登記制度，以免在發(fā)生擔(dān)保人履約行為時對資金出境造成影響，且發(fā)生履約后，擔(dān)保人形成的對外債權(quán)應(yīng)及時向外匯局辦理登記。

內(nèi)保外貸項下境內(nèi)銀行擔(dān)保

內(nèi)保外貸項下境內(nèi)銀行擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定

2017年11月24日，國家外匯管理局綜合司發(fā)布了《關(guān)于完善銀行內(nèi)保外貸外匯管理的通知》（匯綜發(fā)〔2017〕108號，以下簡稱“108號文”），要求銀行辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)時，應(yīng)審核債務(wù)人主體資格的真實合規(guī)性；應(yīng)加強(qiáng)對擔(dān)保項下資金用途和相關(guān)交易背景真實合規(guī)性審核；應(yīng)加強(qiáng)對第一還款來源和擔(dān)保履約可能性的審核，不得在明知或者應(yīng)知擔(dān)保履約義務(wù)確定發(fā)生的情況下簽訂跨境擔(dān)保合同。對于債務(wù)人為境內(nèi)居民直接或間接控制的境外機(jī)構(gòu)，銀行應(yīng)審核其是否符合境外投資相關(guān)管理規(guī)定。

內(nèi)保外貸項下的境內(nèi)銀行擔(dān)保的實務(wù)建議

首先，銀行在辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)時應(yīng)對交易背景、資金用途以及債務(wù)人情況進(jìn)行充分的盡職調(diào)查，嚴(yán)格按照108號文的規(guī)定審查債務(wù)人是否真實合法存續(xù)。

其次，對于內(nèi)保外貸項下資金用途和交易背景，應(yīng)依據(jù)境內(nèi)外相關(guān)法律法規(guī)以及108號文的規(guī)定進(jìn)行審核。諸如，所涉資金不得用于支持債務(wù)人從事正常業(yè)務(wù)范圍以外的相關(guān)交易，不得構(gòu)造交易背景進(jìn)行套利或進(jìn)行其他形式的投機(jī)性交易；未經(jīng)外匯局批準(zhǔn)，內(nèi)保外貸項下資金不得直接或間接以證券投資方式調(diào)回境內(nèi)使用；內(nèi)保外貸項下資金如用于直接或間接獲得對境外其他機(jī)構(gòu)的股權(quán)（包括新設(shè)境外企業(yè)、并購境外企業(yè)和向境外企業(yè)增資）或債權(quán)，該投資行為應(yīng)當(dāng)符合國家關(guān)于境外投資的相關(guān)政策導(dǎo)向，并符合國內(nèi)相關(guān)部門有關(guān)境外投資的規(guī)定；內(nèi)保外貸項下?lián)Ｘ?zé)任為境外債務(wù)人債券發(fā)行項下還款義務(wù)時，境外債務(wù)人應(yīng)由境內(nèi)機(jī)構(gòu)直接或間接持股；內(nèi)保外貸項下?lián)Ｘ?zé)任為境外機(jī)構(gòu)衍生交易項下支付義務(wù)時，境外債務(wù)人從事衍生交易應(yīng)以止損保值為目的，符合其主營業(yè)務(wù)范圍且經(jīng)過適當(dāng)授權(quán)；銀行應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)保外貸項下資金用途管理，以適當(dāng)方式監(jiān)督債務(wù)人按照其合同約定的用途使用內(nèi)保外貸項下資金。

再次，加強(qiáng)對第一還款來源和擔(dān)保履約可能性的審核，根據(jù)108號文的規(guī)定綜合判斷擔(dān)保合同是否具備明顯的擔(dān)保履約意圖。諸如，簽訂擔(dān)保合同時，債務(wù)人自身是否具備足夠的清償能力或可預(yù)期的還款資金來源。對于債務(wù)人預(yù)計的還款資金來源不明或者有明顯瑕疵的，銀行不得為其辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)；對于債務(wù)人雖有明確的還款資金來源但經(jīng)營狀況不良或負(fù)債率過高的，銀行應(yīng)謹(jǐn)慎為其辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)；主債務(wù)合同規(guī)定的融資條件與債務(wù)人聲明的借款資金用途是否存在明顯不符；擔(dān)保當(dāng)事各方是否存在通過擔(dān)保履約提前償還擔(dān)保項下債務(wù)的意圖；擔(dān)保當(dāng)事各方是否曾經(jīng)以擔(dān)保人、反擔(dān)保人或債務(wù)人身份發(fā)生惡意擔(dān)保履約或債務(wù)違約。

最后，銀行辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)如接受反擔(dān)保的，應(yīng)切實審核相關(guān)押品來源是否符合行業(yè)主管部門規(guī)定、反擔(dān)保資金來源是否合理合法、單一反擔(dān)保人用于同類業(yè)務(wù)反擔(dān)保的總規(guī)模是否與其財務(wù)狀況相匹配等。