張秀林
在2009年《海峽兩岸金融合作協議》和2010年《海峽兩岸經濟合作框架協議》的基礎上,兩岸的經貿往來和金融合作日益密切。因為地緣接近的關系,犯罪分子利用兩岸貿易、經濟金融的日益密切和兩岸法律的差異不斷開展跨區域洗錢犯罪活動。根據亞太反洗錢組織(APG)公布的《Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures—Chinese Taiei Mutual Evaluation Report 2019》(《2019年中國臺灣反洗錢和反恐怖融資互評估報告》,以下簡稱為《2019年中國臺灣互評估報告》)顯示:臺灣當局估計,每年約有11.4 億美元的詐騙收入流向大陸、香港、澳門、印度尼西亞和馬來西亞等地,約30%的洗錢活動涉及跨境交易。搭載互聯網與計算機飛速發展的便車,犯罪分子將洗錢與網絡交織融合,洗錢犯罪手段網絡化、復雜化,風險不斷升級。在實體與網絡雙層空間交織的背景下,如何遏制猖獗的洗錢犯罪,成為兩岸當前共同協作打擊犯罪的重要課題。
隨著兩岸經貿往來的增多與繁榮,資金必然在兩岸直接來回穿梭。以2018年為例,臺商經大陸批準投資項目4911個,同比上升41.8%;共有40 家大陸企業赴臺直接投資1.97 億美元。①盧孜瑤、林安民:《兩岸共同懲治洗錢犯罪的困境與對策》,載《現代臺灣研究》2021年第2 期,第16 頁。而兩岸法律的差異及司法互助的不完善,也被犯罪分子所利用,并借助兩岸經貿活動及地緣優勢進行非法收益的洗白。在裁判文書網輸入“臺灣”“洗錢”“刑事案件”三個篩選條件,搜索結果顯示自2013-2022 約有550 篇相關文書,可見,兩岸洗錢犯罪活動不容忽視。
《Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures——People’s Republic of China Mutual Evaluation Report 2019》(《2019年中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》,以下簡稱為《2019年中國互評估報告》)指出,我國最高的反洗錢威脅來自非吸、詐騙、販毒、腐敗賄賂、稅收、賭博等犯罪。公安部嚴厲打擊洗錢犯罪,會同人民銀行、國家外匯管理局等開展打擊利用地下錢莊、離岸公司轉移贓款專項行動,并組織涉稅犯罪、涉暴涉恐犯罪打擊行動,反洗錢與“打財斷血”行動同步進行。2020年,公安機關打掉洗錢犯罪窩點與非法支付平臺800 余個,2018、2019年合計破獲涉地下錢莊類案件880 余起、搗毀犯罪窩點2250余個,抓獲犯罪嫌疑人2100 余人,2018、2019、2020 全國法院一審審結洗錢案件累計17183 起、生效判決累計41634 人,有效遏制了洗錢犯罪的猖獗。①參見中國人民銀行:《中國反洗錢報告》2018、2019、2020。
臺灣方面,數據顯示2016年共起訴洗錢犯罪案件28 起,總金額約為150 億1175 萬新臺幣;2017年起訴案件共41 件,總金額約為19 億6085 萬新臺幣。②參見臺灣法務部門“調查局”:《臺灣洗錢防制工作年報》2015、2016、2017。《2019年中國臺灣互評估報告》指出,在2014年至2018年期間,臺灣關于洗錢的起訴與調查比例較低(1396 名參與洗錢犯罪者被調查,其中648 人被起訴,149 名參與者收到一審判決),臺灣關于洗錢的調查和起訴數量通常與風險狀況一致,但總體而言,洗錢案件的數量與臺灣相關上游犯罪的規模不相稱。
大陸與臺灣對于犯罪的共同打擊與治理主要基于2009年制定的《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》(以下簡稱為《南京協議》),協議規定互助范圍包括證據收集、調查、起訴、扣押和沒收資產、提供文件、為證明目的轉移被拘留人員、查明人員等和其他刑事事項的訴訟程序。《2019年中國臺灣互評估報告》顯示,從2015年到2017年,兩岸之間有超過100 起與聯合調查、證據收集有關的司法互助案件,臺灣回應了來自大陸的533 個司法協助請求。2013-2017年,臺灣收到了13 份來自大陸的遣返請求,其中8 份已被執行并完成;臺灣向大陸發出了730 份遣返請求,其中220 份已得到回復。臺灣與上海、廣東、福建、浙江、江蘇等5 個省級單位開展聯合調查。從互評估報告可以看出,近年來兩岸的司法互助取得了一定成效,《南京協議》的制定也使兩岸司法互助逐步從個案合作到規范化協議制度的建立,兩岸在共同打擊、治理犯罪方面正逐步完善。但隨著洗錢手法的演變升級及合作協議的框架性設定,在實踐中仍然存在諸多阻礙兩岸共同打擊跨境洗錢犯罪的問題。
兩岸經濟活動的蓬勃發展以及交易結算方式、金融工具的推陳出新,貨幣融通的速度與方式發生了很大變化,由此催生了紛繁復雜的洗錢方式。在傳統洗錢方式的基礎上,演變出一系列利用網絡支付、虛擬貨幣以及多種洗錢方式交織疊加的復雜手法。《2019年中國臺灣互評估報告》指出,臺灣面臨販毒、詐騙、貪污賄賂、走私、傳銷犯罪等多個高風險威脅,他們的洗錢渠道主要包括地下錢莊、珠寶行業、離岸賭場以及通過空殼公司和虛擬賬戶的電匯渠道,犯罪非法所得主要來源地和流向地為大陸、香港、澳門、越南、菲律賓和印度尼西亞。
1.地下錢莊
地下錢莊借助現代支付體系通過跨境匯兌、非法支付結算等方式使境內外資金任意流出或流入,成為兩岸熱錢地下涌動的重要通道。根據聯合國所屬的亞太反洗錢組織(APG)調查,每年透過兩岸地下錢莊轉移的現金高達700 億美元,超過臺灣外匯儲備的四分之一。③周娟、章于芳:《海峽兩岸打擊地下錢莊跨境洗錢問題研究》,載《武漢金融》2013年第10 期,第47 頁。大部分大陸地下錢莊均直接或間接與香港、澳門或臺灣等境外地區有聯系,如設立分支機構、開立境外賬戶或發展合作伙伴等。
根據是否發生跨境交易,地下錢莊分為跨境匯兌型、非法買賣外匯型和非法支付結算型三類。非法跨境匯兌看似更復雜,但實際上在這個過程中,包含了或交織了非法支付結算或非法外匯買賣或者兩種行為方式的結合,因此,任何非法跨境匯兌行為均可以評價為非法支付結算與(或)非法買賣外匯。④王秀梅、李采薇:《新時代地下錢莊洗錢犯罪的定罪困境、成因與對策》,載《云南師范大學學報(哲學社會科學版)》2022年第1期,第97頁。故本文只討論跨境匯兌型地下錢莊。跨境匯兌型地下錢莊的運作模式又可以細分為境內外對敲、內地人員境外提現和虛構貿易背景三種模式。
對敲模式。對敲模式實質未發生資金空間上的物理轉移,而是分別利用境內地下錢莊和境外合作地下錢莊團伙,實現資金在境內地下錢莊人民幣交付后按照實時匯率由境外地下錢莊使用外幣兌付(相應的,境外客戶資金入境則采取反向操作的方式),從而實現跨境資金的兩頭對敲,并通過傭金和匯差牟利。
境內人員境外取現模式。根據我國外匯管理局的規定,個人境內銀行卡在境外提現的個人年度限額為10 萬元人民幣并且部分銀行免收手續費,為此,地下錢莊在境內收集大量銀行卡,資金集中、小額分散存入,再通過背卡客運至境外取現。
虛構貿易背景的模式。地下錢莊通過在真實貿易中虛報數量和價格、借貨出口、循環出口或通過設立殼公司或與貿易公司串通虛構虛假貿易,以合法形式掩蓋非法目的,從而實現資金的非法轉移。
2.利用貴金屬、珠寶行業洗錢
從《2019年中國臺灣互評估報告》可以看出,貴金屬及珠寶行業是洗錢的高風險領域。利用貴金屬、珠寶行業洗錢有著天然的優勢:流通性強、單位價值高、易于攜帶、價格穩定、難以追溯來源、易于變換外在形式。實務部門人員反映,由于國家對第三方、第四方支付結算的監管加強,犯罪分子又回到熱衷利用黃金進行洗錢的狀態。
利用貴金屬、珠寶行業洗錢的方式主要可以分為三類:一是通過將非法手段獲得的貴金屬、珠寶利用場外交易變現,或通過物理切割等方式轉換外形后轉運至境外;二是利用非法收益購買大量貴金屬、珠寶,再轉運至境外變現;三是利用開設經營的貴金屬、珠寶店,通過虛構交易的方式清洗資金。
3.空殼公司
空殼公司往往在離岸中心或國內注冊,多注冊為貿易或零售類行業,利用離岸中心的銀行、公司的保密性規定或虛假貿易使資金的真實來源模糊化、復雜化,從而達到洗白資金的目的。這類公司往往具有以下特征:類型一般為貿易、批發零售的輕資產小公司;注冊人年齡一般較為年輕且身份證地址較為偏遠、銀行往往難以聯系上法定代表人;注冊地址與開戶地址、實際經營地址不一致;賬戶資金流動頻繁、快進快出、24 小時交易、活躍期短、多為網銀轉賬交易、資金交易規模與注冊資本相差甚大等。空殼公司由于注冊門檻低,手續簡便,在銀行開設的對公賬戶轉賬額度高,可以快速抽逃、洗白資金而備受洗錢團伙青睞,跨境洗錢團伙通常大量收購這類空殼公司全套資料,進而利用其進行跨境資金的轉移與洗白。
1.利用第三方、第四方支付等非金融機構洗錢
《2019年中國互評估報告》指出,非銀行支付行業經歷了快速的增長,從2013年到2016年,該行業交易量從17.6 萬億元增加到約100 萬億元,2016年在該行業進行了約1640 億筆互聯網支付交易,比前一年增長了近100%,非銀行支付機構正越來越多地提供跨境交易產品,開立賬戶的非面對面及便利性契合了犯罪分子洗錢的需要。
目前利用第三方、第四方支付進行洗錢的方式主要有以下幾種類型:
一是通過跨境電子商務進行洗錢。犯罪分子開設跨境商品銷售網店,通過同時扮演買家與賣家的角色或與他人串通只付款不發貨或虛開價格等虛假交易、交易退款等方式,使用境內外多個非實名賬戶進行交易以達到模糊資金來源與去向的目的。在跨境賭博網絡洗錢犯罪活動中,也存在收取賭資的過程中同時利用跨境電子商務洗白賭博收益的情況:賭博網站將賭客充值接口移至電商平臺購物付款接口,當賭客充值時則跳轉到購物付款平臺,收款方為電商平臺,顯示交易為正常交易,電商平臺再將所收款項轉至賭博團伙控制賬戶,賭博平臺在收賭資的過程中同時完成非法資金的洗白。
二是通過虛擬商品交易進行洗錢。這里的虛擬商品包括話費、加油卡等充值卡。以卡密為例,犯罪分子通過非正規的售賣網站購買充值卡,幾秒內就能收到商家以電子郵件發來的卡密(充值卡密碼),犯罪分子進而將卡密交給專門的寄售網站售賣,從而達到資金洗白的目的。
三是利用跑分平臺進行洗錢。隨著2019年央行85 號文件的發布,支付監管收緊,黑灰產支付鏈條大部分被斬斷。然而,處于監管盲區的聚合支付的出現使黑灰產看到了希望的曙光,跑分平臺應運而生。跑分平臺主要由平臺搭建者(碼商)、跑分人員、洗錢人員三部分人員構成,碼商主要起一個中介作用,黑灰產團伙推送充值訂單至跑分平臺,跑分人員根據繳納的押金利用自身的收款碼進行搶單,跑分人員收款后再轉至平臺指定賬戶,跑分人員賬戶成為黑灰產非法收益的過渡性賬戶。
2.利用虛擬貨幣洗錢
虛擬貨幣基于區塊鏈技術及加密算法,其交易賬本是公開的,但僅限于交易雙方的數字地址,可以很好的隱藏交易主體的身份。《2017年中國洗錢和恐怖主義融資風險評估報告》闡明并評估了利用虛擬貨幣產生的洗錢風險,并禁止在其管轄范圍內使用虛擬貨幣,禁止金融機構為虛擬貨幣交易提供服務。《2019年中國臺灣互評估報告》指出,比特幣等虛擬貨幣曾被用于毒品交易支付,特別是涉及大麻走私,虛擬資產將被納入未來的風險評估之中。在“臺灣司法院”法律信息檢索系統以“虛擬貨幣”為關鍵詞進行搜索,搜索結果顯示自2020年1月1日至2021年3月16日與虛擬貨幣相關的案例共334 例,其中29 例與洗錢犯罪有關,占8.68%。①魏至潔:《Currency Crime and Anti-Money Laundering Trends》,載臺灣《展望與探索》2021年第6 期,第138~139 頁。
隨著我國“斷卡”行動的開展以及對非法支付結算的嚴厲打擊,通過第三方、第四方支付洗錢變得愈加困難,虛擬貨幣具有的一系列特性完美的契合了洗錢犯罪的需要,成為洗錢的重要渠道。目前利用虛擬貨幣進行洗錢的方式主要有以下幾類:
一是交易雙方達成協議直接利用虛擬貨幣與等值法幣進行交換。
二是利用虛擬貨幣在不同交易所進行多次交易從而轉換形式進行分層次洗錢。如在胡某某、李某某洗錢一案中,2020年,胡某某、李某某(均為臺灣籍人員)根據上線安排飛至西安、蘇州等地,與內地人員孫某某取得聯系,孫某某以虛構刷流水為名,在網上招募了蘇某等8 人,并利用該8 人至某銀行辦理了人頭卡。胡某某、李某某通過操作這些人頭卡和支付寶賬戶,收取上線轉入的金融詐騙等犯罪贓款后在數字交易平臺多筆購買USDT 加密虛擬貨幣,并通過變更交易場所、變換虛擬幣形式轉移贓款,部分贓款被轉移至臺灣。
近年來地下錢莊也常借助虛擬貨幣進行跨境資金的轉移,即首先將客戶資金存入地下錢莊賬戶,地下錢莊利用該賬戶通過虛擬貨幣交易所購買虛擬貨幣,再將虛擬貨幣轉至境外虛擬貨幣賬戶,通過境外交易直接轉換成外幣匯入指定賬戶,從而完成資金的跨境轉移。
三是利用虛擬貨幣+跑分平臺的模式進行洗錢。即將之前碼農提交押金的形式轉變為購買虛擬貨幣并轉入跑分平臺提供的充值地址,通過充值碼池與賭博等非法平臺對接,賭博等上游犯罪集團再通過虛擬貨幣進行交易或變現。
洗錢手法網絡化、復雜化、鏈條化,使交易行為、資金轉移情況、嫌疑人信息、行為軌跡的掌握變得更為困難,再加上涉案人員的境外背景,證據調查與獲取、涉案人員移管、判決的承認與執行、贓款罰沒等一系列問題更為突出。兩岸共同打擊洗錢犯罪的難點體現在“跨境”以及由此帶來的“跨法域”問題上,這些阻礙的存在使協作程序變得復雜、協作成本加大。
《南京協議》雖在一定程度上解決了上述問題,但《南京協議》為框架性、原則性協議,具體的可操作性條款不多。兩岸跨境洗錢犯罪的共同打擊應注重實質性的合作,為此,兩岸應擱置政治因素,以切實維護兩岸經濟金融的安全有序及兩岸人民的利益為根本出發點,秉持“求同存異、共創雙贏”的原則,把斬斷黑灰產資金跨境洗白及上游犯罪作為一致目標。
各國、各地區間情報的分享正成為國際趨勢,《金融行動特別工作組四十項建議》和《聯合國反腐敗公約》均表明了這一點,如《聯合國反腐敗公約》在執法合作中明確各締約國應采取有效措施:加強并在必要時建立各締約國主管機關、機構及部門之間聯系管道,以促進安全與迅速地交換本公約所定犯罪之各個方面情報。FATF 在《2019年中國互評估報告》中指出:中國應更加關注反洗錢案件中的信息交換,并增加發送給外國同行的自發請求的數量;應持續盡職調查的有效性,特別是對交易的監管。金融機構在反洗錢方面發揮的巨大作用有目共睹,如《2020年中國反洗錢報告》顯示:中國反洗錢監測分析中心全年向國內執法執紀等有關部門提供金融情報6094 批次,向偵查、監察機關移送線索5987 條,為我國有效打擊洗錢犯罪發揮了重大作用。在兩岸跨境洗錢的打擊與治理上金融機構也應發揮其反洗錢情報收集與監管作用。
1.依托平臺,加強兩岸金融機構情報共享
(1)情報共享機構的設置
目前,大陸的金融情報中心(FIU)是中國人民銀行反洗錢監測分析中心,主要負責反洗錢的資金監測和組織協調洗錢、資恐防制;負責協調國際合作的則是由央行、兩高、公安、外交、司法、監察等23 個成員單位組成的反洗錢工作部際聯席會議,該會議一年召開一次。臺灣地區金融情報中心是“法務部調查局”下設的“洗錢防制中心”,負責反洗錢監測與洗錢資訊的交換合作。各司其職、相互配合的反洗錢部際聯席會議對洗錢犯罪的打擊與治理起到了一定的積極作用,但同時其弊端也是明顯的。
新型洗錢手法的出現需要一個能夠對兩岸資金流動進行實時監測的部門,才能及時進行資金的凍結與資金交易的分析,主動發現洗錢線索,防止非法資金的轉移。部際聯席會議各成員單位間由于各種因素難以實現信息的實時共享,難以達到事前預防與事中阻止的目的,依靠事后的國際合作追贓更加困難重重。一個擁有協調國際合作職能的反洗錢常設機構就顯得非常必要。反洗錢監測分析中心具有的資金監測職責使得其掌握大量的數據,并且作為專門的反洗錢情報機構,擁有成熟的數據分析能力和強大的數據分析系統,為其作為信息共享中心提供了技術支持。①胡冰陽:《跨境網絡洗錢犯罪研究》,云南財經大學2013年碩士學位論文,第53 頁。因此,反洗錢監測分析中心可作為反洗錢部際聯席會議的一個常設機構,負責兩岸反洗錢情報的交流,各成員單位可派駐工作人員常年協助監測中心,確保監測中心集結各專業領域人才,同時確保各部門及時針對反洗錢情報進行溝通與分享,加強金融機構與各部門間的聯動,簡化互助程序。
(2)情報共享機制的探索建立
金融機構反洗錢刑事功能的實現,最重要的就是依賴反洗錢情報信息的共享,歐美國家為了實現金融機構反洗錢追贓的功能,都通過將國際公約條約中的反洗錢信息共享制度融入本國立法當中。②楊猛:《論我國刑法規制反洗錢的困境與出路》,吉林大學2018年博士學位論文,第102 頁。但在目前《南京協議》的框架下,參與共同打擊犯罪司法互助協議中的單位并不包含反洗錢監測分析中心與洗錢防制中心,兩者之間沒有可以聯系的渠道,亦即兩岸之間還沒有洗錢犯罪情資的交換渠道。③周娟:《論兩岸合作打擊跨境洗錢犯罪》,載《福建金融》2016年第6 期,第31 頁。因此,應在《南京協議》框架下探索建立兩岸金融機構反洗錢交換機制,共享機制的可操作性、保障性可從以下幾個方面進行探索:
一是共享內容與主動互助模式的選取。對于共享的內容可參照埃格蒙特組織的有關規定,涵蓋洗錢犯罪資訊、新方法、新特點、新趨勢、為外國金融情報機構提供查詢服務等。在互助模式上,傳統的跨境司法互助模式為請求國發起申請,被請求國在審查是否符合程序和合作協議內容后再決定是否給予協助。但隨著跨境跨國犯罪的日益嚴重,這種消極的互助模式受到質疑,主動互助的模式孕育誕生。2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》明確規定,締約國主管當局如果認為與刑事事項有關的資訊可能有助于另一國主管當局進行或順利完成調查和刑事訴訟程序,或者可以促成其根據本公約提出互助請求時,在不影響本國法律的情況下,可無須事先接受請求而向該國另一主管當局主動提供相關資訊。④楊云驊、黃謀信:《刑事司法互助的“物件、文件以及卷宗之交付”與“情資交換”——新修正<海峽兩岸犯罪情資交換作業要點>之觀察》,載臺灣《刑事政策與犯罪研究論文集》第18 集,第98~99 頁。從被動到主動的合作模式,提升了合作的深度與密度,合作的效果也更為明顯。兩岸金融機構在情報共享上,也應遵循國際合作的趨勢,采取主動分享與合作的模式。
二是信息安全的保障。這里所述信息安全的保障包含兩層含義,一是由于金融機構情報往往涉及他人隱私或涉及機密,因此,在向他國索取或傳遞洗錢信息時,應過濾敏感信息;二是技術上升級保障確保信息在網絡傳遞過程中的安全。
三是從刑事制度層面懲治情報不共享的不利后果。《澳大利亞2002年犯罪收益追繳法》第216 條與第218 條分別對犯罪收益追繳過程中情報查詢的虛假通知和未履行通知的責任做出規定:前者最高刑罰為12 個月監禁或60 個罰金單位,或兩者并處;后者最高刑罰為6 個月監禁或120 個罰金單位或者兩者并處。⑤張磊譯:《澳大利亞2002年犯罪收益追繳法》,中國政法大學出版社2008年版,第148~149 頁。加拿大對于違反反洗錢情報信息記錄義務也作出了入刑的規定。兩岸金融機構情報共享機制的建議如果能夠通過入罪的方式予以鞏固加強,則共享效果更有保障。
2.擴大監管范圍——將第三方等非金融機構跨境支付納入情報共享范疇
為了防止洗錢真實身份的暴露,阻礙偵查追蹤,犯罪分子往往利用第三方支付非面對面的特征隱匿真實身份或借用第三方身份,通過多賬戶、多層次的交易來隱匿真實的資金來源與去向。FATF 在《2019年中國互評估報告》中指出,我國反洗錢框架缺乏對指定的非金融機構的覆蓋,并建議將其納入監管范圍。移動支付在臺灣同樣如火如荼。將非金融機構跨境支付納入監管與強化其盡職調查責任,由此擴大情報共享的范圍,有助于提升兩岸反洗錢合作的效率。因此,應加強非金融機構客戶身份識別并保存交易記錄,同時確保兩岸大額交易與可疑交易標準的一致性,保證銜接的順暢。
1.調查取證與證據效力問題
綜觀《南京協議》中關于調查取證的條款,主要存在兩方面問題:一是互助的范圍過窄,二是證據效力問題。在證據的調查與證據效力問題上,兩岸應遵循平等協商、相互尊重的原則協商調查取證范圍,保障信息傳輸的安全,承認跨境取證的效力,由此構建利益共同體。
一是調查取證的內容應突破傳統范圍。《南京協議》第8 條對調查取證范圍進行了規定①調查取證的范圍包括取得證言及陳述;提供書證、物證及視聽資料;確定關系人所在或確認其身分;勘驗、鑒定、檢查、訪視、調查;搜索及扣押等。,但國際刑事司法互助慣例在如凍結、移送在押人員作證、遠程視頻取證、電子證據等幾方面沒有明確提及。②王鵬:《海峽兩岸反洗錢司法互助研究》,載《中南大學學報(社會科學版)》2014年第1 期,第102 頁。網絡支付結算使資金可在以秒計算的時間內實現跨境轉移,如不能進行及時的凍結,則兩岸情報共享失去了應有的意義。網絡支付結算中涉及龐大而復雜的資金流信息、客戶信息等電子證據,是打擊洗錢犯罪的重要證據,但《南京協議》并未將電子證據作為調查取證范圍。因此,在調查取證的內容上,應將凍結、電子證據等國際刑事司法互助慣例囊括其中。同時,在證據移交上注重技術安全保障,通過防火墻技術、報文過濾技術、地址綁定技術、網絡安全接入技術、虛擬專用網技術等保障證據信息傳輸的安全性。③楊猛:《論我國刑法規制反洗錢的困境與出路》,吉林大學2018年博士學位論文,第38 頁。
二是關于證據效力問題。由于兩岸法律制度的差異,大陸采取凍結、扣押的主體為公安機關,臺灣地區則為檢察機關,若嚴格按照非法證據排除規則,則取證主體不適格,應予排除,這就導致《南京協議》中關于調查取證協作的條款形同虛設。故此,基于尊重協助方司法權之行使,不得以協助方違反請求方之法律而排除,應有所放寬,承認此類證據的效力,增加證據資料取得的機會,促進兩岸的司法協作。
2.刑事判決的互認
一是國際立法的國內化。兩岸刑事法律制度在洗錢上游犯罪、行為方式、刑事處罰等方面的差異是導致《南京協議》未提及刑事判決互認的因素之一。兩岸對洗錢犯罪的立法大致都經歷了一個逐步完善、與國際反洗錢立法逐步一致的過程,如2021年我國《刑法修正案(十一)》參照并采納了FATF 關于自洗錢入罪、明知條件應放寬的建議,亦表明了大陸反洗錢立法跟隨國際反洗錢立法趨勢。因此,兩岸在反洗錢立法上應注意與國際立法的銜接,逐步縮小兩岸在反洗錢立法上的差異,為刑事判決的互認奠定法律方面的基礎。
二是協商刑事判決互認條件。兩岸反洗錢立法與國際趨同是一個逐步進行、漸次修正的過程,時間比較漫長。當前,兩岸應基于“一事不再理”的法治原則,拋棄意識形態,擱置兩岸政治爭議,以兩岸民眾的人權保障、根本利益為主要目標,拓展兩岸司法互助的廣度與深度。事實上,《南京協議》第10 條就兩岸相互認可和執行民事確定裁判和仲裁判斷已作了宣示性規定。④王思穎:《臺灣地區不予認可大陸裁判既判力的原因駁斥與大陸應對策略》,載《海峽法學》2020年第2 期,第10 頁。《南京協議》規定的罪贓移交及罪犯移管亦即移管受刑事裁判確定人,皆隱藏了兩岸判決互相承認,故應在《南京協議》第10 條增列“相互承認及執行刑事判決”較為妥適。⑤鐘瑤:《兩岸洗錢犯罪防制之比較研究》,中國文化大學2010年碩士學位論文,第148 頁。兩岸可通過協商刑事判決互認與執行的條件,共同構建兩岸實質性的司法合作。
3.激勵機制——罰沒資產分享
洗錢犯罪不僅危害了國內國際金融安全與秩序,助長了上游黑灰產犯罪的滋生,也使大量財富流出。《2019年中國互評估報告》指出,獵狐行動取得積極的成效(在2014-2016年期間,追回贓款約86 億元人民,約13 億美元),這與中國在反洗錢追贓工作中積極尋求國際合作密不可分。報告還列舉了一個案例:嚴某在犯罪后逃亡澳大利亞和新西蘭,我國當局與澳大利亞和新西蘭警方密切合作,最終根據共享協議,追回了約2900 萬美元(由中國和新西蘭共享)。罰沒贓款的分享早已成為國際慣例,如加拿大與30 多個國家簽署有贓款分享協議。①陳東:《反洗錢國際合作與犯罪資產分享問題研究》,載《技術經濟與管理研究》2010年第6 期,第135 頁。
要追回境外的犯罪資產,查封、扣押等一系列措施都需境外機構的協助并為此付出一定的成本,如果要求贓款全額返還流出國,則勢必澆滅協助國家的協助熱情。因此,罰沒資產分享便在這一博弈下產生,既照顧了協助國家在反洗錢合作中付出的成本與努力,也讓贓款流出國能夠追回一部分的贓款。目前《南京協議》中并不認可犯罪資產分享原則,而明確互免協助費用的原則,雖然免費互助符合公平與道義原則,但如果不認可犯罪資產分享制度,則兩岸司法機關合作無法處于相當地位,沒有辦法做到互利成果,雙方也就沒有更多的積極性分流精力協助與己無關的案件。②林安民、張思潔:《兩岸罪贓移交司法互助中的困境與對策》,載《海峽法學》2021年第1 期,第28 頁。2016年臺灣地區“洗錢防制法”完善了沒收犯罪所得分享機制,規定了臺灣地區與外國政府、機構或國際組織互為協助的情形均有沒收分享機制的適用。③曹興華、譚曉文:《我國臺灣地區“洗錢防制法”2016年修正及其評介》,載《海峽法學》2022年第1 期,第22 頁。可見,贓款分享并不違反臺灣地區“法律”的規定。故此,兩岸可通過贓款分享激勵反洗錢合作深度與密度,通過簽訂合作諒解備忘錄的形式商討罰沒資產分享的具體機制:可供分享的罰沒資產(扣除辦案成本與資產保管費用等)、分享程序與比例(可根據各方所做的貢獻確定分享的比例)、設置一定的觸發機制(對協作申請進行篩選以避免請求泛濫的局面)等方面的內容。
無論是金融機構情報共享,還是司法互助的建立,都屬于政府層面的合作。隨著兩岸反洗錢合作的深入,民間團體與地方執法機構在打擊洗錢犯罪中的角色與紐帶作用也不可忽視。
一是可開展跨境反洗錢研討交流會。依托兩岸高校或學術單位,組織金融、公安、檢察、法院等部門工作人員開展學術研討,針對兩岸洗錢犯罪打擊中存在的問題、洗錢犯罪的新形勢、兩岸協作中的經驗與不足、國際經驗的學習等內容,加強交流與學習。還可定期組織人員互訪,互派訪問學者,依托反洗錢合作項目建設加深兩岸的互動交流。
二是建立業務培訓機制。定期組織兩岸金融、警務及司法機構人員開展反洗錢培訓,針對當前兩岸洗錢犯罪形勢,對電子證據提取、資金數據分析、兩岸法律制度學習、洗錢犯罪預警防控與打擊等方面內容進行業務培訓。
通過理論交流與實務互動,加深對兩岸洗錢犯罪的動態了解與經驗學習,取長補短,增進信任與合作愿景,由此形成長效穩定的交流機制,更好的實現信息共享與兩岸協作。
對于洗錢犯罪的打擊已經超越了打擊洗錢犯罪本身,更為重要的是封堵上游黑灰產資金跨境流通的通道,遏制上游犯罪的發生。雙層空間背景下,兩岸洗錢犯罪手法正隨著時代的發展與金融工具的創新而演變,犯罪手法互相交織,僅僅依靠一方的力量孤掌難鳴,打擊效果甚微。兩岸唯有在《南京協議》的框架指導下實現金融機構的情報共享、完善細化司法互助的具體路徑與加強兩岸社會團體的交流,才能實現實質性的合作。正如臺灣中央警察大學謝立功所說,由個案合作開始到雙方逐漸建立默契,由點而線而面形成彼此皆可接受的模式,兩岸共同打擊洗錢犯罪必然樂觀可期。