人類命運共同體語境下刑法立法觀的選擇與協(xié)調(diào)

尹訓洋

一、問題的提出

習近平總書記在二十大報告中強調(diào)：“全面推進中國特色大國外交，推動構建人類命運共同體?！比祟惷\共同體理念是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分，也是中國參與全球治理的重要方略和行動指南。在當今世界百年未有之大變局的時代背景下，我們應當突破民族國家的局限，站在全人類共同價值的層面重新審視國際關系，做出增進全人類共同福祉的行動。法治是人類文明的標志，在人類社會交往與人類秩序生產(chǎn)中發(fā)揮著不可替代的作用。刑法作為參與全球治理和重大國際行動的重要法律規(guī)范，更是不可或缺?！爱敃r代特征發(fā)生顯著變化時，轉變觀念、更新知識范式非常重要?！雹俪虂單模骸缎轮R短缺的歷史與今天》，載《讀書》2018年第12 期，第3～11 頁。刑法如何體現(xiàn)全人類共同價值，如何在日益復雜的國家交往中順勢而為，應對和引領刑法時代變遷，促進人類秩序的持續(xù)生產(chǎn)，應當引起學界的深思。采取何種立場介入社會治理以及全球犯罪治理，本質上也是刑事政策選擇的問題。同時，傾向于支持何種刑事政策與論者所秉持的刑法觀是一致的。刑法觀體現(xiàn)在論者對犯罪性質的認識、刑法的任務和功能定位、刑罰的正當性和目的、刑法與其他部門法的關系等問題，關系到論者對于相關刑法問題基本立場乃至價值取向。

人類命運共同體新語境下我國刑事立法的犯罪化是否需要擴張？這種擴張的界限又在哪里？在構建人類命運共同體、推進刑法國際化進程中，我們是應該逐步打破傳統(tǒng)刑法觀念還是繼續(xù)堅守？人類命運共同體語境下我國刑法調(diào)適與完善之路（是一個動態(tài)與靜態(tài)相統(tǒng)一的范疇，在本文中筆者暫且稱之為“人類命運共同體刑法”）向何處去？顯然，上述問題不僅涉及新語境下刑法立法觀與傳統(tǒng)刑法立法觀的科學核心、兩者的關系以及衍生的刑法基礎理論問題，而且也影響甚至決定中國參與全球治理的刑事立法方向以及刑事司法改革路徑。

人類命運共同體理念的核心是強調(diào)人類命運休戚與共，包括“持久和平、普遍安全、共同繁榮、開放包容、清潔美麗”五大支柱。人類命運共同體刑法既指向民族國家的刑法，又放眼突破民族國家界限的世界法，兼具個人法益與超個人法益之屬性。雖然以上兩種法益的外延不斷擴大，但隨著風險社會的加劇，受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)最多的卻是后者。①田宏杰：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學》2020年第1 期，第178 頁。人類命運共同體刑法的目的也即在于推動超個人法益的保護，對于關乎人類未來命運法益的預見與保護。人類命運共同體視閾下明確刑法立法觀擴張與謙抑的界限，在人權保障和社會秩序的價值博弈中尋求平衡是本文所期望達到的目的。

二、刑法立法觀的“積極”轉向及其原因分析

刑法立法觀的轉向是由現(xiàn)代國家的刑法立法現(xiàn)狀和立法需求所決定的：從注重結果到注重行為本身、從懲治傳統(tǒng)犯罪到規(guī)制新型犯罪（恐怖主義、網(wǎng)絡犯罪、生物安全犯罪、生態(tài)犯罪）、從注重事后懲罰到強化事前懲罰、從社會保護優(yōu)位的價值選擇到人權保護優(yōu)位的經(jīng)驗判斷等等。由此看來，現(xiàn)代刑法立法的發(fā)展趨勢明顯傾向刑法的工具性，由被動立法向主動立法的走向顯著加強。有學者統(tǒng)計：從1969年到2019年，德國立法者以各種形式對刑法進行了202 次修改，涉及的條款數(shù)不勝數(shù)，與此同時，眾多附屬刑法的修改更是不計其數(shù)。②王鋼：《德國近五十年刑事立法述評》，載《政治與法律》2020年第3 期，第95 頁。日本上世紀九十年代以來，刑事立法也極為活躍，新增的罪行條款眾多。③張明楷：《日本刑法的修改及其重要問題》，載《國外社會科學》2019年第4 期，第4～6 頁。我國晚近的刑法立法與修正也呈現(xiàn)出積極刑法立法的態(tài)度，反映了刑法介入社會治理的早期化趨勢。④這種“早期化”在晚近的刑法修正案中多有體現(xiàn)，例如《刑法修正案（八）》將醉酒駕駛行為入刑，反映了刑法加大了對抽象危險犯的規(guī)制，《刑法修正案（九）》將恐怖活動中的準備、資助、煽動等行為正犯化，《刑法修正案（十一）》增設危險作業(yè)罪、高空拋物罪等新罪名等。在某些重大法益侵害領域強化“預備行為正犯化”“共犯行為正犯化”的理念，增強刑法在犯罪規(guī)制和法益保護中的獨立價值，這些都反映了刑法立法的“積極”轉向。

（一）風險社會的加劇

人類命運共同體理念在一定程度上體現(xiàn)了對于風險的預判，人類未來命運需要對未來存在的風險加以思考、提前預防。不管是否承認“人類命運共存”這一概念，毋庸置疑的是，人類社會所展現(xiàn)出的風險圖景已經(jīng)與傳統(tǒng)社會大相徑庭。與傳統(tǒng)風險相比，現(xiàn)代社會的風險體現(xiàn)出人為性、不可預知性、后果嚴重性等特征，這一方面來自于技術進步本身，另一方面則受到政治、社會、文化等的影響。⑤付玉明：《立法控制與司法平衡：積極刑法觀下的刑法修正》，載《當代法學》2021年第5 期，第19 頁。其中，人為風險無疑為現(xiàn)代社會的風險增加了極大的不可預知性，諸如人為的電子病毒、核輻射、轉基因技術等等。⑥勞東燕著：《風險社會中的刑法：社會轉型與刑法理論的變遷》，北京大學出版社2015年版，第16 頁。面對不可預知的人為風險，人們對社會的物質期許轉變?yōu)榘踩V求，相應地刺激著刑法觀念的轉型。對此，國外學者指出：“古典自由主義刑法模式已阻礙了刑法的發(fā)展，刑法應延伸到更新、更寬廣的領域?！雹遊德]埃里克·希爾根多夫著：《德國刑法學：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學出版社2015年版，第25 頁。如人工智能、基因編輯、生物技術、軍事科技、外太空資源開發(fā)等領域。犯罪圈的迅速擴大已成為風險刑法的重要標志。⑧姜濤：《在契約與功能之間：刑法體系的合憲性控制》，載《比較法研究》2018年第2 期，第161 頁。我國學者也犀利地指出：“刑法工具主義明顯是由風險社會驅動的，現(xiàn)代刑法逐漸轉向應對不確定風險、維護安全秩序，刑法發(fā)展的新趨勢是體現(xiàn)預防刑法思維的風險刑法，以自由刑法、實質法益侵害、罪責相一致為主要標志的傳統(tǒng)刑法理論體系逐漸呈現(xiàn)出失敗和旁觀的局面。”⑨高銘暄、孫道萃：《預防性刑法觀及其教義學思考》，載《中國法學》2018年第1 期，第171～175 頁?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬搀w現(xiàn)出刑法介入提前、應對早期風險的價值取向。例如，《刑法》第360 條之一將基因編輯和胚胎克隆定為犯罪，這體現(xiàn)了對技術風險的防范。就科學方面而言，基因編輯可能使嬰兒更容易感染病毒，產(chǎn)生功能獲得性突變，此外，還會給人類帶來基因安全的風險。⑩楊丹：《生命科技時代的刑法規(guī)制以基因編輯嬰兒事件為中心》，載《法學雜志》2020年第12 期，第73 頁。對技術濫用造成的不可控風險的防范，體現(xiàn)了刑法對社會變革帶來的風險的積極態(tài)度。

隨著風險社會的加劇，各國也采取了一系列強化法律對于風險干預的措施，預防原則便是其中之一。預防原則起初是歐盟在轉基因生物領域奉行的基本原則，目的是加強法律對于生物安全的監(jiān)管。自上世紀七十年代至今，預防原則廣泛適用于環(huán)境資源、公共衛(wèi)生、食品藥品等領域的國家條約中。①洪德欣：《預防原則歐盟化之研究》，載《東吳政治學報》2011年第2 期，第13～21 頁。在我國簽署的國際公約中很多都涉及預防原則，預防原則也貫穿國務院頒布的《農(nóng)業(yè)轉基因生物安全管理條例》之中，未來也必定會在環(huán)境安全、衛(wèi)生安全、生物技術安全中發(fā)揮重要的作用。法治框架下自由始終是人類社會追求的基本價值，如何在良法之下達成最大化的自由，是法治國家包括文明世界始終追求的理想愿景。風險社會的加劇造成了個人自由與公共秩序之間的尖銳對立，人類社會正面臨著“建構自由社會和建構共同體社會的兩難抉擇”。②[日]高橋則夫著：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學出版社2020年版，第3 頁。人類命運共同體刑法的重要使命理應包含對未發(fā)生犯罪的風險防控，還應包含保持刑法的謙抑，避免刑法過度擴張導致的對個人自由的侵犯。無論是網(wǎng)絡犯罪、基因編輯犯罪還是環(huán)境犯罪，都蘊含著風險社會背景下人為的、不確定的且不可控的風險，而防范這些未知的風險，也是對未知領域自由的最大化保護。③李梁：《污染環(huán)境罪侵害法益的規(guī)范分析》，載《法學雜志》2016年第5 期，第97～102 頁。人類命運共同體刑法如果恪守限制擴張、消極謙抑的傳統(tǒng)理念，必然無法實現(xiàn)圓滿保護人類共同法益的目的，只有通過必要的有限度地擴張，嚴密刑事法網(wǎng)，從更早的時點通過對風險進行分配，實現(xiàn)對風險的管轄，才能有效防控風險，進而達到法益保護、增加人類福祉的目的。

（二）國家職能的轉變

法治國家的核心是通過法律的確定性來塑造和約束國家的公共權力，從而保證國家權力的運用符合正義原則。在行政法領域確立比例原則，以及在刑法中確立罪刑法定原則，是防止國家權力濫用、保護公民權利和自由的制度建構目標。在傳統(tǒng)、現(xiàn)代和所謂后現(xiàn)代的各種勾連網(wǎng)絡中，國家的角色和目標已發(fā)生質的變化。防范包括現(xiàn)代性、資本主義、全球化、環(huán)境污染、個體化、市場、地方化等等的潛在風險，有效應對諸多危機，促進秩序的持續(xù)生產(chǎn)，成為國家的核心任務。④[德]漢斯·J·沃爾夫等著：《行政法（第3 卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，中文版前言第3 頁。國家角色的變化和職能的變遷不僅體現(xiàn)在管理、治理各項事務之中，也即象征性行政職能的發(fā)揮中，也影響到國家的立法和司法活動。“風險的不可預見、災難頻發(fā)的現(xiàn)實，加之公眾對于未來預期的不確定性，主權國家已將風險防控置于政治議程的核心。各國政府被要求加強其規(guī)劃未來和提供安全的責任，而擴大這一責任也將產(chǎn)生深遠的法律影響”⑤趙鵬：《風險社會的自由與安全》，載沈巋主編：《風險規(guī)制與行政法新發(fā)展》，法律出版社2013年版，第3 頁。。刑法的發(fā)展逐漸摒棄以謙抑為品格的傳統(tǒng)，使得刑法觀相應發(fā)生轉向，這也導致了工具主義刑法觀上位，刑法日益政治化、行政化和政策化。⑥何榮功：《預防刑法的擴張及其限度》，載《法學研究》2017年第4 期，第144 頁。從刑法理論發(fā)展與社會形勢變化的關系來看，隨著現(xiàn)代社會風險的增加，國家通過刑法提前干預社會治理，有效防控風險，維護安全秩序已成為國家治理的主要目標，社會治理背景下刑法的工具屬性將更加突出。

然需要指出的是，運用刑法發(fā)揮國家職能的力度和強度決定了一個國家的社會治安理念和法治文明程度。在社會保障狀況較好、立法更加科學、人民群眾對法治更有信心的社會中，刑法介入國家治理，以社會保護為優(yōu)位價值選擇，既確保法典的安定性又維護其權威性，有助于法治國家的有序運轉；但是，在社會秩序總體狀況一般，又面臨著因快速發(fā)展而導致的法律供給不足境況，如果教條的以維護刑法本身的穩(wěn)定為目的，忽略案件背后所潛在的社會成因和客觀背景事實，在法條運用以及法律解釋上脫離實際，不僅無助于法律至上觀念的形成，也無助于增強刑法的權威。⑦付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1 期，第101 頁。因此，在罪刑法定主義的原則下，刑法應審時度勢，根據(jù)社會發(fā)展以及人們對于法治的需求適度做出調(diào)整，盡可能實現(xiàn)個案處理與刑法價值協(xié)調(diào)，逐步增強刑法的權威性。

（三）刑法立法的滯后

人類所處的社會每時每刻都在發(fā)生變化，而這些變化會影響刑法理念和刑法立法觀念的更新，司法實踐中處理具體社會問題時法律規(guī)范供給不足也將加速刑事立法觀的革新，進而推動刑事立法的“活性化”。現(xiàn)代刑法不應對規(guī)范供給不足引發(fā)的社會問題置若罔聞，而應與時俱進，在國家治理或參與全球治理中找到應有的位置。以《刑法修正案（十一）》為例，其諸多條文的修改和補充，無疑是對已經(jīng)發(fā)生并引起社會熱切關注的社會失范問題的回應。從規(guī)范供給的角度來看，如果現(xiàn)行刑法規(guī)范能夠準確評價實際行為，則無需修改刑法。只有當現(xiàn)行刑法規(guī)范不能滿足這一評價要求時，才需要對刑法條文進行相應的修改。何種情形需要刑法作出調(diào)適與變動，主要包含兩種情形：

一是罪行匹配不當。某些刑法規(guī)范無法準確評價已發(fā)生的具體案件，導致罪名適用不當。此時，需要對罪行規(guī)定進行修改或明確，以達到合理評價。例如賀建奎基因編輯嬰兒案，法院最終認定行為人構成非法行醫(yī)罪，但是，非法行醫(yī)罪完全無法對行為人的行為做出符合主客觀要件的全面評價，行為與具體罪名的構成要件相去甚遠。首先，在犯罪客觀方面，非法行醫(yī)罪表現(xiàn)為存在非法行醫(yī)行為，而基因編輯并非純醫(yī)學行為，它更多傾向于生命科學試驗；其次，在犯罪主體方面，非法行醫(yī)罪的主體規(guī)定明確，即未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，是一般主體范疇，而從事基因編輯工作的主體大多為從事生命科學實驗的研究人員，這里存在一個問題：未取得醫(yī)生資格的人實施基因編輯嬰兒行為，按照《刑法》第336 條定罪處罰，如果取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人實施此行為，是否不適用？答案自然是否定的，基因編輯嬰兒更多面臨的是倫理方面的非難，而非對醫(yī)生執(zhí)業(yè)準入的違反；最后，從結果無價值層面分析，非法行醫(yī)罪的危害結果是導致他人病情加重，身體健康受損，甚至危及他人的生命。本案中賀建奎的行為并未造成他人健康受損，也未造成他人死亡，或者說至少當下沒有對基因編輯嬰兒帶來嚴重損害身體健康的后果。雖然《刑法修正案（十一）》于非法行醫(yī)罪后增加一條基因編輯、克隆的規(guī)定①《刑法》第360 條之一：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！保呛茱@然罪狀超出了罪名的涵蓋范圍，也即基因編輯罪狀無法解釋非法行醫(yī)罪，也就無法做到罪行相適應，使得具體刑事規(guī)范無法對行為做出精準、全面的評價。

二是當規(guī)范評價缺失時。根據(jù)現(xiàn)有條文，完全無法對具體行為作出評價，此時便需要通過立法來進行規(guī)范補足。例如滅絕種族罪、奴役罪、酷刑罪等罪行，因我國刑法典尚未設置具體的刑法條文，所以只能按照刑法分則中侵犯公民人身權利、危害公共安全、危害國家安全、違反人道主義義務等具體罪名定罪。同時，在面對這些危害全人類的犯罪活動時，我國司法機關也很少甚至基本無法行使普遍管轄權。對于一些慘無人道、令人發(fā)指的危害人類罪行，我國也締結或加入了相關國際公約，但仍未完全將公約所述犯罪規(guī)定為國內(nèi)法上的罪行。迄今為止，我國締結或加入的國際刑法公約中的大部分罪行都未在我國刑法分則中作出規(guī)定，比如海盜罪、酷刑罪、戰(zhàn)爭罪等罪行。②馬呈元：《論中國刑法中的普遍管轄權》，載《政法論壇》2013年第3 期，第89 頁。也就是說，出于某種原因或者某種考慮，我國沒有把公約中的罪行進行國內(nèi)法轉化，導致規(guī)范評價的缺失。

三、人類命運共同體語境下刑法立法觀的厘清

人類命運共同體語境下刑法立法觀應如何選擇與協(xié)調(diào)，對于我國未來刑法理論和刑法在參與全球治理中的貢獻具有重要的意義。人類命運共同體語境下刑法觀的轉向需要解決刑法立法觀的擴張與謙抑問題。關于刑法立法觀的擴張與謙抑，學界也表達了不同的聲音：有學者認為擴大刑法立法對于風險防范可以取得積極意義，從而表達了對積極刑法立法觀的支持。③張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學》2020年第5 期，第150～166 頁；付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1 期，第99～111 頁；勞東燕：《風險社會與功能主義的刑法立法觀》，載《法學評論》2017年第6 期，第12～27 頁；周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4 期，第23～40 頁。也有學者分析了刑法立法的擴大會引發(fā)公民“自由空間”的壓縮進而可能造成刑罰濫用，破壞刑法的謙虛，對積極刑法立法觀表現(xiàn)出質疑和擔憂。④劉艷紅：《環(huán)境犯罪刑事治理早期化之反對》，載《政治與法律》2015年第7 期，第2～13 頁；何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015年第2 期，第99～111 頁；孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，載《法學研究》2018年第6 期，第37～52頁；王強軍：《刑法干預前置化的理性反思》，載《中國法學》2021年第3 期，第229～247 頁。也有學者表現(xiàn)出折衷主義的態(tài)度，提倡結合我國的現(xiàn)實犯罪狀況和法治需求，適度的推進刑法立法，也即穩(wěn)健推進型刑法立法觀。⑤孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，載《法學家》2019年第6 期，第1～14 頁；郎勝：《在構建和諧社會的語境下談我國刑法立法的積極與謹慎》，載《法學家》2007年第5 期，第60～63 頁；黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，載《中國刑事法雜志》2019 第3 期，第46～62 頁；孫國祥：《積極謹慎刑法發(fā)展觀的再倡導——以《刑法修正案（十一）》為視角》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2021年第9 期，第75～84 頁。筆者認為這種折衷的刑法立法觀，本質上還是追求刑法立法的謙抑，對于刑法立法的擴張持消極的態(tài)度，仍然傾向消極刑法立法觀。申言之，關于不同刑事立法觀的爭論仍是刑法立法觀的積極與消極之爭。

（一）對“積極”與“消極”的解讀

古典主義刑法哲學奠定了刑法發(fā)展的基礎，其中報應論的刑法思想是樸素正義觀念的體現(xiàn)。刑罰的目的是懲治犯罪，恢復正義。消極刑法是適應古典刑法中報應懲罰觀念。然而，刑法的價值不應僅僅是懲罰犯罪，面對風險的加劇以及人們對于預期行為的判斷，預防犯罪逐漸成為現(xiàn)代刑法的重要目標。新語境下需要對刑法立法或是刑法發(fā)展秉持的基本觀點做全面的審視。

積極刑法立法觀是以法益侵害的風險預防為核心，主張刑事立法應積極回應當前社會生活事實，主張審慎創(chuàng)設新罪，而不是主張任意創(chuàng)設新罪、過度擴大刑罰范圍。消極刑法觀主張立法應具有穩(wěn)定性，認為頻繁增設新罪、擴大刑法的調(diào)整范圍，會導致國家權力恣意擴大，進而致使公民的權利和自由受限，不利于刑法的人權保護價值的彰顯，甚至會從根本上動搖刑法作為“最后法”的地位。

事實上，人類命運共同體語境下刑法立法“積極”的解讀應區(qū)分立法的形式擴張與實質擴張。從法條設置上體現(xiàn)的犯罪圈的擴大，司法實踐中的政策從寬，甚至去罪化，并不是真正意義上的擴張。實質意義上的擴張應僅限于因刑法修改而擴大管制和處罰范圍的情形，具體可以分為三種情況：一是對原本不具備違法性或者只是行政違法的行為賦予刑事違法性的情形；二是幫助行為正犯化處理，定罪與量刑上的加重情形（此設置防止共犯從屬性立法模式下正犯不定罪共犯處罰不能的情形）；三是刑法介入早期化、法益保護前置化情形。①李棟：《風險社會背景下預防刑法的擴張與破局》，載《甘肅政法大學學報》2021年第1 期，第115 頁。刑法立法的擴張，可能不會創(chuàng)設新的法益，而是為了防止現(xiàn)有的法益保護受到嚴重侵犯或被侵犯后造成難以恢復的局面，因而主張法益保護前置化，形成“刑法早期干預”的狀態(tài)，這其實是一種相對的擴張。

人類命運共同體語境下刑法立法“消極”的解讀也非一味地、盲目地追求非犯罪化、非刑罰化，相反，它旨在界定刑法的作為和不作為，本質上是強調(diào)刑法立法應以合理有效的方式回應社會形勢。刑法立法應秉持謙抑的特性，“以謙抑的精神單純或片面地提倡審慎處罰，使刑法不能作為、不敢作為或完全被動應對社會越軌行為，本質上背離刑法的社會制度功能屬性”②高銘暄、孫道萃：《預防性刑法觀及其教義學思考》，載《中國法學》2018年第1 期，第182～185 頁。法律，特別是刑法，應當在社會保護和人權保護中尋求價值的平衡點，在謙抑與擴張之間確定刑法的最佳調(diào)控范圍。例如打擊恐怖主義犯罪的規(guī)范、維護核安全的立法、保護生態(tài)的條款等，因牽涉法益重大且“破壞力”強，以至于人們需要忍受刑法的前置干預。③[德]烏爾里?！R白著：《全球風險社會與信息生活中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，第284 頁。這也是刑法立法相對謙抑的體現(xiàn)。

（二）與象征性刑法立法觀的商榷

所謂象征性刑法是指為響應公眾的安全需求，以增加象征性罪名的方式完善刑事立法，④田宏杰：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學》2020年第1 期，第168 頁。至于具體罪名制定的必要性和正當性（主要體現(xiàn)在司法實踐中的適用量），不做評估和評價。象征性刑法起源于20世紀60年代北美政界對“象征政策”的討論，意指為了讓公眾有“政府采取措施解決某個問題”的錯覺而制定了一些政策，而事實上這些政策并沒有從本質上改變某種困局。⑤See M．Edelman,The Symbolic Uses of Politics,University of Illinios Press,1964,pp：19-20．有學者指出，刑法規(guī)范為了應對社會生活中的種種危險，追求穩(wěn)定的社會生活秩序，而導致“社會保護需求”的擴大。以近代日本刑法為例，其發(fā)展呈現(xiàn)出以下新形式：一是預備行為的處罰化；二是危險犯罪類型的多樣化；三是管控型刑罰條例的泛化；四是象征性刑事立法的多用途使用⑥[日]關哲夫：《現(xiàn)代社會中法益論的課題》，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢（第12 卷）》，法律出版社2007年版，第339、340～344 頁。。無論在德國還是日本，象征性刑法意味著立法者在應對社會輿論對犯罪治理的訴求和壓力時，以象征性或聲明性的姿態(tài)，把不應該而且實際上也難以進行有效刑事規(guī)制的行為進行立法。因此，象征性法具有以下三個特點：（1）在規(guī)制目的上，象征性刑法是對犯罪治理輿論的回應；（2）在規(guī)制效力方面，象征性刑法可能對規(guī)制對象難以產(chǎn)生實際效力；（3）從規(guī)制本質上看，象征性刑法是立法者出于政治考慮而將一些象征性或聲明性條款納入法律體系之中。⑦田宏杰：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學》2020年第1 期，第168 頁。

事實上，象征性刑法的產(chǎn)生，一方面反映了國家對于解決某一類犯罪問題的態(tài)度及其對于國內(nèi)外壓迫式輿論的回應；另一方面，由于某類犯罪問題并沒有與之匹配的刑事政策或罪行條款支撐，至少在當下實施刑事政策的環(huán)境與制定刑事政策的客觀現(xiàn)實不符。為了避免受國內(nèi)外輿論的批評與指責，同時表明解決此類犯罪問題的決心和態(tài)度，立法者不得不采取積極的刑事政策立場，以便在未來迅速果斷地解決問題，由此導致“情緒性刑事立法”①劉憲權：《刑事立法應力戒情緒——以<刑法修正案（九）>為視角》，載《法學評論》2016年第1 期，第86～87 頁。?！扒榫w性刑事立法”主要受輿論或民意過度影響。也有論者認為，任何逢迎大眾需求的立法都可歸為情緒性立法或象征性立法。②張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學》2020年第5 期，第158～161 頁。我們應該辯證地看待這些探討，不能片面地認為所有的象征性立法均為情緒性立法，也不能簡單地斷定社會輿論和公眾的訴求都是非理性的、情緒化的。檢驗刑事立法是否合理應當綜合考慮實質的法益侵害與違法性，畢竟，公眾訴求與社會共同體的認知并不總是矛盾的。

人類命運共同體刑法必然繞不開關于象征性刑法的討論。筆者認為，人類命運共同體刑法絕非一種象征性刑法。以人類命運共同體所倡導的“持久和平”和“普遍安全”理念為例，有學者認為“《刑法》第120 條之五③《刑法》第120 條之五規(guī)定“以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！笔恰缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O的一種反恐新罪名，是將宣揚恐怖主義、極端主義的行為納入《刑法》的調(diào)控范圍，但是在司法實務中罪名適用率極低?！雹芡蹁摚骸兜聡迨晷淌铝⒎ㄊ鲈u》，載《政治與法律》2020年第3 期，第111 頁。還有學者針對類似的新增罪名表示質疑，這些罪名僅僅為了表明“人有我有”的表象，在實踐中淪為“空擺設”，顯然無法向公民傳達“刑法法規(guī)的有效性”的理念，也無法起到預防犯罪的實際效果。⑤劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3 期，第36～37 頁。在此，我們需明確兩個問題，一是法條適用率是否與刑法立法相關。增設新罪是否要考慮新罪能否彌補法律空缺，是否能夠起到保護法益的效果，在刑法體系中是否有恰當定位，答案是肯定的，但不是絕對的。刑法條文適用的頻繁與否與刑法的目的并不成正比，也就是說，并非設罪條款適用率越高，實際效果越好。也并非只有普通犯罪的罪刑規(guī)范具有實質效力，其他未適用或適用較少的規(guī)范沒有實質效力。例如，過去三十年間，劫持航空器的罪行規(guī)范在司法實踐中很少被適用，但不管怎樣我們都不能認為《刑法》第121 條歸為象征性立法。如果持此觀點那么我國刑法將落后于世界先進刑法之林，在構建人類命運共同體中失去刑法話語權。二是法條適用情況是否得到了全面準確的統(tǒng)計。沒有全面的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，就無法輕易得出罪行規(guī)范的適用率。犯罪的研究必須從犯罪現(xiàn)象的正確把握出發(fā)。但這是一項非常困難的工作、不管是誰最初都會試圖參照犯罪統(tǒng)計，但不管怎樣的統(tǒng)計、其本身都是不完善的、一定會存在未被發(fā)覺和未被統(tǒng)計的數(shù)據(jù)。這種未被統(tǒng)計反映出來的數(shù)值稱為黑數(shù)。⑥[日]上田寬著：《犯罪學》，戴波、李世陽譯，商務印書館2016年版，第28 頁。有學者在《刑法》及其后來增設的罪名中列出了89 種“僵尸罪名”⑦秦宗川：《我國刑事立法民粹主義的表現(xiàn)、原因和應對》，載《澳門法學》2018年第3 期，第142 頁以下。（即適用量為零），包括《刑法》第111 條、《刑法》第123 條、《刑法》第128 條、《刑法》第129 條、《刑法》第286 條之一、《刑法》第296 條、《刑法》第299 條等等，所謂的零適用是否窮盡搜索，統(tǒng)計方法是否合理，以及是否存在犯罪黑數(shù)問題，這些都是值得反思的。僅以統(tǒng)計來說明某些罪刑規(guī)范具有象征意義，似乎有待商榷。

（三）新語境下謙抑與擴張的協(xié)調(diào)

刑法立法上的“擴張”與“謙抑”并非對立的、非此即彼的關系，更多體現(xiàn)一種密切聯(lián)系、有機統(tǒng)一的關系。積極刑法立法觀并不違反刑法中的謙虛原則。雖然刑法的存在是為了保護合法權益，但它并不是保護合法權益的唯一手段。除刑事法律規(guī)范以外，其他法律規(guī)范以及非正式規(guī)范對于秩序的生產(chǎn)和法益的保護均發(fā)揮著各自的作用。在人類命運共同體新語境下，刑法的發(fā)展需在社會保護價值和人權保護價值中進行優(yōu)位選擇，新語境下刑法的立法必須明確一點——始終作為保護人類共同法益的最后手段，而保護人類共同法益的根基在于人權的保障，刑法立法觀的選擇與協(xié)調(diào)也必須契合人權保障的價值?！白詈蠓ā苯巧切谭ǖ亩ㄎ?，這種定位建立在保障人權的價值基礎之上。①盧建平：《風險社會的刑事政策與刑法》，載《法學論壇》2011年第4 期，第25 頁。因此，人類命運共同體語境下刑法立法的謙抑應體現(xiàn)在人權保護上，例如在立法中嚴格控制死刑的適用、適當降低自由刑的刑罰幅度、弱化犯罪標簽效應等等。這也有助于加速我國刑法由傳統(tǒng)“刀把子”法律、工具主義法律向針對犯罪、針對權力的“雙刃劍”的角色轉變，②參見羅翔：《法治的細節(jié)：從刀把子到雙刃劍——刑法使命的變化》，https：//www．thepaper．cn/newsDetail_forward_1964397，訪問時間：2022年11月1日。也折射出刑法從強調(diào)社會保護價值向兼顧社會保護與人權保障的價值轉變。

同時，對于事關人類長遠發(fā)展的重大法益，如國際秩序安全、環(huán)境安全、生物資源安全等重大利益，刑法立法觀應采取積極立場。在秉持人權保障理念、堅持罪刑法定原則、充分做到立法解釋的前提下，根據(jù)社會變遷狀況適度擴大刑法規(guī)范供給，彌補成文法典可能存在的滯后缺陷，使刑法立法能不斷回應人類發(fā)展的需求和現(xiàn)實社會的需要。③付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1 期，第109 頁。在人權保障方面，所秉持的刑法立法觀應具備謙抑品格，但不排除對重點領域進行適當、合理的犯罪化。我國刑事法律規(guī)范體系存在“小而重”④“小而重”主要指犯罪圈小，刑罰重，也即刑事法網(wǎng)不夠嚴密，刑罰設置缺乏寬緩化理念。的特征，適度擴大犯罪圈（主要是指根據(jù)社會的變遷適度擴大刑法的調(diào)整范圍）、減輕刑罰力度（向寬緩化方向發(fā)展）是我國刑法立法的發(fā)展趨勢。需要明確的是，刑罰寬緩化正是刑法謙抑品格的體現(xiàn)，根據(jù)國家法治現(xiàn)狀適當擴大犯罪圈的做法也并不違反刑法的謙抑原則。⑤盧建平、劉傳稿：《法治語境下犯罪化的未來趨勢》，載《政治與法律》2017年第4 期，第41～43 頁。刑法介入的早晚不能“跟國際風”，要結合本國實際，如對國內(nèi)法完善程度、國民法治意識、國家司法水準和執(zhí)法水平、國內(nèi)犯罪走勢等因素綜合考慮，限制國家刑罰權、保障人權無疑是我們所追求的刑法立法觀愿景，也是刑法謙抑的要求，但當下刑事法網(wǎng)不是太嚴密，對于相當一部分犯罪刑事法律規(guī)范供給不足，從國民對于追求穩(wěn)定秩序和環(huán)境的期待較高的現(xiàn)狀來看，新語境下，刑法立法觀必須正視我國刑法結構“厲而不嚴”的現(xiàn)狀，在保證刑法“最后手段”特征的同時適當?shù)膰烂苄淌路ňW(wǎng)，在面對層出不窮的新型犯罪的同時能夠給予合理的回應，保持刑法重點領域“積極”總體上謙抑的特性。

四、以積極刑法立法觀引導重點領域立法

人類命運共同體蘊含的“持久和平、普遍安全、共同繁榮、開放包容、清潔美麗”五大支柱為積極刑法立法觀劃定了重點領域?？梢浴俺志煤推健薄捌毡榘踩焙汀扒鍧嵜利悺毕嚓P層面的法益保護為切入點尋求人類命運共同體刑法立法觀的突破，在關乎人類社會生活的重大利益領域以積極刑法立法觀為主導嚴密刑事法網(wǎng)，解決刑事法律規(guī)范評價缺失或評價不足的問題，是新語境下發(fā)揮積極刑法立法觀功能的重要之舉。

（一）持久和平層面強調(diào)“又嚴又厲”

恐怖活動有著極其嚴重的社會危害性，極易引發(fā)人們對未來安全形勢的悲觀。在國際交往頻繁的時代，世界范圍內(nèi)各種類型的跨國有組織犯罪日趨猖獗，對世界各國的國家安全、經(jīng)濟發(fā)展和法律秩序構成了嚴重威脅。跨國有組織犯罪所從事的是跨越國界、嚴重危害國際社會秩序的犯罪行為，決不是一般松散的犯罪團伙所能完成的，需要借助刑法的力量，加大“露頭就打”“打早打小”的刑事政策力度是必要的且迫切的。在對待恐怖行為的立法態(tài)度上，如果只懲處實害犯，忽視實施危害行為之前的早期行為，必然無法實現(xiàn)恐怖主義犯罪治理的預期和效果。因此，《刑法修正案（九）》增設第120 條之二、第120 條之五等罪名，就是懲治恐怖活動實施之前的早期行為之舉。

如何落實好安全防范措施是我國反恐工作的迫切問題，也是世界各國反恐的重點問題。⑥宋偉鋒：《反恐視域下公益訴訟檢察職能檢視——以反恐安全防范為例》，載《海峽法學》2021年第1 期，第98 頁。從人類命運共同體所倡導的持久安全層面出發(fā)，恐怖主義早期行為入罪的刑法修正既有著必要的社會治理需求考量，也能夠與《反恐怖主義法》《反間諜法》實現(xiàn)良好的銜接。類似的恐怖組織早期活動在大多數(shù)國家被視為犯罪行為而予以懲罰，如果我國刑法未設置恐怖組織早期行為相關條款，那么就會出現(xiàn)此行為在某些國家被認定為犯罪（主犯），但在我國卻無法定罪，這也將導致中國不能夠充分履行打擊恐怖主義行為的國際義務。⑦周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4 期，第31 頁。對于關乎人類生存基本條件的底線安全領域，人類命運共同體刑法有必要采取“又嚴又厲”的規(guī)范來加以捍衛(wèi)。建議在《刑法》總則明確《刑法》第9 條普遍管轄權實質的管轄意義，增加第9 條“國際習慣法上的罪行”。在分則第一章之前設置“危害國際安全罪”章，以專章形式規(guī)定“國際犯罪”，在專章之下可考慮增設“反人類之重罪”編，增設酷刑罪、滅絕種族罪、種族隔離罪、種族歧視罪、非法獲取和使用核材料罪等罪名，參考我國恐怖犯罪的立法模式，打造針對此類新罪的立體化制裁體系。

（二）生物安全層面提高立法權重

生物安全在國家安全中的重要性日益凸顯，已經(jīng)成為事關人類生命健康、人類遺傳資源安全乃至人類未來生存安全的大局問題。進入21世紀以來，我國先后在轉基因生物安全管理、病原微生物安全管理、生物多樣性安全、生物安全評價高致病性病原微生物領域進行立法。①2001年，國務院就頒布了《農(nóng)業(yè)轉基因生物安全管理條例》（后經(jīng)歷了2011年、2017年兩次修訂），2004年國務院頒布《病原微生物實驗室生物安全管理條例》（后經(jīng)歷了2016年、2018年兩次修訂），2005年國務院決定核準《生物多樣性公約卡塔赫納生物安全議定書》，2007年10月國務院辦公廳同意修訂后的農(nóng)業(yè)轉基因生物安全管理部際聯(lián)席會議制度，此外，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部還通過了《農(nóng)業(yè)轉基因生物安全評價管理辦法》，國家衛(wèi)生和計劃生育委員會也頒布了《人間傳染的高致病性病原微生物實驗室和實驗活動生物安全審批管理辦法》。2020年10月全國人大常委會通過《中華人民共和國生物安全法》，把生物安全納入國家安全之中，強調(diào)防范生物安全風險以推動構建人類命運共同體。一系列法律法規(guī)的出臺為刑法的介入提供了前置法基礎，而《刑法修正案（十一）》的出臺也為我國健全生物安全法律體系提供了后盾保障。

《刑法修正案（十一）》對涉及生物安全類的罪名進行了增設和修改，提高了生物安全領域的立法權重，體現(xiàn)了預防功能導向的立法觀念。具體體現(xiàn)在以下三個方面：一是將三種行為入罪（《刑法》334 條之一人類遺傳資源類的違法犯罪行為、336 條之一新生事物基因、克隆問題的入罪、341 條增加食用野生動物行為入罪情形），與《生物安全法》相銜接，填補了刑法在該領域的規(guī)制空白；二是對舊有罪名的犯罪構成（例如犯罪對象、主觀罪過認定等）進行調(diào)整，擴大了《刑法》對于侵犯生物安全的處罰范圍；三是加重了處罰力度，將部分行政處罰升格為刑事懲罰。②胡云騰、余秋莉：《<刑法修正案（十一）>關于生物安全規(guī)定的理解與適用——基于疫情防控目的的解讀》，載《中國法律評論》2021年第1期，第20 頁。這些增加和修訂的內(nèi)容對嚴密生物安全刑法網(wǎng)絡至關重要，體現(xiàn)了積極刑法立法觀在生物安全領域的制度運作，提升刑法在該領域的一般預防職能。

刑法對于生物安全法益的保護略顯凌亂，應在體系上進行梳理。建議將危險生物安全的核心行為集中在《刑法》分則第二章“危害公共安全罪”之中，危險生物安全的外圍行為分散在章節(jié)中，同時考慮細化罪名和罪狀。具體而言，建議新增基因編輯類犯罪，理由不言而喻：人類基因關乎人類未來整體遺傳，基因編輯如若濫用勢必對人類未來命運造成不可撤銷的災難。建議在《刑法》分則第二章“危害公共安全罪”之下增設“濫用基因編輯技術罪”，犯罪的主體可以考慮采用雙罰制，主觀方面應當是故意，可以用列舉式與概括式相結合的立法模式，以應對以后不斷出現(xiàn)的濫用該技術的新情況；除了將濫用基因編輯行為入刑外，制造針對特定基因人群的致病病毒、細菌的行為也應是刑法規(guī)制的重點，建議在第二章增設對特定基因人群傳播致病病毒、細菌罪；可將排放、傾倒以及處置含傳染病病原體廢物的行為獨立成罪，置于“危害公共安全罪”章節(jié)；同時可以考慮在《刑法》第128條中增加“傳染病病原體”為行為對象，增設“非法持有傳染病病原體罪”。

（三）環(huán)境法益層面強調(diào)保護前置

環(huán)境問題是自上世紀中葉以來的人類生存與發(fā)展中面臨的重要問題，嚴重的環(huán)境法益侵害重點集中在兩種類型的環(huán)境犯罪，即污染環(huán)境和生態(tài)破壞的犯罪。在環(huán)境犯罪的初期，許多國家都以傳統(tǒng)的刑法原理來治理環(huán)境犯罪，即“事后治理”是環(huán)境犯罪規(guī)制的主要方式。③李梁：《環(huán)境犯罪刑法治理早期化之理論與實踐》，載《法學雜志》2017年第12 期，第134 頁。人類對環(huán)境保護意識的覺醒導致生態(tài)安全逐漸成為人類生存需求的保障，因而有必要在污染環(huán)境罪領域適當擴張法益保護的維度，將法益保護前置化。

首先，應對環(huán)境犯罪從立法理念上進行更新。人類命運共同體理念為環(huán)境犯罪的治理提供了新觀念、新要求，不能只考慮短期利益和局部利益。相反，我們必須放眼未來，著眼于全人類的共同命運，保護環(huán)境，保護人類的生存和發(fā)展空間。因此，環(huán)境領域的刑法立法應放眼于未來而不應著眼于當下。采取積極的預防措施，加強對早期環(huán)境法益侵害行為的刑法規(guī)制，改變“適度預防模式”下事后懲罰的規(guī)制方式，在立法中將可能造成重大環(huán)境污染源的危險行為定罪，并在具體的環(huán)境犯罪治理刑事政策中提前引入危險犯、行為犯等立法措施，由此實現(xiàn)環(huán)境共同體的預防性保護。

其次，構建以人類整體安全為根本的環(huán)境刑法體系。我國《刑法》明確設置“破壞環(huán)境資源保護罪”，集中體現(xiàn)在《刑法》第338 條至346 條。從條款的設置和內(nèi)容來看，環(huán)境資源類犯罪仍局限于國內(nèi)法規(guī)制，嚴重缺乏國際法治和全球治理的視野。當此類犯罪突破民族國家界限時，若沒有加入或批準相關國際條約，受管轄規(guī)定限制，主權國家往往缺乏規(guī)制此類犯罪行為的合法性和正當性理由。①See Jambozorg，M．Pournouri，S．A．Poorhashemi&D．Hermidasbavand，Challenges Ahead of Codification Of Environmental Crime Indices as an nternational Crime，International Journal of Environmental Science and technology，Vol．12，2015，p．3721．因此，針對環(huán)境犯罪治理應突破民族國家的局限，構建以人類整體安全為根本的環(huán)境刑法體系。在踐行人類命運共同體“清潔安全”理念下要與國際法接軌，完善國內(nèi)法層面的刑法規(guī)制條款，以嚴密精細的環(huán)境法體系參與全球環(huán)境犯罪治理?；诖?，建議加大生態(tài)犯罪的規(guī)制力度，將生態(tài)犯罪單獨成章。明確環(huán)境要素在犯罪同類客體中的作用，設置水域污染罪、大氣污染罪、土地污染罪、海洋污染罪、噪聲污染罪等。②李梁：《環(huán)境犯罪刑法治理早期化之理論與實踐》，《 法學雜志》2017年第12 期，第133～140 頁。此外，對部分環(huán)境犯罪的罪名和構成要件進行修改和細化，如非法占用農(nóng)地罪沒有將破壞其他土地的行為納入，應當將犯罪對象擴大至荒地、灘涂③趙秉志主編：《環(huán)境犯罪及其立法完善研究》，北京師范大學出版社2011年版，第140 頁。等等。

最后，借助分層理論對相關罪行的法定刑重新設置。犯罪分層理論為環(huán)境犯罪的立法提供了借鑒——所有犯罪行為都可進行分層，不同層級的標準在于犯罪的社會危害程度，④盧建平：《犯罪分層及其意義》，載《法學研究》2008年第3 期，第147 頁。也即造成法益侵害的大小。具體而言，可劃分為三個層次：第一層次，環(huán)境犯罪中的危險犯（在造成實際損害上有一定距離）按輕（微）罪處理，可從低法定刑，適當擴大非監(jiān)禁刑罰比例，并且可以減輕處罰的程度；第二層次，對環(huán)境犯罪的實害犯（對環(huán)境造成嚴重污染，破壞生態(tài)環(huán)境，可能需要較長時間或付出較大代價才能恢復）的法定刑，應當從重，建議增加修復環(huán)境的懲罰；第三層次，由環(huán)境法益侵害轉向人類法益侵害（不僅環(huán)境造成了嚴重的危害，而且造成了人員傷亡和重大財產(chǎn)損失），應當按照環(huán)境犯罪的結果加重犯處理并設置明顯高于環(huán)境實害犯的法定刑。由此實現(xiàn)環(huán)境犯罪法定刑配置上微罪、輕罪、重罪的分層。

五、結語

邁向人類命運共同體，在很大程度上意味著重新思考人類的命運，從全球維度思考人類發(fā)展，從人類發(fā)展維度思考國際關系。雖然憲法將“推動構建人類命運共同體”寫入序言，但我國國內(nèi)法與人類命運共同體理念仍然存在較大的差距。思考如何去跨越這種差距，實現(xiàn)法學對構建人類命運共同體的貢獻，答案便是“萬丈高樓平地起”，要從國內(nèi)法和部門法的改變做起。刑法擔當著“最后法”的角色，建立在保障人權和弘揚法治的價值基礎之上的人類命運共同體刑法的發(fā)展是我國在國際社會中表達與構建刑事話語權的過程，刑法法治水平的提高有賴于正確的刑法立法觀的引導。刑法介入的早晚不能“跟國際風”，要結合本國實際，如國內(nèi)法完善程度、國民法治意識、國家司法水準和執(zhí)法水平、國內(nèi)犯罪趨勢等因素綜合考慮，限制國家刑罰權、保障人權無疑是我們所追求的刑法立法觀愿景，也是刑法謙抑的要求，但人類命運共同體刑法的發(fā)展要應對風險社會的預防、國家職能的轉變和刑事法律規(guī)范供給不足等因素的挑戰(zhàn)。因此在人權保護層面秉持刑法的謙抑，在關乎人類共同命運的重點領域做到“積極”，不斷嚴密刑事法網(wǎng)，解決刑事法律規(guī)范評價缺失或評價不足的問題，是人類命運共同體語境下刑法立法觀的最佳選擇。