《民法典》居住權制度的社會功能研究

付子堂，付承為

社會是一個整體性的系統，它包含著價值、經濟、政治、法律等子系統，其中法律系統在社會中起到社會整合的作用。(1)參見[美]柯林斯、馬科夫斯基：《發現社會》，李霞譯，商務印書館2014年版，第335頁。法律系統社會功能的發揮表現在通過社會互動而與其他系統產生“輸入—輸出”的交換關系(2)參見劉潤忠：《試析結構功能主義及其社會理論》，載《天津社會科學》2005年第5期。，從而產生法律追求的社會效果。居住權作為一項具體的法律制度，首先具備《民法典》體系內部不可替代的制度功能，同時又在社會保障、經濟發展和倫理價值穩固等方面發揮著重要的社會功能。在具體運行中，又可能引發一些立法目的涵攝范圍外的潛在社會風險，消減居住權制度的社會功能。本文對居住權的權利屬性進行考察，對居住權制度的社會功能及其伴生的社會風險和防范進行全面分析，以促進居住權制度的立法目的和社會價值的實現。

一、 居住權的權利屬性考察

居住權可以從廣義和狹義兩個層面去理解，廣義居住權屬人權的基本范疇，狹義居住權僅是《民法典》用益物權的組成部分。廣義居住權的分析有助于我們從基本權利層面去理解居住權的基本屬性，為狹義居住權的制度設計提供價值指引。《民法典》中的狹義居住權對于廣義居住權的保障和實現具有積極作用。

(一)作為基本權利的廣義居住權

《經濟、社會及文化權利國際公約》第 11條第1款規定：“本公約締約各國承認人人有權為他自己和家庭獲得相當的生活水準，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進生活條件 。”住房是居住的載體，是實現正常生活居住的前提。一定水準的居住條件是人類生存生活的當然需求和保障前提，“居住權”是人權的基本要求和當然生發，是基于人的生存本質必須享有的基本權利。現代漢語中，居住的語義是“較長時期地住在一個地方”(3)中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》(第7版)，商務印書館2016年版，第703頁。，長期穩定是居住的應有之意和核心要求。我國《憲法》第39條規定了“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”的基本權利，核心目的就是保障公民生活居住的安定性。可見，廣義居住權應上升為人人享有的基本人權，穩定性、安定性是居住權的基本屬性。狹義居住權僅是這種權利實現過程中針對專門群體的一種具體的保障性權利，必須依循廣義居住權的基本屬性定位和價值要求。

(二)作為用益物權的狹義居住權

居住權制度起源于古羅馬，隨社會變遷而演變完善。作為用益物權的狹義居住權被諸多國家的法律明確規定。我國《民法典》新設的居住權將其作為用益物權進行保障。

1.居住權制度的源起與流變

居住權的適用范圍和功能定位隨著社會變遷逐漸擴寬。一般認為，居住權制度由羅馬皇帝優士丁尼于公元6世紀通過頒布敕令正式創立，它是一種以古羅馬等級家長制為制度基礎，突出保障功能且主體限定的人役權。(4)參見魯曉明：《“居住權”之定位與規則設計》，載《中國法學》2019年第3期。居住權的功能是解決家長死后無夫權婚姻中的女性以及解放奴隸的生活居住問題。居住權的權利期限是居住權人終身，設立方式為遺囑設立，權利范圍僅限于使用權，權利不得轉讓、繼承或贈與。

近現代以來，大陸法系國家普遍繼受了居住權制度，并對其功能范圍進行了擴展。1804年《法國民法典》基于契約自由原則放寬了居住權的限制性要求，“《法國民法典》上的居住權制度不再形式單一，其權利、義務之內容和權利存續期限均可以由權利設定當事人約定”(5)陶鐘太朗、楊環：《論居住權制度在近現代的發展：以西歐主流民法國家為考察對象》，載《西南農業大學學報(社會科學版)》2011年第7期。。1900年《德國民法典》追隨羅馬法傳統，設立了嚴格的居住權制度(6)參見陶鐘太朗、楊環：《論居住權制度在近現代的發展：以西歐主流民法國家為考察對象》，載《西南農業大學學報(社會科學版)》2011年第7期。，但德國在20世紀通過制定《用益權及限制的人役權讓與法》《住宅所有權及長期居住權法》《分時段居住法》等法律，擴展了居住權的適用范圍和權利邊界，允許居住權人轉讓、繼承、出租居住權以獲得收益。(7)參見魯曉明：《“居住權”之定位與規則設計》，載《中國法學》2019年第3期。到目前為止，歐陸主要國家、美洲、非洲部分國家以及亞洲少數國家和地區(如我國澳門地區)的法律都明確規定了居住權制度。(8)參見申衛星：《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創設居住權制度的立法構想》，載《現代法學》2018年第2期。

2.《民法典》居住權的規范含義

我國《民法典》對居住權的內涵、權利主體、設立方式、客體、消滅等進行了規定。《民法典》居住權是為滿足生活居住需要，按照合同約定對他人住宅享有占有、使用的用益物權。《民法典》第366條規定“居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。”居住權人僅限自然人(9)參見錢明星：《關于在我國物權法中設置居住權的幾個問題》，載《中國法學》2001年第5期。，居住權的客體是“他人的住宅”，所有權和居住權相分離，且限于居住用房，排除商業、工業等其他類型房屋，表征生活居住屬性。居住權人對住宅享有占有、使用的權能，居住權不得轉讓、繼承，除當事人另有約定外，設立居住權的住宅不得出租。居住權的設立方式是書面合同或遺囑，充分尊重民間習慣和當事人意思自治。居住權原則上無償設立，但并未排除有償設立，既突出保障性又兼顧經濟性。居住權的成立采用登記生效主義，彰顯不動產物權的公示對抗屬性。居住權期限屆滿或居住權人死亡，居住權消滅，注銷登記起到公示作用。居住權屬于用益物權的一種，適用用益物權和物權的一般規定，其設立上當然適用合同或遺囑的相關規定。《民法典》居住權的這種制度設計直接決定了其社會功能的定位和實現的程度。

二、居住權制度協調《民法典》內部體系的功能

居住權制度在《民法典》中被設立，主要的原因在于居住權制度在現有民法內有著不可替代性，這是居住權制度存在合理性的當然依據，也是居住權制度設計的核心立法目的之一。居住權作為一種用益物權，保障了《民法典》所涉的居住問題，協調了《民法典》中所有權制度與婚姻家庭制度等制度。

(一)居住權制度功能的不可替代性

作為一項新的法律制度，居住權設立的必要性首先是基于社會問題而產生的立法需求。即從制度功能的角度看，要有制度發揮功能的社會條件。其次，現有的法律制度無法有效的解決該社會問題，居住權制度因其功能的不可替代性而被引入到立法中。

早在1952年，四川瀘州即已出現民間約定有償居住權的先例，到了80年代，該約定雙方因房屋所有權發生爭議訴至法院。法院認可了雙方當事人的居住約定，否定了所有權的轉移，判定居住權由已亡故居住權人的家人繼續享有。(10)參見李茂華：《“頂”是房屋居住權的轉讓,還是所有權的轉移》，載《學習與輔導》1987年第4期。這是中國關于居住權較早的實踐案例。2001年，原《婚姻法》修訂后，第42條規定了離婚后一方對生活困難的另一方給予住房幫助的義務(11)離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協議，協議不成時，由人民法院判決。，同年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第27條確認這種幫助可以是房屋居住權或者所有權。(12)《婚姻法》第42條所稱“一方生活困難”，是指依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平。一方離婚后沒有住處的，屬于生活困難。離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。至此居住權出現在正式的司法文件當中，成為司法實踐的依據。但是，人民法院判定居住權的依據主要是當事人之間的約定，在物權法定原則之下，居住權不具有物權屬性，缺乏對抗第三人的效力，無法有效保障居住權的穩定性。

在《物權法》立法過程中，2002年《物權法(征求意見稿)》首次規定了居住權，2005年《物權法(草案)》第十五章第180條到第191條對居住權進行了更加詳細的規定。但是因為理論界和實務界爭議較多，全國人大憲法和法律委員會認為居住權適用面較為狹窄，主要為了保護養老、離婚、喪偶、保姆等弱勢群體的利益。基于家庭關系的居住權問題可以通過贍養、撫養規則調整，租賃關系居住權則可以通過合同法調整，沒有單獨立法的必要，因而建議刪除有關居住權的規定，亦即當時沒有居住權制度發揮功能的社會實踐需求。以《物權法》生效的2007年為例，中國裁判文書網關于居住權的案件僅有17件。(13)在中國裁判文書網以民事案件、居住權為關鍵詞進行全文檢索，2007年1月1日至12月31日共有17件法律文書。載中國裁判文書網，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4a9e783e60fca04a6558b3ee09b11c0b&s8=03，2020年6月2日訪問。可見，當時即便居住權入法，有極大的可能性是既無積極作用，亦無消極后果，從而流于“具文”。另一方面，當時有觀點認為，居住權的功能能夠被其他制度替代，居住權在民法法律體系內沒有獨立的功能價值，因而無須立法。

隨著社會的發展，居住權功能發揮的社會條件逐漸具備，居住權功能的不可替代性也逐漸被認識到。我國高離婚率現象逐漸顯現，社會也開始步入老齡化時代。相比《物權法》頒布的2007年，全國離婚對數由209.8萬增至2018 年的446.1萬對，2007年全國60歲及以上老人占全國總人口的11.6%(14)數據來源：《2007年民政事業發展統計報告》《2018年民政事業發展統計公報》，載中華人民共和國民政部網站，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/，2020年6月8日訪問。， 根據第七次全國人口普查主要數據，2020年全國60歲及以上人口占比增至18.70%，其中65歲及以上人口占13.50%。同時，因居住權而引起的糾紛也急劇增加，2020年，中國裁判文書網公開的居住權糾紛案件增至9400多件(15)在中國裁判文書網以民事案件、居住權為關鍵詞進行全文檢索，2020年1月1日至12月31日共有9478份法律文書。載中國裁判文書網，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4a9e783e60fca04a6558b3ee09b11c0b&s8=03，2020年6月2日訪問。，居住權立法的需求日益迫切、社會條件已然具備。另外，越來越多的學者認識到，現有制度并不能有效替代居住權制度的功能，租賃合同、遺囑、遺贈等債權性質的保護無法有效對抗第三人和保證居住的穩定性，家庭成員間的撫養、贍養等義務違反的后果是給付撫養費、贍養費，也沒有居住保障內容，現有的保障性住房制度限于城鎮，覆蓋面較窄且實踐中問題較多，無法給予“夾心層”當事人充分保護。(16)參見單平基：《〈民法典〉草案之居住權規范的檢討和完善》，載《當代法學》2019年第1期。在司法實踐中，通過合同、贈與、遺囑、財產分割等變通方式設定的“居住權”，保障功能式微、穩定性差、糾紛不斷。(17)參見肖俊：《“居住”如何成為一種物權——從羅馬法傳統到當代中國居住權立法》，載《法律科學》2019年第3期。而《民法典》中的居住權具有獨立的功能定位，居住權的物權屬性保證了權利的穩定性，通過合同、遺囑設立的方式充分尊重當事人的意思自治，保證了權利實現的靈活性。居住權功能的不可替代性隨著社會變遷逐漸凸顯，學界和實務界對于居住權設立的支持意見最終占據了主導地位。《民法典》設立居住權制度之后，2021年中國裁判文書網公開的居住權糾紛案件降至4200余件(18)在中國裁判文書網以民事案件、居住權為關鍵詞進行全文檢索，2021年1月1日至12月3日共有4265份法律文書。載中國裁判文書網，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4a9e783e60fca04a6558b3ee09b11c0b&s8=03，2021年12月3日訪問。，居住權制度的功能已經開始顯現。

(二)居住權制度的《民法典》內部體系協調作用

“體系是民法典的生命”(19)譚啟平、付一耀：《〈民法典〉居住權制度體系及其實現路徑》，載《江西社會科學》2020年第12期。，《民法典》內部體系應有機聯系、內在協調。居住權制度發揮了《民法典》內部體系的協調作用。居住權作為一種用益物權，它的制度設計主要是為了保護婚姻、養老、喪偶等家庭關系中相關人員的居住問題，起到協調《民法典》中所有權制度與婚姻家庭制度等制度的作用。

有意見反對在《民法典》中設立居住權，認為居住權與現代社會經濟效益的基本觀念不符，有礙經濟之流通。物權制度是市場經濟的基礎性制度之一，主要功能定位是確認財產歸屬，保證財產安全，降低交易成本，從而充分發揮財產效用，促進經濟發展；理順財產關系和其背后的社會利益關系，減少財產糾紛，降低管理成本，保證經濟秩序。(20)參見王家國：《所有權的擬制屬性與社會功能——兼論 “公的所有權”及其實現路徑》，載《法制與社會發展》2015年第4期。而傳統的居住權，則是為保障婚姻家庭弱勢群體的利益所設，這種功能定位突出的是保障性的功能屬性，居住權一經設立，所有權人的權利減損，不利于財產流通，從而與物權的功能定位發生抵牾，故而認為居住權作為一種物權是不合理的。亦即，傳統居住權的物權屬性與婚姻家庭弱勢群體居住保障屬性之間存在功能沖突。為此，我國《民法典》居住權立法對上述問題進行了回應。《民法典》第368條規定，“居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。”無償設立原則充分表征了居住權保障親屬居住權益的功能定位，但書則充分體現了意思自治，保證了財產自主權，使得居住權既能充分發揮其保障功能，又能發揮其經濟功能。

婚姻家庭制度的核心功能是建立和維護健康的婚姻家庭秩序(21)參見屈茂輝、粟瑜：《論民法的社會功能》，載《湖南師范大學社會科學學報》2006年第5期。，通過物權性質的權利來有效保護婚姻家庭中弱勢群體的居住權益，從而更有助于實現婚姻家庭制度的社會功能。居住權制度有效連接了所有權制度和婚姻家庭制度，促進了《民法典》內部體系的協調。如原《婚姻法》規定的離婚之后對困難一方住房幫助的義務。但《民法典》婚姻家庭編、繼承編規定的離婚幫助義務、撫養義務、贍養義務等，未包含住房幫助義務。如《民法典》第1090條規定，“離婚時，如果一方生活困難，有負擔能力的另一方應當給予適當幫助”，該規定不再強調離婚后的住房幫助義務，正是因為居住權制度足以提供相應保護。

三、居住權制度的主要社會功能

“立法應更重視制度功能的完善，而不僅僅是理論邏輯的自洽”。(22)汪洋:《從用益權到居住權:羅馬法人役權的流變史》，載《學術月刊》2019年第7期。《民法典》居住權制度不僅具有協調《民法典》內部體系的作用，它還發揮著強大的社會保障、經濟促進和家庭倫理穩固等社會功能，這也是居住權制度能夠產生社會實效的功能機制和有效實施的內在機理。

(一)居住權制度的社會保障功能

自居住權產生，它就是一種保障性權利。基于居住權的制度設計，居住權可以實現對離婚、喪偶、年老等原因出現的社會弱勢群體居住需求的直接保障功能。同時，居住權制度為我國保障性住房制度的改革提供了新思路，能夠發揮更大的間接功能。

1.直接社會保障功能

在法律體系中，社會保障功能一般由社會法承擔。民法的核心功能定位是平等地確認和保障私權，私領域是民法的功能空間，初次分配是民法功能實現的分配環節，形式正義是其價值導向。社會法的基本功能定位在于對弱者與貧者提供法律上穩定的補給、救助與支援(23)參見單飛躍：《社會整合:經濟法與社會法的功能配合》，載《法學》2004年第5期。，社會公共領域是社會法的功能空間，二次分配是社會法功能實現的分配環節，實質公平是其價值堅守。兩者的價值指向、功能定位和功能發揮空間與環節均存在差異。但利用民法來改善弱勢群體的不利地位，保護社會公共利益，促進社會整合，維護社會秩序的穩定，正在成為現代社會的一大趨勢。《民法典》中的居住權，其首要的功能定位是保護離婚、喪偶、養老、保姆等弱勢群體的生活居住問題，發揮了直接的社會保障功能。

梁慧星教授以20世紀為界，將民法分為近代民法和現代民法。近代民法發端于17、18世紀，成熟于19世紀的法典化運動(24)參見梁慧星：《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》，載《中外法學》1997年第2期。，自由資本主義是其生成的社會經濟基礎，私權利本位是其奉行的核心原則，形式正義是其基本價值理念。進入20世紀以來，自由放任經濟帶來的兩極分化、貧富懸殊、勞資沖突等問題日益嚴重，社會弱勢群體的利益難以得到保護而且其弱勢地位被逐漸固化。基于此，近代以來從注重形式正義的民法，開始向實質正義和注重社會公共利益方向傾斜，“民法社會化之思想應運而生，并成為現代民法的一個發展趨勢。”(25)參見陳平東、劉宇：《民法社會化與中國民法的法典化》，載《蘭州學刊》2005年第3期。因此，居住權作為《民法典》中的制度，它的社會保障功能與民法的核心功能并不存在沖突，而且是對民法社會化潮流的順應。

在《民法典》規定居住權之前，司法實踐中已經出現了通過完全所有權、共同共有、物權居住權、善意取得、惡意串通損害第三人利益合同無效、公序良俗等多種方式處理居住權糾紛的做法(26)參見肖俊：《“居住”如何成為一種物權——從羅馬法傳統到當代中國居住權立法》，載《法律科學》2019年第3期。，從而保護弱勢群體的利益。但是司法維權的經濟和時間成本以及敗訴風險，司法判決調整對象的個案性、調整介入的事后性和效力范圍的相對性，使其無法普遍高效滿足居住權人穩定居住的訴求。居住權入法后情況將大為改觀，居住權作為用益物權具有對世性，居住權人對住宅具有較強的支配力和使用自由，能夠有效規避所有權人和第三人侵犯居住權人合法權益的風險；同時，居住權的權利周期較長，一般為居住權人終身，能夠有效避免租賃等債權型居住權的不穩定性。(27)參見王利明：《論民法典物權編中居住權的若干問題》，載《學術月刊》2019年第7期。居住權制度保障了居住權人生活居住的可預測性和穩定性，保障其生活安寧，更能取得良好的社會保障效果。

2.間接社會保障功能

《國務院關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》(國發〔1998〕23號)，正式提出“建立和完善以經濟適用住房為主的多層次城鎮住房供應體系”，我國的城鎮保障性住房制度正式開始實施。2007年黨的十七大報告正式提出“住有所居”理念，要求健全廉租房制度，解決城市低收入家庭住房困難。(28)參見胡錦濤：《高舉新時代中國特色社會主義偉大旗幟，為奪取全面建設小康社會新勝利而奮斗——在中國共產黨第十七次全國代表大會上的報告》(2007年10月15日)，載《胡錦濤文選》(第二卷)，人民出版社2016年版，第642-644頁。同年，《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》(國發〔2007〕24號)，部署廉租制度和經濟適用房制度的落實工作。進入新時代，黨的十九大進一步提出“加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居。”(29)習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》(2017年10月18日)，載《人民日報》2017年10月28日，第1版。十九屆四中全會將“住有所居”列入國家基本公共服務制度體系。(30)參見《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》，人民出版社2019年版，第25頁。目前我國已經形成了以經濟適用房、限價房等所有權住房保障和公租房、廉租房等債權住房保障為主的房屋保障體系。

現有的住房保障制度存在一些制度設計缺陷和實踐問題。經濟適用房、限價房等所有權型的保障住房，由于適用人群較窄、政府資金投入不足、土地放量較少等原因(31)參見張占錄：《我國保障性住房建設存在問題、發展障礙與制度建設》，載《理論與改革》2011年第3期。，保障范圍未達到政策預定目標。由于經濟適用房的投機行為屢禁不止，原則上經濟適用房5年內不得上市交易(32)參見《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》第11條，國發〔2007〕24號，2007年8月7日發布。，實踐中某些中介公司通過虛構債權向法院申請強制執行來實現經濟適用房的所有權轉移，低價購入再以市場價格賣出的行為大量存在(33)參見申衛星：《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創設居住權制度的立法構想》，載《現代法學》2018年第2期。，這種行為違背了經濟適用房制度設立的初衷。公租房和廉租房等債權型的保障住房同樣面對低收入群體，實踐中出現了許多“租不到、買不起”的“夾心層”家庭，他們的住房需求難以保障。這類債權型住房保障不能有效保證居住的長期穩定性，一方面易受政府相關政策變動的影響，另一方面在對抗第三人、保障合法權益上存在欠缺，“導致居住者缺乏穩定感，間接導致居住者的獲得感不強”。(34)王利明：《論民法典物權編中居住權的若干問題》，載《學術月刊》2019年第7期。

居住權制度可以彌補現行住房保障制度的缺陷，改善“或租或買”的兩難選擇，構建租、居、購并舉的多元住房保障體系。目前的住房保障制度限于城市，居住權制度可以將保障范圍擴及農村。居住權原則上無償設立，也可以約定有償設立，政府既可以選擇適于低收入、困難群體的無償或低價居住權，也可以選擇適于中低收入群體的限價居住權，亦可以選擇針對中等收入群體的限價或平價居住權，擴大住房保障群體范圍，解決“夾心層”群體的住房保障問題。由政府享有房屋所有權，居住權人享有居住權，一方面，可以為居住權人提供物權性質的保護，保證居住的穩定性和獲得感；另一方面，政府持有所有權，能夠較為有效地避免“炒房”行為，且居住權不可轉讓、繼承，能夠抑制投機者的投入沖動，真正實現住房保障制度的目標。

(二) 居住權制度的經濟促進功能

居住權的客體是住宅房屋，居住權與所有權的分離，實現了房屋使用價值和交換價值的雙重發揮，直接提高了房屋的經濟效率。間接來講，居住權對以房養老、小產權房等易發爭議的社會問題提供了新的解決方案。

1.直接的經濟促進功能

在現實生活中，已有當事人通過合同約定保留居住權的房屋所有權交易案件，即房屋所有權轉移之后，權利人依照雙方合同約定繼續在該房屋終身居住。(35)謝某某訴陳甲、陳乙等分家析產糾紛案，上海市第二中級人民法院(2015)滬二中民一(民)終字264號民事判決書。這種行為擴大了房屋交易的種類，提升了經濟效率，但是這種合同約定的居住權的穩定性遠遠不及居住權制度的穩定性。《民法典》居住權制度擴大了我國用益物權的客體類型，提高了房屋的使用效率。在居住權入法之前，我國的用益物權針對的客體都是土地，土地在我國屬于國家和集體所有，土地所有權不具有流轉功能，用益物權充當的是土地市場化的制度中介。(36)參見高富平：《土地使用權的物權法定位——〈物權法〉規定之評析》，載《北方法學》2010年第4期。然而隨著城市擴張，建筑用地資源日益緊缺，在保證耕地面積和糧食安全的前提下，建筑用地的稀缺性更加凸顯。居住權則直接以他人的住宅作為客體，不會增加土地負擔，且豐富了用益物權的客體類型。2009年以來，我國房價持續走高，通過購房來滿足居住需要對很多中低收入家庭來說存在較大困難。但我國仍有大量的空置住房存在，以2017年為例，我國家庭住房自有率高達85%，城鎮家庭多套住房擁有率22.1%，空置率21.4%。(37)參見甘犁：《2017中國城鎮住房空置分析》，載西南財經大學中國家庭金融調查與研究中心網站，https://chfs.swufe.edu.cn/thinktank/resultsreport.html?id=1664?id=1664。居住權的制度設計使得房屋物權獨立于土地物權，房屋的所有權和使用權相分離，既能緩解中低收入家庭無力購房的困境，也有利于降低空置住房的比例，提高房屋的使用效率，促進住房市場的良性發展。

我國《民法典》居住權制度也為投資性居住權預留了制度空間。根據《民法典》第368條的規定，“居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。”可見當事人也可以約定有償居住權。投資性居住權可以從兩個層面理解，一方面居住權設立上可以約定有償設立，這意味著居住權本身可以作為交易對象，即居住權人可以單獨購買居住權而不是所有權，減輕購房的經濟壓力；另一方面，居住權本身不可轉讓、繼承，因而居住權的投資性主要體現在所有權人一方，所有權人可以就居住權單獨轉讓，也可以在保留居住權的同時將所有權轉讓給他人，充分實現房屋的多元流通價值。在實踐中，當事人可以有更加靈活的操作，如在合作建房的情形下，基于投資目的出資較多的一方享有所有權，而出資較少的一方享有居住權，既保證投資效益，又保證居住穩定，同時又解決單獨出資無力建房的困境，從而實現投資者和居住權人雙贏的局面。

2.間接的經濟促進功能

居住權制度促進以房養老、資金融通的功能。當前我國實踐中，以房養老主要有三種模式：養老按揭、售房返租、以租換養。(38)參見陳鵬軍：《我國“以房養老”發展瓶頸及其模式選擇》，載《經濟縱橫》2013年第10期。養老按揭(39)老年人將房屋出售給銀行，由銀行分期付款，款項結清房屋歸銀行所有。和售房返租(40)上海2007年開始試行售房返租，做法是老年人將房屋出售給上海公積金管理中心，中心給付房款，并按市場價格將原房屋出租給賣房一方。參見傅鴻源、孔利娟：《“以房養老”模式的現狀與分析》，載《城市問題》2008年第9期。的方式，將房屋的所有權轉讓，不符合中國人的“為子孫留遺產”的傳統觀念，老年人售房后只能獲得債權，承擔了較大風險，且老年人得到的房屋價款大幅低于市場價格(41)如中信銀行2011年發行的養老按揭業務，僅按房屋估價的60%分期給付老年人。參見陳鵬軍：《我國“以房養老”發展瓶頸及其模式選擇》，載《經濟縱橫》2013年第10期。，施行以來效果不佳，并未起到資金融通以養老的功能。以租換養違背了老年人不愿離開原居住場所和社區的生活習慣需求，在實踐中多遭抵觸。居住權制度建立之后，老年人可以在房屋之上為自己設置居住權，而將房屋所有權轉讓給子女或其他意定買受人。一方面，為老年人提供物權性保護，保證老年人不離開原有居住環境，保證其居住生活質量，尊重其生活習慣；另一方面，所有權出賣的價金可以作為養老資金，而且老人可以自由選擇房屋買受人，實際上是提前實現房屋作為遺產的所有權分配，尊重老年人的傳統觀念。

居住權制度為小產權房的流轉提供了可能的新途徑。小產權房一般是指在農村宅基地、集體建設用地甚至農業用地上建造的住宅用房。小產權房面臨法律定位上的困境，小產權房的交易雙方意圖將房屋所有權作為交易對象，但是由于土地使用權的限制，在現行制度下，小產權房不能通過登記將違法用地合法化，無法取得合法的所有權。在法律屬性上，司法實踐中一般認定此類交易合同無效，不發生物權變更效力，只承認其債權相對效力。(42)參見陳耀東、吳彬：《“小產權”房及其買賣的法律困境與解決》，載《法學論壇》2010年第1期。從中國裁判文書網上公開的小產權房糾紛案件數量看，小產權房糾紛案件數量逐年遞增，2020年各級人民法院審判小產權房糾紛案件高達4400余件。(43)在中國裁判文書網以小產權房為關鍵詞進行全文檢索，2020年1月1日至12月31日共有4487份法律文書，載中國裁判文書網，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4a9e783e60fca04a6558b3ee09b11c0b&s8=03，2021年12月6日訪問。小產權房相比正式商品房交易價位較低，在相當大的程度上解決了中低收入群體尤其農村入城群體的居住難題，其價值毋庸置疑。在制度層面解決小產權房問題，既要尊重法律，也要了解歷史，立足現實，展望制度發展的趨勢。居住權入法為解決小產權房問題提供了可能的新思路，即嘗試將小產權房納入居住權制度中來，既保證權屬的物權性，又滿足房屋的流轉性需求。這將為大量小產權房的糾紛解決提供新的制度依據和示范，保障小產權房權利人的經濟利益，為小產權房交易市場的發展提供新的制度選擇。

(三) 居住權制度的家庭倫理穩固功能

居住權制度能夠更好地保證家庭倫理的穩固。在反對我國居住權入法的意見中，有觀點認為，相比歐美國家，儒家文化圈注重孝道和家庭倫理，道德習慣和倫理價值足以發揮居住權制度的相應功能，日本、我國臺灣地區的法律均未設置居住權，我國亦無必要。實則恰恰相反，“沒有法律的保障和維護，再好的道德也難以得到提倡和發揚。”(44)龍大軒：《新時代“德法合治”方略的哲理思考》，載《中國法學》2019年第1期。我國自古以來之所以孝道盛行，恰恰是因為法律本身對不孝作出了嚴格刑事規范，如《唐律疏議》將“不孝”列為十惡第七，并規定“諸子孫違犯教令及供養有缺者，徒二年。”(45)《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1998年版，第12、472頁。相比之下，我國現行法律只有發生虐待、遺棄老人等嚴重罪行時才有刑事責任規定。相比古代，現代法律對孝道的強制性要求已經降低，如果相應的制度保障不健全，很可能造成對傳統美德的侵蝕。

我國的孝道和家庭倫理繼受于傳統文化，并凝聚為全社會的共識，具體到個人則成為家庭角色定位，要實現家庭成員遵守角色定位，則需要法律作出標準性的規范。道德僅提倡愿望性要求，并通過社會化過程，將角色定位內化為個人動機，本身的外部拘束力較弱，仍需要法律的相應保障。具體到居住問題，目前的民間習慣常常誘發糾紛，不利于家庭倫理和秩序的維系。以養老為例，我國農村地區普遍做法是“養老騰宅”(46)參見申衛星：《視野拓展與功能轉換:我國設立居住權必要性的多重視角》，載《中國法學》2005年第5期。，老人選定子女某家居住養老，老人去世后，老人的舊宅歸其所有，但老人故去后子女常常因房屋歸屬發生糾紛，不利于家庭和諧。而且根據我國婚姻家庭相關法律規定，違反家庭成員間贍養、撫養、扶養義務的后果，主要是給付相關費用，缺乏有效的居住保障，法律對居住問題未能提供標準性的規范示范。在司法實踐中，為老人保留房屋居住權，將房屋所有權賦予子女的居住權典型案例已經出現(47)許某訴劉某贍養糾紛案，河南省開封市中級人民法院(2021)豫02民終字218號民事判決書。，人民法院在判決中將中華傳統孝道文化作為說理的重要論據，取得了法律保障效果和道德感召效果的統一。

居住權制度的設立，鼓勵家庭成員通過為弱勢一方設立居住權，來保證其穩定的居住條件和環境。尤其是在養老和婚姻家庭關系領域，這本身就是對中華傳統孝道和婚姻家庭倫理價值的一種法律確認，是文化價值系統對法律系統的功能“輸入”，飽含著對孝道和家庭倫理價值的弘揚和規范功能。居住權制度能夠有效避免在遺產分割中導致的家庭矛盾和沖突。因遺產分割尤其是房屋分割導致的家庭矛盾，一直是司法實踐中的難點問題，也是關于居住權糾紛發生的主要領域。在司法實踐中，已經出現利用居住權和所有權相分離的原則，通過將房屋居住權和所有權分別繼承的方式來緩解家庭遺產糾紛矛盾的案例。(48)張某訴鄧某1、鄧某2等繼承糾紛案，湖南省岳陽市中級人民法院(2021)湘06民再字32號民事判決書。倫理價值作為觀念層面的存在，不能直接轉化為社會現實。作為制度的居住權，使得傳統的家庭倫理價值在實踐中更加具有操作性，成為從倫理價值到社會現實的連接工具，使倫理價值轉化為現實行動更加有據可依。居住權的設立，使得相關權屬在法律上有了明確的定位，能夠有效避免因居住而導致的家庭財產糾紛，保持家庭和睦，穩固家庭秩序。

四、居住權制度社會功能的減損風險及防范

居住權制度作為一項新設制度，在實踐中可能會產生潛在的道德風險、子女養老積極性減損的風險、居住權人生活不便的風險，并減損居住權制度的社會功能。有效防范居住權制度運行中可能產生的風險，對保證居住權制度立法目的及其社會功能的實現具有積極作用。

(一) 潛在的道德風險及防范

道德風險是經濟學上的一個重要概念，被普遍運用于保險領域的研究中，意指從事經濟活動的人在最大限度增進自身效益時作出不利于他人的行動。收益增加或成本降低帶來的經濟誘惑、信息不對稱所帶來的信息優勢、制度約束不足使得違法成本較低等因素，是道德風險誘發的主要原因。(49)參見黎民：《社會保障領域的道德風險及其規避》，載《社會科學研究》2004年第5期。如在人身保險領域，受益人殺害被保險人以獲取保險賠償金的行為時有發生，其發生機制的核心就是被害人的生命與加害人的利益聯系在一起從而激發了行為動機。且被保險人作為受害方通常與作為受益人的加害方關系親密，多為家庭人員關系，更使得這類犯罪行為較難被發現，無形中降低了犯罪成本。此類事件每每發生，就會給社會帶來巨大的道德沖擊感，給公眾的道德感受造成深度創傷。

在住宅上設立居住權，可能使得所有權人的權利減損為“空虛所有權”，導致房屋價值減損。若所有權人在居住權期限內欲轉讓房屋，那么因為居住權的存在，必然會給房屋價值帶來減損。(50)參見肖俊：《“居住”如何成為一種物權——從羅馬法傳統到當代中國居住權立法》，載《法律科學》2019年第3期。而隨著房價的不斷攀升，房屋的財產價值越來越大，所有權人基于利益誘惑就容易誘發清除財產貶值障礙的動機。若居住權僅僅是約定了固定期限，那么這種動機可以被有效抑制，因為所有權人對未來擁有明確的可預期性。而當居住權的期限約定為居住權人理論上死亡時，那么居住權人的生死就直接關乎所有權人權利的完滿性和財產利益的最大化，居住權人就可能成為所有權人實現利益的障礙，可能誘發殺害居住權人或有病不理、虐待等加速居住權人死亡的行為。尤其在親屬之間，此類案件被發現的概率相對較低，有病不理或延誤治療等消極行為則更加難以認定，違法犯罪的證據難以被獲取。這類事件如果發生在親屬間，甚至親子間，將會造成巨大的社會道德危機，居住權制度的合理性及其社會功能將因此被減損。因此，在將居住權的權利期限設定為居住權人終身時需要認真考量，對于對方當事人的道德品行應該進行充分的考察。

(二) 子女養老積極性降低的風險及防范

傳統中國家庭內部實行父權家長制，父祖是家庭的最高權威，經濟權、法律權、宗教權均集中在家長手中，其中經濟權的掌控是家長權極為重大的支持力量。(51)參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務印書館2010年版，第6頁。在強大的家長體系控制下，“孝”成為子女的家庭生活準則，子女獲取家庭資源的多寡與其尊老、養老的程度成正比，整個體系都對養老的積極性起到強烈的正激勵功能。相比之下，現代中國家庭內部倡導人人平等，傳統的家父權收歸國家，宗教權變更為信仰自由而隸屬個人，財產的家長所有制變為個人所有制，“經濟權力”也限縮為于“財產權利”，不再具有對子女的支配性功能。除了情感倫理因素，家庭內部對養老積極性的激勵亦體現在財產之上，即父母故去后遺產分配的期待利益，子女會寄希望于通過積極的贍養行為以期在將來獲得更多的遺產。

居住權提前確立了房屋的所有權歸屬，雖然避免了老人故去后的房屋遺產爭議，但是也可能帶來一定的消極影響。隨著近年來我國房價走高，房屋成為很多中低收入家庭的主要財產形式，也成為很多老年人遺產的主要部分。老人提前將房屋所有權設定給某個子女，沒有獲得房屋所有權的其他子女，因為喪失了房屋遺產的期待利益，贍養老人的積極性就會相應降低。而已經獲得房屋所有權的子女，因為房屋作為遺產的期待利益已經實現，房屋被視為其所有物，其奉養行為與期待利益之間的因果關系因居住權的提前設定而被阻斷，也可能帶來其養老積極性的減弱。當然，以上情形主要限于老年人將自有房屋設定居住權而將所有權轉移給子女的情形，但是這一風險仍然需要防范。因而在子女較多且沖突易發的家庭中，居住權的設立應充分考慮子女的贍養義務如何充分實現，同時結合法律關于贍養義務履行的相關規定，防止子女養老積極性降低，避免減損居住權社會功能的風險發生。

(三) 居住權人生活不便的風險及解決

我國居住權的客體限定為住宅，學界則基于日常生活需要的理由，普遍將居住權的客體定位為房屋的全部或部分及房屋的附屬設施。(52)參見周珂、梁文婷：《新時期居住權制度研究》，載《政治與法律》2008年第2期。住宅只是房屋的一種，住宅并不包含附屬設施。在法律上房屋“是指土地上的房屋等建筑物及構筑物”(《城市房地產管理法》第2條)，不包括電梯、家具、電器、水電暖等附屬設施。《民法典》關于宅基地使用權的規定包含了住宅和附屬設施兩項(《民法典》第362條)，也將這兩者區分開來。對于保障性居住權人尤其是老年人而言，居住權這種客體類型的限制，無法滿足居住生活的基本條件要求，必然給居住權人的正常生活帶來相當大的不便。

從理論上講，居住權人對住宅的使用權利理應擴展至“建筑物區分所有權中的房屋專有權衍生的共有權(如小區綠地、道路使用權)、相鄰關系等”(53)單平基：《〈民法典〉草案之居住權規范的檢討和完善》，載《當代法學》2019年第1期。，同時也應當享有部分業主共同管理權，參與社區日常管理，這是實現正常生活居住的基本條件。相鄰關系的處理原則之一就是“方便生活”(《民法典》第288條)，它的權利主體是相鄰權利人，不僅涵蓋了所有權人，也包含了用益物權人和占有人(54)孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注》(物權編2)，中國法制出版社2020年版，第249頁。，居住權人理論上應當享有相鄰關系方面的權利。至于房屋專有部分以外共有部分的共有物使用權和共同管理權，法律則沒有明確的規定。依據當然解釋，法律對居住權的客體僅規定住宅，不及于附屬設施，相比之下共有物使用權和共同管理權則屬于更加外圍的權利，居住權人理應不享有相應權利，這對居住權人的生活必然會帶來諸多不便。這一制度風險主要源于居住權制度本身設計的不周延，需要司法解釋和司法實踐給出更優的回應和解決方案。

結 語

居住權制度作為《民法典》的一項新設制度，其社會功能的有效實現，在一定程度上關系到《民法典》的有效實施和社會認同。居住權的社會功能是否能夠有效實現、伴生的風險是否能夠有效防范，不僅取決于居住權的制度設計和法律條文規定，也需要居住權雙方當事人在設定權利時進行充分考量，認識到居住權制度的價值和潛在風險，并采取適當的風險防范策略。同時，司法實踐對于居住權制度運行過程中產生的糾紛進行處理時，也應對居住權制度本身存在的風險保持清醒的認識，通過法律解釋、釋法說理等方式，有效保障居住權雙方當事人的合法權益，并充分考量其社會效果，實現居住權制度設計的初衷，保障其社會功能的充分實現。以此，《民法典》居住權制度才能高效運行，充分發揮其重要的社會功能，為早日實現“住有所居”的新時代住房制度改革目標提供堅實的法治保障。