其他嚴重失信行為之設列

楊 杰

一、問題的提出

如何設列其他嚴重失信行為是社會信用立法關注的重點問題之一，涉及防止失信聯合懲戒技術的濫用或者誤用，以實現社會信用體系建設法治化、規范化等為立法目標。2016年5月3日，國務院發布《關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》(國發〔2016〕33號)(以下簡稱“33號指導意見”)，其中設列了四大類嚴重失信行為：“一是嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為，包括食品藥品、生態環境……等領域的嚴重失信行為。二是嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序的行為，包括逃稅騙稅……等嚴重失信行為。三是嚴重影響司法機關、行政機關公信力的行為，包括有能力履行但拒不履行……等嚴重失信行為。四是拒不履行國防義務，拒絕、逃避兵役……等行為。”(1)《關于加強個人誠信體系建設的指導意見》，國辦發〔2016〕98號 ，2016年12月23日發布，同《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》，國發〔2016〕33號，2016年5月3日發布，二者規定的嚴重失信行為類型基本一致，不再贅述。2020年12月18日，國務院辦公廳印發《關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》(國辦發〔2020〕49號)(以下簡稱“49號指導意見”)中再次強調，設列嚴重失信行為必須遵循33號指導意見的規定，“限制為嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序、拒不履行法定義務嚴重影響司法機關和行政機關公信力、拒不履行國防義務等嚴重違法失信行為”(2)《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》，國辦發〔2020〕49號，2020年12月18日發布，其中規定：“設列嚴重失信主體名單的范圍，嚴格按照《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》規定，限制為嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序、拒不履行法定義務嚴重影響司法機關和行政機關公信力、拒不履行國防義務等嚴重違法失信行為的責任主體。”，任何機關不得擅自增加或擴展。33號指導意見和49號指導意見作為目前中央層面設列嚴重失信行為的高級別規范性文件，對設列嚴重失信行為發揮著“基本法”的指引作用，以受侵犯的四類客體為分類標準，通過“例示嚴重失信行為”和“等嚴重失信行為”的方式厘定了嚴重失信行為的外延，同時暗含嚴重失信行為不限于例示嚴重失信行為，還可能存在其他嚴重失信行為。49號指導意見發布后，對失信行為認定標準以“清單管理”替代“全國統一”，不僅尊重了地方事權及地區差異，預留了地方空間，也進一步釋放出地方可以設列其他嚴重失信行為的信號。(3)參見羅培新：《專家解讀：49號文》，載信用中國，https://www.creditchina.gov.cn/zhengcefagui/zhengcejiedu/zhongyangzhengcefagui/202012/t20201224_221618.html，2021年9月30日訪問。

由此，在技術上采用了“例示”+“等”的兜底方式，彌補了嚴重失信行為外延上不周延所造成的制度缺陷。既滿足明確性要求，又避免出現漏洞，為后續理論研究和實際經驗的積累而逐步完善嚴重失信行為種類、增設其他嚴重失信行為留有余地。然而，問題并不因此而自行消解。33號指導意見中仍存有巨大制度空間和空白的無疑就是“等嚴重失信行為”的規定。作為一類范疇的“等嚴重失信行為”的集合體——其他嚴重失信行為在地方先行信用立法中的表現形式可謂繁雜多樣。有的設置了兜底條款，譬如《天津市社會信用條例》第27條第5項規定“國家規定的其他嚴重失信行為”，《山東省社會信用條例》第29條第5項規定的“法律、行政法規規定的其他嚴重失信行為”；有的在設置兜底條款之外，擴展了嚴重失信行為種類，譬如《河南省社會信用條例》第33條增加了“嚴重侵害消費者、投資者合法權益的行為”“嚴重違背教育和科研誠信的行為”“詆毀、破壞他人聲譽、信譽，造成嚴重后果的行為”“市場主體作出公開信用承諾而不履行，造成嚴重后果的行為”“偽造公文……等方式提供虛假資料騙取行政許可……等嚴重失信行為”；有的在兜底條款之外，增設了具有地方特色的嚴重失信行為，譬如《南京市社會信用條例》第40條規定，“褻瀆英烈，宣揚、美化侵略戰爭和侵略行為，嚴重損害國家和民族尊嚴的”屬于嚴重失信行為；《海南省社會信用條例(草案)》第34條規定，“利用海南自由貿易港離島免稅等優惠政策牟取非法利益，情節嚴重的”屬于嚴重失信行為；《陜西省社會信用條例(征求意見稿)》第25條規定，“嚴重破壞秦嶺、黃河流域生態環境和生態保護的行為”屬于嚴重失信行為。

從形式而言，這些“擴展條款”和“特色條款”增設的“嚴重失信行為”沒有在33號指導意見中明確例示，能否列入其他嚴重失信行為的范疇？其他嚴重失信行為在設定時是否要遵循相應的標準、規則、程序？是否例示嚴重失信行為之外的“嚴重失信行為”都可以其他嚴重失信行為之名來逃避法律監管？如何準確界定其他嚴重失信行為的內涵與外延？設定其他嚴重失信行為時，如何處理其與33號指導意見的關系？哪些其他嚴重失信行為有必要設列，卻又無法被例示嚴重失信行為涵蓋？這些不僅是理論問題，更涉及在執法和司法層面如何應對其他嚴重失信行為的操作問題。由于33號指導意見未正面描述其他嚴重失信行為的具體表征，導致無法確切地通過行為外在形式加以認定，對其判斷更多的是類比例示嚴重失信行為而作出，很容易擴張其邊界，使之成為一個具有擴張性的“口袋”概念。本文在明晰設列其他嚴重失信行為利弊的基礎上，擬對其設列標準、設列規則、設列質量等予以初步考察與探討，防止設列其他嚴重失信行為過程中肆意擴展嚴重失信行為的類型。

二、設列其他嚴重失信行為的利弊

在社會信用治理方興未艾的當下，設列其他嚴重失信行為無疑具有雙刃性。一方面，設列其他嚴重失信行為可以增強嚴重失信行為概念的包容度，確保與國家層面的社會信用立法順暢銜接，還可以更好地開展實驗主義治理，激發地方立法的主動性與積極性；另一方面，設列其他嚴重失信行為也可能侵犯相對人權益，違反平等對待原則，降低信用治理精度。

(一)設列其他嚴重失信行為的價值

第一，增強嚴重失信行為的適應性。33號指導意見是目前設列嚴重失信行為的最高級別規范性文件，然而，嚴重失信行為作為官方概念，至今仍采用“例示+兜底”的方式進行厘定判斷，在實定法和法解釋學上缺乏精確定義。雖然33號指導意見例示的嚴重失信行為內容清晰、界限分明，但過于明確的例示規定會割裂嚴重失信行為的完整性，遺漏其他嚴重失信行為。而且例示嚴重失信行為具有封閉性的特征，解釋和適用的范圍較為狹窄，勢難以有限之行為，涵攝無窮之人事。因此，面對某些尚未納入既有嚴重失信行為之列，但卻需要按照嚴重失信行為處理的行為時便顯得捉襟見肘。其他嚴重失信行為涵攝力強、包容性大，其概括性和開放性可以起到“庶補遺闕”的作用，彌補例示嚴重失信行為之不足，使靜態的嚴重失信行為概念具有較強的適應性和靈活性，不斷順應社會信用體系建設的新要求、新認識、新變化，從容應對紛繁復雜的監管實踐，實現與國家層面的社會信用立法順暢銜接。

第二，更好地開展實驗主義治理。作為新興治理模式的實驗主義治理要求在縱向功能上堅持實踐優于理論，以漸進試錯的實驗為進路；在橫向結構上各基層主體具有自主性和實踐能力，以形成差異化的實驗，為達到最終目標提供智力支持。(4)參見錢弘道、杜維超：《論實驗主義法治——中國法治實踐學派的一種方法論進路》，載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2015年第6期。這就要求中央通過縱向放權賦予地方更大的自主性和行動空間，從而使地方擁有能力，從實踐中探索出合適的治理進路。(5)參見劉太剛、鄧正陽：《實驗主義治理：公共治理的一個新路徑》，載《北京行政學院學報》2020年第1期。坦率地說，地方設列其他嚴重失信行為屬于比較明顯的國務院控制下的分級試驗。33號指導意見設列的例示嚴重失信行為是地方設列其他嚴重失信行為不得不參照的對象。同時，33號指導意見通過不完全列舉嚴重失信行為為其他嚴重失信行為的設列預留了空間，增加了地方在設列嚴重失信行為工作中的主動性、責任性和能動性。譬如《河南省社會信用條例》參照“侵害消費者或證券期貨投資者合法權益”這一嚴重失信行為，設列了嚴重侵害消費者、投資者合法權益的嚴重失信行為。有理由相信，隨著地方社會信用體系建設的深入，國務院控制下的分級試驗模式提供了一種對地方信用立法經驗進行協同性學習的機制，可以不斷修正對嚴重失信行為的認識，為地方和中央設列其他嚴重失信行為提供可靠的經驗。

第三，尊重各地情況的差異性。“法律與民族志都是地方性的技藝，它們都憑借地方知識來運作”。(6)[美]克利福德·格爾茨：《地方知識：闡釋人類學論文集》，楊德睿譯，商務印書館2014年版，第193頁。因而，法律源于地方性知識和問題的總結，代表了一種地方性的治理術，須因地制宜。33號指導意見在厘定嚴重失信行為外延構成時，在技術上采用了“例示”+“等嚴重失信行為”的兜底方式，很大程度上表明國務院不希望對設列嚴重失信行為奉行“一刀切”。全國范圍內不常見的某些嚴重失信行為，可能在某些地方卻有設列的必要。因此，地方在設列其他嚴重失信行為時需要凸顯“地方性”，做到“因地制宜”，這也正是當前一些地方設列“體現區域特色”的其他嚴重失信行為的“正當性基礎”。(7)盧護鋒：《設區的市立法的精確化路徑：基于立法選題的思考》，載《政治與法律》2019年第3期。由于各地自然與歷史人文地理的差異以及經濟發展水平的明顯不平衡，使地方在設列嚴重失信行為時不得不考慮地方問題和地方特色。譬如，南京市作為“南京大屠殺”發生地，其設列其他嚴重失信行為的“地方性”體現為對地方慘痛歷史的牢記；杭州市作為著名旅游城市，其設列其他嚴重失信行為的“地方性”體現為對地方經濟特色資源的保障；(8)參見羅培新：《專家解讀：49號文》，載信用中國，https://www.creditchina.gov.cn/zhengcefagui/zhengcejiedu/zhongyangzhengcefagui/202012/t20201224_221618.html，2021年9月30日訪問。海南省作為自由貿易試驗區，其設列其他嚴重失信行為的“地方性”體現為對地方發展方向的引領。

(二)設列其他嚴重失信行為的風險

第一，可能侵犯相對人合法權益。針對一般失信行為的懲戒措施，譬如列為重點監管對象、增加監管頻次、加強現場檢查等，對相對人的權利義務影響輕微；而對嚴重失信行為的懲戒措施，譬如限制進入相關市場、行業等，限制了相對人的職業自由，減損了相對人的經濟利益，嚴重影響了相對人的權利義務。實踐中，已經暴露出一些地方政府不當設列其他嚴重失信行為的問題，譬如將“記入社會信用記錄，向社會公布”的一般失信行為認定為嚴重失信行為，并實施聯合懲戒。(9)參見《陜西省發展和改革委員會關于應對新冠肺炎疫情做好社會信用體系建設有關工作的通知》，陜發改財金〔2020〕160號，2020年2月19日發布。如此，不合理的增加或擴展其他嚴重失信行為，極有可能導致失信聯合懲戒技術的濫用或誤用，不當限制相對人的權利或利益、過度科處義務或負擔。

第二，可能違反平等對待原則。為保障相對人的實質平等，立法或行政應當對相同情形或事件同等對待，缺乏正當理由，不得差別對待。(10)參見周佳宥：《行政法基本原則》，三民書局股份有限公司2016年版，第94頁。就設列其他嚴重失信行為而言，由于地方設列主體眾多，在設列過程中可能存在違反平等對待原則的情形。譬如，針對近年來頻發的科研失信問題，《河南省社會信用條例》第33條增設了違背教育和科研誠信的嚴重失信行為，但是33號指導意見和其他省級人大制定的綜合性信用法規都沒有作出類似的規定。

第三，可能加劇監管資源的緊張。隨著行政監管的輻射范圍不斷擴張，監管負荷過重與監管資源稀缺的問題逐漸凸顯。(11)參見曹鎏：《“放管服”改革背景下行政檢查監管目標實現研究》，載《中共中央黨校(國家行政學院)學報》2020年第3期。建構以社會信用為核心的監管體制，便是為了緩解監管資源捉襟見肘的境況。33號指導意見提出對嚴重失信行為涉及的領域加大監管力度，其目標在于使有限的監管資源得到更加合理的配置，重點監管安全生產、食品藥品等領域的重大違法事件，或者減少嚴重損害共同體聲譽的違法失信行為，包括商業欺詐、制假售假等。設列其他嚴重失信行為關乎有限監管資源的再次分配，稍有不慎，不僅會稀釋重點領域的監管密度，而且還會加劇其他非重點領域的“監管赤字”，危及信用監管的針對性和有效性。

三、其他嚴重失信行為的設列標準

法律用語的準確性至關重要，有時一個字就能嚴重影響相對人的權利義務或破壞法律的權威性。因此，厘清“等嚴重失信行為”中的“等”字具有重大價值。

(一)“等”的兜底內涵

準確理解“等嚴重失信行為”中“等”的含義，可以獲取設列其他嚴重失信行為的標準。理解“等”的兜底內涵，必須立足于法律解釋。在解釋兜底規定的方法中，常見的解釋規則是同類解釋。(12)參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，載《法律科學》2014年第2期；李大勇：《其他行政強制執行方式之界定》，載《政治與法律》2014年第5期；陳興良：《口袋罪的法教義學分析：以危險方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013年第3期。同類解釋可以限定“等”的無序擴張，保持內部法律評價的一致性。然而，同類解釋并非完美無缺，如果類比的標準尚未統一，也將導致解釋效果“失靈”。

以33號指導意見規定的第一類嚴重失信行為為例，即“嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為，包括食品藥品、生態環境……等領域的嚴重失信行為。”該規范前半句設置了嚴重失信侵犯的客體，即“嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全”，后半句設置了嚴重失信發生的領域，即“食品藥品、生態環境等領域”。采用不同的標準，對設列其他嚴重失信行為會產生不同效果。若從客體視角出發，則類比對象是“嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全”。此時，相對人的行為只要造成“嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全”的后果，若屬于食品藥品、生態環境等公共領域，則歸入第一類嚴重失信行為；若不屬于食品藥品、生態環境等公共領域，則進入設列其他嚴重失信行為的范疇。若從“客體+領域”視角出發，即便相對人的行為造成“嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全”的后果，只要不屬于食品藥品、生態環境等公共領域，那么相對人的行為就不應該歸入嚴重失信行為的范疇，也就不能設列其他嚴重失信行為。可見，類比標準直接影響是否可以設列其他嚴重失信行為。

因此，準確理解“等”的兜底內涵不能僅僅依賴于同類解釋，而是需要采用雙重解釋標準。一方面，以規范保護目的統領“等”的內涵；另一方面，用例示嚴重失信行為特征限制對“等”的解釋。其他嚴重失信行為之所以歸入嚴重失信行為，是因為其與例示嚴重失信行為具有“意義上的一致或相同”。(13)吳學斌：《刑法思維之變革：從概念思維到類型思維——以刑法的適用為視角》，載《法商研究》2007年第6期。而這個體現著例示嚴重失信行為本質特點的“意義”是由“規范目的”與“行為本質”共同構成的。其中，例示嚴重失信行為的“行為本質”是通過提煉“嚴重”“失信”等關鍵詞的經驗事實得來，而且選取的經驗事實往往具有代表性和恒常性，因此，通過例示嚴重失信行為便可以推斷其他嚴重失信行為的特點。總的說來，嚴重失信行為是一種價值主導型評價，具有開放性和流動性，只有在一定“規范目的”下的“行為本質”，才具備穩定性和特定性。嚴重失信行為必須以“整體”的方式認知，而統率“整體”的就是“規范目的”，只有在“規范目的”之下復原嚴重失信行為，才能夠探尋到嚴重失信行為的本來面貌，才能夠維持嚴重失信行為的“整體輪廓”。因而，判斷相對人的行為是否構成其他嚴重失信行為，并不取決于其能否涵攝在例示嚴重失信行為之中，更需要考量其是否符合“33號指導意見背后的意旨和評價意義”(14)馬榮春：《刑法類型化思維的概念與邊界》，載《政治與法律》2014年第1期。。不得不指出的是，雖然只有將“規范目的”與“行為本質”相結合才能理解其他嚴重失信行為的本質，但二者之間具有主次之別，發揮主導建構功能的是“規范目的”，“行為本質”只是服務于“規范目的”。

“規范目的”可以準確揭示立法目的，提高行為認定的科學性。以“規范目的”統領“等”的兜底內涵，需要探尋33號指導意見的目的。33號指導意見指出，實施以信用為核心的監管方式是為了建構“新型市場監管體制”、營造“公平誠信的市場環境”，著力解決“危害公共利益和公共安全”“對經濟社會發展造成重大負面影響”等重點領域失信問題。而國務院辦公廳印發的49號指導意見更是將“認真落實《優化營商環境條例》”擺在突出位置。由此，設列嚴重失信行為最樸素的、最不具有爭議的目的是維護公共利益。“公共利益”是一個包含價值選擇的不確定性概念，與經濟秩序、公共安全、環境保護、國防利益、社會資源分配以及國家機關公信等緊密結合。(15)參見胡洪高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，載《中國法學》2008年第4期；高志宏：《公共利益的獨立性及當代表達》，載《學術界》2013年第11期。從此維度解讀設列嚴重失信行為的目的具有兩方面優勢：一是給設列其他嚴重失信行為預留足夠的空間；二是保持與例示嚴重失信行為所涉領域的高度統一。因此，設列其他嚴重失信行為不能直接指向私人權利——以保護個人利益為目的，而是必須以公共利益為出發點和落腳點。設列其他嚴重失信行為通常會減少所涉領域的失信問題，失信責任人之外的個體也會從中獲得事實上的利益，但只是一種反射利益。

此外，以例示嚴重失信行為的特征限制其他嚴重失信行為類型。從類型化的思維出發，應重視例示嚴重失信行為在“等”的兜底解釋方面的作用，才能更加具體、細致地把握其他嚴重失信行為。具體而言，設列其他嚴重失信行為既要建立在與例示嚴重失信行為形式分野的基礎之上，又必須依賴于例示嚴重失信行為的客觀屬性來進行實質判斷。據此，設列其他嚴重失信行為既要保證“形式相異”，又要做到“屬性同質”。首先，“形式相異”需要判斷其他嚴重失信行為是否可以包含于例示嚴重失信行為，該判斷比較簡單，可以直接比照33號指導意見設列的例示嚴重失信行為。如果其他嚴重失信行為所涉領域或行為本身已經在33號指導意見中明確列舉，只是增添了地域特色、行業特色或時間限制等，那么只能稱之為形式意義上的其他嚴重失信行為。“屬性同質”需要分析例示嚴重失信行為的“行為本質”，將定性與定量分析結合起來進行實質判斷。從嚴重失信行為的性質與程度來看，性質上需要達到“失信”，程度上需要達到“嚴重”。“失信”本質上是建立在生效法律文書之上的、基于合法性評價的二次評價。(16)參見王瑞雪：《公法視野下的信用聯合獎懲措施》，載《行政法學研究》2020年第3期。換言之，“失信”意味著違法在先，其他嚴重失信行為就是一種違法行為，并且該違法行為侵犯的客體必須限于33號指導意見規定的四類客體中，不應做擴大化理解和界定，將違紀、違反道德、違反職業規范等行為都列入嚴重失信范疇。(17)參見沈巋：《社會信用體系建設的法治之道》，載《中國法學》2019年第5期。

“嚴重”是從結果角度對嚴重失信行為的影響程度或范圍進行的客觀評價，是指造成的不利后果嚴重損害33號指導意見規定的公共利益。由于嚴重失信行為涉及食品、藥品等多個領域，覆蓋行政、刑事等多個部門法。實踐中，對“嚴重”的判斷并無統一標準，但較為主流的判斷方法有三種：一是根據行政違法行為次數，二是參照規范中對“重大事故”等經驗性不確定法律概念的已有規定，三是直接規定“惡劣影響”等價值性不確定法律概念。

具體而言，達到嚴重失信的行政違法次數大都由行政機關裁量，有的規定一年內受四次較輕行政處罰或被處以警告為嚴重失信。(18)參見《江蘇省自然人失信懲戒辦法(試行)》第13、19、22條。有的規定兩年內受到三次以上行政處罰為嚴重失信。(19)參見《嚴重違法失信企業名單管理暫行辦法》第5條第2款。有的規定五年內受到兩次以上行政處罰為嚴重失信。(20)參見《嚴重違法失信企業名單管理暫行辦法》第5條第1款第5項。有的規定受到行政機關三到五次一般程序罰沒款，或沒收違法所得、沒收非法財物，為嚴重失信；受到行政機關六次及以上一般程序罰沒款或責令停產停業、暫扣或者吊銷營業執照，為特別嚴重失信。(21)參見《蕪湖市人民政府關于建立完善蕪湖市失信聯合懲戒制度(試行)的指導意見》，蕪政〔2018〕22號，2018年6月15日發布。通過行政違法次數判斷嚴重失信的優勢在于標準明確，但可能造成認定嚴重失信的標準過于散亂。

食品、環境、安全生產等嚴重失信行為多發領域，“重大事故”的經驗性標準比較明確。以江蘇省的規定為例，符合其中任何一項標準，即為“重大事故”。如食品領域造成十人以上死亡或一百人以上重傷；(22)參見《江蘇省食品安全事故應急預案的通知》，蘇政辦函〔2019〕99號，2019年12月29日發布。安全生產領域造成五千萬以上經濟損失；(23)參見《江蘇省重特大生產安全事故應急預案的通知》，蘇政辦函〔2020〕12號，2020年1月17日發布。生態環境領域造成兩千萬以上經濟損失，或物種滅絕，或縣級以上城市取水中斷，或重大跨國境影響等。(24)參見《江蘇省生態環境廳突發環境事件應急預案》，蘇環辦〔2020〕172號，2020年5月28日發布。通過經驗性標準可以快速判斷“嚴重”程度，但對于標準的選取需要合理、審慎。

對“惡劣影響”等價值性不確定法律概念只有通過主觀價值的輸入才能厘定。具體化的價值判斷，須參酌公眾認知范圍內的倫理秩序及公平正義理念，順應社會發展和道德價值觀念的變遷。(25)參見王貴松：《行政法上不確定法律概念的具體化》，載《政治與法律》2016年第1期。為防止具體化的恣意性，在具體化時，一方面結合具體領域的特點，盡量明確一些“惡劣影響”的事實、指標；另一方面在“惡劣影響”無法價值化的地方再嘗試進行價值填充。以“擅自從事文化市場經營活動，造成惡劣社會影響的”(26)參見《關于對文化市場領域嚴重違法失信市場主體及有關人員開展聯合懲戒的合作備忘錄》，發改財金〔2018〕1933號，2018年12月28日發布。為例，根據《娛樂場所管理條例》第9條規定，娛樂場所需要事先許可(27)《娛樂場所管理條例》第9條：“娛樂場所申請從事娛樂場所經營活動，應當向所在地縣級人民政府文化主管部門提出申請……予以批準的，頒發娛樂經營許可證……”，第10條規定，許可娛樂場所應當舉行聽證。(28)《娛樂場所管理條例》第10條：“文化主管部門審批娛樂場所應當舉行聽證。有關聽證的程序，依照《中華人民共和國行政許可法》的規定執行。”如果未經許可和聽證，將娛樂場所開辦到該條例第7條禁止開辦娛樂場所的公共區域(29)《娛樂場所管理條例》第7條：“娛樂場所不得設在下列地點：(一)居民樓、博物館、圖書館和被核定為文物保護單位的建筑物內；(二)居民住宅區和學校、醫院、機關周圍；(三)車站、機場等人群密集的場所；(四)建筑物地下一層以下；(五)與危險化學品倉庫毗連的區域。娛樂場所的邊界噪聲，應當符合國家規定的環境噪聲標準。”，肯定會造成社會影響，至于是否“嚴重”，則需要行政機關作出價值判斷。

(二)標準檢驗

綜上分析，設列其他嚴重失信行為最重要的在于符合規范目的和保持屬性同質，并不包含于例示嚴重失信行為。因此，其他嚴重失信行為應當同時符合目的標準、屬性標準、形式標準。

第一，目的標準。設列其他嚴重失信行為必須是以維護公共利益為目的。基于人是“目的性”的動物，人的行為總是意有所指、行有所向。因此，任何嚴重失信行為的設列均具有一定目的，無論如何設列其他嚴重失信行為，設列的邏輯起點就是“合目的性”。33號指導意見的“規范目的”決定了嚴重失信行為的目的，設列其他嚴重失信行為必然指向公共利益。

以目的標準檢視既有的其他嚴重失信行為，可以發現有些其他嚴重失信行為已經偏離了“規范目的”。譬如，《河南省社會信用條例》第33條第7項將“通過網絡、報刊、信函等方式，詆毀、破壞他人聲譽、信譽，造成嚴重后果的行為”設列為嚴重失信行為，從表面上看似源自33號指導意見規定的“嚴重破壞網絡空間傳播秩序”，實質上二者差別巨大。33號指導意見規定“嚴重破壞網絡空間傳播秩序”屬于“嚴重破壞社會正常秩序”這一大類嚴重失信行為，其設列目的在于維護社會正常秩序；而《河南省社會信用條例》設列的該類嚴重失信行為則暗含了保護個人利益之“規范目的”，因為這里的“他人”包括公民、法人或其他組織。以詆毀、破壞公民聲譽、信譽導致“嚴重后果”為例，無外乎達到誹謗罪的標準。“可以肯定的是，作為誹謗罪對象的‘他人’，包括一切自然人，而不包括法人與政府機關等單位。”(30)張明楷：《網絡誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學》2015年第3期。作為誹謗罪保護法益的名譽，是對人的社會評價，是個人專屬法益，其規范目的是保護個人利益。(31)參見張明楷：《網絡誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學》2015年第3期。同理，河南省人大設列該嚴重失信行為，同樣是因為誹謗行為會降低當事人的社會評價，進而對當事人的生活、工作等方面產生諸多不利影響，其目的是維護個人名譽權，偏離了設列嚴重失信行為是以純粹的公共利益為出發點和落腳點的初衷。更不合理的是，根據我國《刑法》第246條的規定，誹謗罪即便“情節嚴重”，也屬于“告訴才處理”。“告訴才處理”的犯罪實際上是將國家刑罰權的發動權賦予私人，尤其是具體案件的被害人，充分彰顯了刑事法領域的私法自治精神。(32)參見熊亞文：《刑法私法化：現實圖景與理論空間》，載《現代法學》2016年第4期。如果將構成誹謗罪的行為設列為嚴重失信行為，實際上是公權力剝奪了個人自由處分的權利，違背了“私法自治精神”。

相比而言，《南京市社會信用條例》第40條第5項將“褻瀆英烈，宣揚、美化侵略戰爭和侵略行為，嚴重損害國家和民族尊嚴的”設列為嚴重失信行為，符合維護公益之目的。《英雄烈士保護法》第1條指出，加強英雄烈士保護是維護社會公共利益的需要。司法實踐中，對于“褻瀆英烈，宣揚、美化侵略戰爭和侵略行為”也經常由檢察機關提起公益訴訟。(33)《英雄烈士保護法》第25條第2款：“英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機關依法對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的行為向人民法院提起訴訟。”；韓靜茹：《公益訴訟領域民事檢察權的運行現狀及優化路徑》，載《當代法學》2020年第1期。因為該行為傷害了“民族的共同記憶、共同情感和民族精神”，違背了“社會主義核心價值觀以及尊崇英烈、揚善抑惡的社會風氣”。(34)段澤孝：《英烈精神保護中公法與私法的銜接》，載《吉首大學學報(社會科學版)》2019年第6期。并且，“地方立法中‘地方性’的實質性內涵主要反映在對地方政治資源的標定、歷史文化資源的識別”(35)魏治勛、劉一澤：《地方立法的“地方性”》，載《南通大學學報(社會科學版)》2020年第6期。，南京在這方面的記憶非常慘痛。因此，從目的標準而言，將褻瀆英烈等行為設列為嚴重失信行為具有合理性。

第二，屬性標準。其他嚴重失信行為必須與例示嚴重失信行為性質上相當。“例示事項之末，所加之概括文句，不包括與列舉事項中明示事物性質相異之事項。”(36)羅傳賢：《立法程序與技術》，臺北五南圖書出版股份有限公司2005年版，第174頁。因此，既有嚴重失信行為與其他嚴重失信行為之間是一種類推關系，具有相同性質、特征。通過前文對例示嚴重失信行為的“行為本質”進行分析，可以發現其他嚴重失信行為在性質上必須滿足“違法”和“嚴重”兩個標準。“違法”可視作認定其他嚴重失信行為的法益標準，即其他嚴重失信行為是侵犯了法律規范所保護的公共利益的行為；“嚴重”是從結果的角度對行為影響程度或范圍進行客觀評價，需要用數字標準進行量化，或由行政機關根據危害程度進行裁量。

以屬性標準檢視既有的其他嚴重失信行為，可以發現一些地方設列的其他嚴重失信行為并不符合“違法”和“嚴重”標準，存在恣意設列嚴重失信行為的風險。譬如，《榮成市社會成員信用積分和信用評價管理辦法》第13條第11項規定“在敏感地區等嚴禁上訪場所上訪的”直接判定為嚴重失信行為，但是《信訪條例》全文從未出現“敏感地區”“嚴禁上訪場所”等相關表述，第20條列舉的禁止行為中也不能解讀出嚴禁在敏感地區等上訪場所上訪。因此，榮成市的規定自身具有合法性風險，更不用說以此認定相對人在敏感地區上訪具有違法性。再如，《河南省社會信用條例》第33條第1款第8項規定“市場主體作出公開信用承諾而不履行，造成嚴重后果的行為”屬于嚴重失信行為。在公法視域下，對“市場主體作出公開信用承諾”應當理解為市場主體根據行政機關或享有行政管理職能的公共組織提出的要求，基于誠實信用原則，對其信用狀況、申請材料真實性、誠信經營等作出書面承諾。(37)參見張魯萍：《公法視域下的信用承諾及其規制研究》，載《哈爾濱工業大學學報(社會科學版)》2020年第5期；陳興華：《市場主體信用承諾監管制度及其實施研究》，載《中州學刊》2019年第5期。那么，“不履行”信用承諾只能算是一種“違約”行為，顯然不符合“違法”標準。

對“嚴重”而言，主要問題在于將承擔行政責任和刑事責任的行為混同，均認定為嚴重失信行為，不僅使“嚴重”標準模糊，更是違反了平等原則。譬如，《河南省社會信用條例》第33條第1款第4項將“嚴重違背教育和科研誠信的行為”設列為嚴重失信行為。該行為被囊括在國家三大考試中的作弊和“抄襲、剽竊他人科研學術成果”中，前者極有可能進入《刑法》第284條之一的“組織考試作弊罪”“非法出售、提供試題、答案罪”或“代替考試罪”的規制范圍，行為人應承擔刑事責任；而后者依據《科學技術進步法》第70條規定，由單位或者主管機關責令改正，對直接相關人員依法給予處分，行為人僅承擔行政責任。前者是刑事犯罪，后者為行政違法，將受到不同法律評價的行為進行相同的信用評價顯然不符合平等原則。

第三，形式標準。國務院在發布指導意見時，無法窮盡并準確預測一切可能的情形。于是借助“等”這一兜底技術，以拓展嚴重失信行為概念的包容度。但例示嚴重失信行為不可涵攝其他嚴重失信行為。已經列舉的嚴重失信行為在具體使用上，以列舉排斥型為原則。(38)參見劉風景：《例示規定的法理與創制》，載《中國社會科學》2009年第4期。

以形式標準檢視既有其他嚴重失信行為，可以發現一些地方設列的其他嚴重失信行為并非實質意義上的其他嚴重失信行為，而是根據地方經濟社會發展中暴露出的突出問題，從例示嚴重失信行為所涉及領域或行為中單獨列舉出來進行強調。該類型的其他嚴重失信行為與例示嚴重失信行為是“包含關系”，而非并列關系，只能稱之為形式意義上的其他嚴重失信行為。譬如，《海南省社會信用條例(草案)》第34條規定，利用海南特殊免稅政策牟取非法利益的嚴重失信行為，可以歸入33號指導意見明確列舉的“逃稅騙稅”這一嚴重失信行為。《陜西省社會信用條例(征求意見稿)》第25條規定，嚴重破壞秦嶺、黃河流域生態環境的嚴重失信行為，可以歸入33號指導意見明確列舉的破壞“生態環境”這一嚴重失信行為。這些名義上的“其他嚴重失信行為”，按本區域具體情況作出重點安排，發揮了地方的主動性、積極性，不過，在例示嚴重失信行為基礎上添加了地方特色，相比于例示嚴重失信行為不具有普遍性，隨著社會經濟的發展變化，更容易面臨不適應、不需要等問題。

相比而言，《河南省社會信用條例》第33條第1款第9項規定：“偽造公文……方式提供虛假資料騙取行政許可……等”屬于嚴重失信行為，則符合形式標準。因為“偽造公文、證件、印章等”行為侵犯的客體是社會管理秩序，但是并不包含于33號指導意見規定的侵犯社會正常秩序類例示嚴重失信行為之中。換言之，其他嚴重失信行為形式上應當區別于例示嚴重失信行為，但行為所侵犯的客體必須包含在33號指導意見規定的四類客體之內。

四、其他嚴重失信行為的設列規則

其他嚴重失信行為本身不具有侵益屬性，但是根據其作出的懲戒措施可以減損相對人未來的權利、資格、利益等。一方面，基于其他嚴重失信行為作出的懲戒措施在很多情形下與“限制開展生產經營活動、限制從業”等行政處罰類似(39)《行政處罰法》第9條第4項：“限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業。”，相當于設置了禁入措施，失信主體在未來一段時間內無法從事相應的活動。另一方面，基于其他嚴重失信行為作出的懲戒措施在很多情形下成為行政主體在未來一段時間內作出行政給付、行政補貼、行政獎勵等行為的事實依據。鑒于此，其他嚴重失信行為不能任意設定，必須關注其設列權的合理配置。

(一)“社會信用法”出臺之前

“社會信用法”出臺之前，33號指導意見作為設列嚴重失信行為的最高級別規范性文件，對設列嚴重失信行為發揮著“基本法”作用，設列其他嚴重失信行為不可以突破該意見。

1.33號指導意見的規范效力

《憲法》第89條第1項規定，國務院可以“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令”，其中“發布決定和命令”通常以“國發”行政規范性文件為表現形式。(40)參見賈圣真：《論國務院行政規定的法效力》，載《當代法學》2016年第3期。33號指導意見的發文字號是“國發〔2016〕33號”，從性質上看應是國務院發布的“決定或命令”。因而，33號指導意見不是《立法法》規定的正式法律淵源，但是不可否認其具有規范效力。“法律有效性比法律體系的成員身份更廣泛——因為盡管所有法律在法律上是有效的，但是并非所有法律上有效的規則都是法律”(41)[英]約瑟夫·拉茲：《法律的權威——法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第131頁。。33號指導意見的現實效果正是這一論斷的鮮活注解，盡管不是正式的法律淵源，但是具有普遍約束力的規則。進一步講，33號指導意見的規范效力應高于部門規章，這可以從法律規定中得到答案。以國務院名義發布的行政規范性文件是部門規章制定的“根據”。《憲法》第90條第2款(42)《憲法》第90條第2款：“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，發布命令、指示和規章。”、《立法法》第80條規定(43)《立法法》第80條：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。”，部門規章依據法律、行政法規或者國務院的決定、命令制定，沒有法律、行政法規或者國務院的決定、命令，部門規章不得設定減損相對人權利或者增加其義務的規范。顯然，以國務院名義發布的33號指導意見的效力必定高于部門規章的效力。

2.33號指導意見與行政法規的關系

按照國內主流法理學界和大量司法案例中法院的觀點來看，33號指導意見甚至與行政法規效力等同。張文顯主編的法理學教材中指出，中國法的淵源包括以國務院名義發布的行政規范性文件，并且“屬于行政法規的范疇，具有同等法律效力”。(44)張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社2018年版，第89頁。從法院對以國務院名義發布的行政規范性文件的重視程度來看，其法律地位相當于行政法規。(45)參見章劍生：《依法審判中的“行政法規”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，載《華東政法大學學報》2012年第2期。譬如，萊蕪發電廠訴萊城區水利水產局行政征收再審案中，最高院認為《國務院辦公廳關于征收水資源費有關問題的通知》(國辦發〔1995〕27號)應當作為審理水費和水資源費征收案件的依據；(46)參見萊蕪發電廠訴萊城區水利水產局行政征收再審案，最高人民法院(1998)行再字第1號行政判決書。最高院公布的第21號指導案例中，法院依據《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見(國發〔2007〕24號)》的“立法本意”，認定應當建設防空地下室而不建的經濟適用房不屬于免收行政事業性收費的對象。(47)參見內蒙古秋實房地產開發有限責任公司訴呼和浩特市人民防空辦公室人防行政征收案，《最高人民法院指導性案例》2013年第5批。興盛煤礦訴牡丹江市人民政府行政裁定書中，最高院依據《國務院關于煤炭行業化解過剩產能實現脫困發展的意見》(國發〔2016〕7號)認定淘汰關閉落后產能30萬噸以下規模的煤礦并無不當。(48)參見穆棱市興盛煤礦訴黑龍江省牡丹江市人民政府關閉退出礦井行政決定案，最高人民法院(2020)行申8892號再審審查與審判監督行政裁定書。可見，長期以來司法機關都將“國發”文件作為審理行政案件的依據。根據《行政訴訟法》第63條規定，只有“法律和行政法規、地方性法規”才能成為審理行政案件的依據，“國發”文件明顯不是“法律”或“地方性法規”。因此，可以說33號指導意見的法律地位相當于“行政法規”。

3.33號指導意見與地方性法規的關系

我國憲法、《立法法》及其他法律并未就以國務院名義發布的行政規范性文件與地方性法規之間的效力等級作出明確規定。如果按照33號指導意見相當于行政法規的觀點，由于《立法法》已明確規定行政法規的效力高于地方性法規，因此33號指導意見的效力也應該高于地方性法規。地方性法規不能與33號指導意見發生抵觸，否則會引起行政活動的混亂。

4.小結

33號指導意見雖然不是正式的法律淵源，但是規范效力等同于行政法規。在國家層面的“社會信用法”尚未出臺之前，對設列其他嚴重失信行為具有“基本法”的功能。因此，中央部委簽署的失信懲戒備忘錄、地方各級人大制定的信用法規、地方各級人民政府出臺的信用規章、信用規范性文件等，其中設列其他嚴重失信行為的，不可以與33號指導意見發生抵觸。

(二)“社會信用法”的制度安排

基于其他嚴重失信行為作出的懲戒措施會限制相對人的基本權利，如限制進入相關市場和相關行業，限制相關任職資格等，會涉及對職業自由這一基本權利的限制。(49)參見宋華琳：《禁入的法律性質及設定之道》，載《華東政法大學學報》2020年第4期。雖然我國憲法文本中并未直接規定“職業自由”，但是第42條規定了公民的勞動權，勞動權包含了工作權，公民因此可以自由選擇從事相應的工作，對公民而言，從事某種生產經營活動、出任需要某種信譽、條件或者技能的職位，都是職業自由的體現。(50)參見宋華琳：《營業自由及其限制——以藥店距離限制事件為楔子》，載《華東政法大學學報》2008年第2期。懲戒措施剝奪了相對人從事特定活動、出任特定職位的權利，構成了對職業自由的限制，也間接構成了對相對人財產權的限制。而“對自由和財產的侵害必須具有法律根據的支持”(51)[德]哈特穆勒·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第111頁。，適用法律保留原則。由于懲戒措施是一攬子適用，其他嚴重失信行為的設列權宜就高不就低，都應當由法律保留。

關于法律保留范圍的主要學說有：“干預保留說”“侵害保留說”“重要事項保留說”“權力保留說”或“全面保留說”。(52)參見陳敏：《行政法總論》，新學林出版有限公司2016年版，第159-165頁。就我國當前適宜的法律保留范圍而言，李洪雷指出，“在全方位的改革時期，法律保留的范圍不宜過寬，以采取干預保留說為宜”(53)李洪雷：《行政法釋義學：行政法學理的更新》，中國人民大學出版社2014年版，第78頁。。也就是說，只有限制私人權利和自由或增設私人義務時，才必須具有法律依據，這樣既可以捍衛行政法治理想，又可以高效地完成行政任務。從實定法考察，根據《立法法》第80、82條的規定，無論是部門規章還是地方政府規章都不能直接設定減損公民、法人和其他組織權利或增加義務的規范。據此，我國立法實踐中的法律保留實質上是法律、行政法規和地方性法規保留。在法律保留原則的導引下，可以對其他嚴重失信行為的設列作出以下安排：

首先，嚴重失信行為原則上只能由全國人大制定的“社會信用法”設列，其他嚴重失信行為可以由行政法規和地方性法規設列。全國人大制定法律的程序在內部結構、組織方式、決定程序等方面比行政法規的制定程序和地方性法規的制定程序更為正式，征求意見更為深入，透明度更高，科學性和民主正當性更有保障。(54)參見宋華琳：《禁入的法律性質及設定之道》，載《華東政法大學學報》2020年第4期。由“社會信用法”設列嚴重失信行為可以體現最為廣泛的“公意”，也可以更好地體現法政策學層面的考量。同時，地方先行先試積累的信用立法體例，也預示著“社會信用法”設列嚴重失信行為是最為合理的安排。

其次，因公共利益需要，屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規可以補充設列“社會信用法”規定的嚴重失信行為之外的其他嚴重失信行為；屬于地方性事務的，且行為有較強的地域性特點、行為人的主要活動范圍在本轄區范圍的，地方性法規可以補充設列上位法規定之外的其他嚴重失信行為。地方性嚴重失信行為內容上要吸納地方特色政治資源、地方歷史文化資源、地方特色經濟資源、地方發展定位資源等；形式上應結合地方實際，進行靈活性、針對性的處理，可就地方突出的嚴重失信行為作出專門規定，不必刻意追求嚴重失信行為種類的“整齊劃一”。實踐中，一些地方人大已經在“地方歷史文化資源、地方特色經濟資源”涉及的領域先行先試，如南京市人大將褻瀆英烈、美化侵略戰爭等嚴重損害國家尊嚴、民族尊嚴的行為設列為嚴重失信行為，杭州市人大擬將嚴重破壞西湖風景名勝區、良渚文化遺址等生態文化遺產的行為設列為嚴重失信行為。未來的一段時間內，一些地方人大可以在“地方特色政治資源、地方發展定位資源”涉及的領域進行創新示范，如民族自治區人大可以將嚴重破壞民族團結的行為、京津冀三省市人大可以將嚴重破壞京津冀協同發展的行為設列為嚴重失信行為。當然，按照《立法法》第72條第2款的規定，區市人大增設的其他嚴重失信行為應當限于“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面”。

再次，基于法律保留原則，規章和其他規范性文件不得增設其他嚴重失信行為。但為了實現一定的立法目的，也是出于法政策學的考量，可以以法律明確規定其他嚴重失信行為的類型和懲戒措施為前提，授權行政機關以行政規章或規范性文件的形式，對其他嚴重失信行為的設列規則加以細化，對認定其他嚴重失信行為裁量權的行使、程序加以規范。但是規章和規范性文件中關于其他嚴重失信行為的規定，應以上位法為依據，不得與上位法相抵觸。

綜上，設列其他嚴重失信行為不宜實行“一刀切”的制度安排，應建構以中央設列為引領，體現法治統一性，以地方設列為補充，體現信用治理靈活性的基本設列格局，這樣既可以防止失信聯合懲戒技術濫用，維護法治的權威，又可以提升行政效能，推進社會信用體系建設。

五、其他嚴重失信行為的設列質量

有的地方為了方便治理，經常突破33號指導意見的規定，設列其他嚴重失信行為。(55)參見王錫鋅：《失信聯合懲戒：治理技術的創新還是誤用?》，載廈門大學法院信用論壇，https://law.xmu.edu.cn/info/1100/21660.htm，2021年9月30日訪問。一些地方“運動式”設列、“概括式”設列問題突出，一些地方在設列其他嚴重失信行為時奉行“拿來主義”，并沒有因地制宜。因此，設列其他嚴重失信行為之前，應重視調研工作，明確哪些領域、哪些損害共同體聲譽的行為具有設列的必要性和可行性。在設列其他嚴重失信行為之后，應當確立常態化的評估制度，充分發揮評估機制在保障設列質量方面的功效。

(一)設列其他嚴重失信行為前加強調研

未經充分調研的設列其他嚴重失信行為，不但不能解決重點領域失信問題，還會浪費公共資源，降低設列機關公信力，損害相對人合法權益。只有在廣泛調研、深入了解民意的基礎上，進行認真溝通和反復博弈，方可保障設列其他嚴重失信行為的民主性與科學性。(56)參見劉平：《立法原理、程序與技術》，學林出版社2017年版，第238頁。

首先，調研應當公開。為充分反映民意，防止設列機關專斷，須確立調研信息公開制度。設列機關應當通過報刊、電視、公眾號等媒體發布調研信息，公開的重點包括調研機關、調研群體、調研事項、調研地域、調研時間地點、調研方式以及調研報告等。通過調研信息公開，提高公眾參與度和監督力度，增強設列其他嚴重失信行為的民主性和科學性。其次，調研方法科學。科學的調研方式需要根據具體情況選擇最合適的調研方法，充分發揮各種調研方法的優點。(57)參見饒世權：《論公眾參與視野中的地方立法調研》，載《西北大學學報(哲學社會科學版)》2011年第6期。對具有直接利害關系的主體采取問卷調查與典型調查、個別訪談相結合的方法，對普通公眾采取問卷調查，對專家適用個別訪談、討論會等方式。最后，調研程序完整。完整的調研程序應當包括調研決定、調研準備、調研實施、調研報告撰寫等。特別是需要撰寫詳細的調研報告，主要應當說明采取某種調研方式的原因以及具體方法、實施情況，對不同調研結果的處理方式、對調研事項的不同意見或建議、調研中產生的問題、調研報告去向等。這些內容是對調研情況的客觀反映，是設列其他嚴重失信行為具備民主性和科學性的前提保障。

(二)設列其他嚴重失信行為后適時評估

根據嚴重失信行為作出的懲戒措施能夠限制相對人的權利或利益、科處相對人義務或負擔，不僅設定時要慎重，設定以后也要定期評估。其他嚴重失信行為相比于典型嚴重失信行為不具有普遍性，隨著社會實踐的發展演變，更容易出現不適應、不需要的情形。因此，應當定期評價其他嚴重失信行為，并對不適當的其他嚴重失信行為及時予以調整或者淘汰。

第一，評估的指標。設列其他嚴重失信行為后評估的指標體系應當包括下列主要方面：

首先，該嚴重失信行為使用率評估。嚴重失信行為設列后，在行政執法過程中存在使用率的問題，這是指標體系中最為基本的指標。某些行為可能在特殊時期被列入嚴重失信行為，但長期來看其合法性存疑，使用率不高。譬如，在應對新冠疫情過程中，一些省市將“非法收購、運輸、出售野生動物及其制品”設列為嚴重失信行為。(58)《陜西省發展和改革委員會關于應對新冠肺炎疫情做好社會信用體系建設有關工作的通知》，陜發改財金〔2020〕160號，2020年2月19日發布。然而，全國人大后續發布的《野生動物保護法(修訂草案)》中只是將食用、購買重點保護野生動物的違法行為“記入社會信用記錄，向社會公布”。(59)參見《野生動物保護法(修訂草案)》第54條。相比而言，如果將嚴重破壞文化遺產的行為列為嚴重失信行為，明顯使用率較高。因此，應當運用概率論的原理對其他嚴重失信行為的使用情況作出評估。

其次，該嚴重失信行為實效性評估。其他嚴重失信行為設列后的效果可以從不同角度進行評價，但是最能夠量化的效果是行政機關適用該嚴重失信行為達到的預期監管效果。當行政機關對該嚴重失信行為及其使用效果比較滿意時，那么行政效果顯著；當行政機關對該嚴重失信行為的效果不滿意時，則表明行政效果較差。為了進行有效的評估，在分析實效性時需要設置一些具體參數，比如所涉領域信用治理狀況、復議率與維持率、訴訟率與被告勝訴率等。此外，還要關注其他嚴重失信行為的協調性，比如是否與現行政策沖突，配套規定是否完善等。

再次，該嚴重失信行為公眾認同率評估。嚴重失信行為具有普遍適用性，涉及全體社會成員的切身利益。因此，在嚴重失信行為設定后的評估中，必須將公眾認同率作為指標體系的組成部分。公眾認同率采集的社會成員評價應具有廣泛性與代表性，重點考察否高效、便民，相對人權益是否有效保障，法律責任是否適當，公平公正原則是否得到體現。(60)參見梁玥：《行政強制設定后評估制度研究》，載《南京師大學報(社會科學版)》2013年第5期。通過普遍參與的公眾認同率評估，獲取廣泛的民主意見，是該嚴重失信行為能否繼續設列的重要指標。

最后，該嚴重失信行為成本評估。某種違法行為被列入嚴重失信行為后，失信主體會被限制進入相關市場、相關行業，限制相關任職資格，限制開展相關金融業務等。一方面，可能減少了相關領域的失信問題，節省了社會治理成本；另一方面，失信聯合懲戒不可能精準達到“過懲相當”，失信主體實際上“處處受限”，其合法利益必然受到限制(61)參見熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第 8 條的修改方案》，載《政治與法律》2020年第3期。，減少了失信主體在其他領域繼續創造社會價值的機會。更重要的是，設列、適用該嚴重失信行為過程中，還面臨著一系列立法成本、執法成本、司法成本。因此，究竟是控制事前的行政許可、嚴密事中的行政檢查、加重事后的行政處罰，還是保留該嚴重失信行為，需要進行成本評估。

第二，評估的程序。其他嚴重失信行為設定后的評估程序應當包括諸多具體的制度和內容，其中，重點包括評估主體、評估期限、評估方式、評估效力等。

首先，評估主體。其他嚴重失信行為設定后的評估應當具有中立性，設列嚴重失信行為的立法人員和負責實施的執法人員都不能參與評估，因為二者難免在評估中摻入非理性因素。適格的評估主體應當是中立的第三方組織。設列機關可以委托在業務關系、機構隸屬、資金來源等方面具有獨立性的組織牽頭成立評估委員會。組成評估委員會的評估人員應具有分散性，可以從高校、智庫、研究機構、信用評級公司等組織按照一定比例聘用。評估人員應具備豐富的立法評估經驗和信用評價經驗，個人信用優良，并與評估的行為沒有利害關系。

其次，評估期限。期限是行政程序的一個基本組成元素。設定期限可以強化評估程序的效率和標明評估程序終結的時間。就其他嚴重失信行為設定后的評估期限而言，一是厘定合理的時間節點啟動評估；二是應妥當安排一系列評估行為的順序；三是整體評估期限的選擇。其中，評估啟動期限需要被重點關注。如果啟動過早，可能無法全面了解治理效果；如果啟動過遲，暴露出來的問題可能得不到及時解決。對此，可以參照法規實施后的評估期限，比如上海、陜西等對于地方性法規的評估是實施2年之后展開。(62)參見陳書全：《論立法后評估常態化啟動機制的構建》，載《現代法學》2012年第2期；《陜西省地方立法評估工作規定》第9條。其余時間節點可能需要具體情況具體安排。另外，如果社會環境、條件等突發較大變化的，可以不受評估期限限制。

再次，評估方式。其他嚴重失信行為設定后的評估是法律行為和技術行為的統一，應當具備科學性和合理性。一是運用統計學的知識，對其他嚴重失信行為設列后的相關數據進行定量分析。二是歸集執法、司法材料。其他嚴重失信行為設列后，一般會出現大量執法、司法案例，評估其實就是對相關案例的分析和評價。行為人作出嚴重失信行為的證據、執法機關認定屬于嚴重失信行為的材料，司法機關的判決書、裁定書，以及其他相關法律行為的材料是重要的評估素材。三是出具評估報告。評估是對其他嚴重失信行為設列后的全面把握，評估委員會需要將統計數據和執法、司法材料進行匯總分析，出具結論性的意見、建議等。

最后，評估效力。評估委員會的權力源自設列機關的委托，評估行為是一種準公權力行為，出具的評估報告具有法律效力，對其他嚴重失信行為具有重大影響。就執法機關而言，評估報告的意見、建議可能使已經設列的其他嚴重失信行為不再適用、部分適用或拓展適用領域；就立法機關而，可能廢止已經設列其他嚴重失信行為或另行增設其他嚴重失信行為。

結 語

如前所述，設列其他嚴重失信行為涉及創新監管機制，提升治理水平，防止失信聯合懲戒技術濫用或者誤用，保障相對人的合法權益，實現社會信用建設法治化、規范化。隨著社會信用體系建設的推進，各地突破33號指導意見設列的其他嚴重失信行為紛繁復雜。目前存在的其他嚴重失信行為至少包括真正意義上的其他嚴重失信行為、形式意義上的其他嚴重失信行為以及不構成嚴重失信行為的行為等三種類型，外延構成十分混亂。其他嚴重失信行為是諸多非例示嚴重失信行為的集合體，其作為一類范疇應當具有嚴格的設列標準與邊界。因此，本文通過考察33號指導意見的“規范目的”、規范效力和例示嚴重失信行為的屬性、內容，提出設列其他嚴重失信行為應當遵循的一系列標準、規則和提升其他嚴重失信行為設列質量的機制，以防范其他嚴重失信行為設列權的不當配置和恣意擴展嚴重失信行為范圍所帶來的風險。