集資詐騙犯罪治理中被害人中心主義的提倡

唐 韻

《刑法修正案(十一)》將《刑法》第192條修改為：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”該項修改取消了集資詐騙罪的拘役刑，取消了最后一檔“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”的設置，將其法定刑與第二檔整合，并總體調整起刑點，由原來的“拘-五-十-無期”變為“三-七-無期”。這種調整總體上加重了集資詐騙罪的處罰力度，從被害人的角度看，可以認為是加強了對被害人的保護，但是否可以切實保障被害人利益，換言之，加強被害人保護是否意味著加強刑罰力度，則需要對被害人保護的內涵及意義等問題做進一步的厘清。

一、集資詐騙犯罪應加強被害人保護

在集資詐騙犯罪的司法實踐中，常常會忽視被害人(1)不管是在司法文件對于“集資參與人”而非“被害人”的表述上，還是在刑事審判中很少考慮被害人過錯和被害人需求，在訴訟程序中不賦予被害人民事訴訟權利等問題中，均體現出實踐中對集資詐騙犯罪被害人的忽視。參見汪明亮、唐韻：《非法集資案件審理中的被害人過錯因素》，載《法律適用》2020年第11期。，而在學術研究中，即便有一些與集資詐騙犯罪被害人相關的研究，但總體上看研究重心還是集中在被害人過錯層面(2)參見陳榮飛、肖敏：《融資與投資錯位互構下的被害人自冒風險——基于集資詐騙罪視角》，載《蘭州學刊》2017年第9期；時方：《非法集資犯罪中的被害人認定——兼論刑法對金融投機者的保護界限》，載《政治與法律》2017年第 11期；劉練軍：《被害人教義學在刑事司法中的適用——以集資詐騙罪為中心》，載周赟主編：《廈門大學法律評論》第二十九輯，廈門大學出版社2017年版，第22-45頁；汪明亮、唐韻：《非法集資案件審理中的被害人過錯因素》，載《法律適用》2020年第11期。，對于被害人保護的問題則鮮有研究。(3)該主題僅檢索到一篇文獻，且內容主要涉及對集資詐騙犯罪被害人的程序性權益保障，參見王昌昌：《涉眾型經濟犯罪中被害人權益保護的路徑選擇——以集資詐騙罪為視角》，載《湖北師范大學學報(哲學社會科學版)》2021年第2期。本文認為在集資詐騙犯罪中應加強對被害人的保護，主要是基于以下四方面原因：

(一)被害人保護符合刑法立法宗旨

我國《刑法》第1條立法宗旨即是懲罰犯罪和保護人民。不論是通過超前的社會防衛，防止未來的潛在犯罪行為發生，還是對已經造成實際傷害的犯罪行為進行懲罰，最基本的還是對人民的保護——對已然被害人、潛在被害人的保護。因此，保護被害人可以說是刑法的立法宗旨的實現。然而，刑事司法一直是朝著與保護被害人相對的、保護犯罪人的方向發展(4)“被害人與犯罪人的權利保護難以兼顧，二者更多是一種零和關系，強調犯罪人的權利保護，就意味著對被害人權利的剝奪。”參見汪明亮：《刑法應該是善良人的大憲章》，載《新京報》2018年9月2日，http://www.jslib.org.cn/pub/njlib/njlib_zzjg/njlib_xxsb/njlib_xxczwqhg/201810/t20181024_163561.htm，2020年10月20日訪問。——實體法中，對被告人適用“無罪推定”原則，對被害人來說則是“過錯推定”；程序法中，更是以保護犯罪人權利為主要任務。雖然有的被害人可以通過民事程序等最終實現對自身權利的維護，但是僅在刑事程序中，卻難以得到保障。被害人與犯罪人本身就是一種“敵對”的關系，當二者權利保護發生沖突時，對其中一者的偏向，極有可能會造成另一者的損失。至少在實體法層面，將被害人保護置于優先于犯罪人保護的地位，更符合刑法的立法宗旨。

(二)被害人保護提升刑法認同感

同情弱者符合人類的天性，“Do not blame the victims”是一句著名法諺，譴責被害人的觀點從根本上就處于劣勢，保護被害人更符合道德層面的認知。那么在法律中，這種道德優勢是否還存在呢？法律與道德之間的關系是一個龐雜的問題，本文無意涉及，但可以認同的是，“法律只有與社會倫理價值取向基本吻合，才能獲得實際的普遍效力”(5)馬長山：《法治社會中法與道德關系及其實踐把握》，載《法學研究》1999年第1期。，即當法律符合基本的道德要求時，才能被公眾接受。

從刑法層面來看被害人保護，也能得到相同的結論。黑格爾認為犯罪是對法律(6)譯作“作為法的法”，參見[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第98頁。的侵犯，是對法律的否定，而刑罰對犯罪的懲罰是否定之否定。這也是后來學界認為雅各布斯有關“積極的一般預防”理論的由來，即犯罪是對“社會同一性規范”的違反，因此，刑罰是“否定犯罪并進而恢復確證的溝通儀式”。(7)參見陳金林：《從等價報應到積極的一般預防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，載《清華法學》2014年第5期。如果要實現刑罰一般預防的目的，其中一個重要前提是公眾對刑法的“信賴”。這種信賴又是如何產生的呢？本文認為這仍舊與道德倫理的觀念有關，如果法律不符合基本的道德要求，那么公眾很難對法律產生信賴，這種“法的忠誠度訓練”一開始就會受到阻礙。同樣，對于被害人來說，這種認同感也能得到提升，“被害人保護”即是對被害人生理、心理的損害進行恢復，而恢復的過程就是彰顯刑法的合道德性和合法性的過程，這個過程使得刑法獲得強認同、強服從。(8)Paul H. Robinson， Virtues of Restorative Processes: the Voices of Restorative Justice. Utah Law Review, Vol.1: 373, p.377 (2003).“得道者多助”，被害人保護符合公眾的法情感，一個保護被害人的法律不管從何種意義上來說，都不是一個難以接受的法律。而法律認同感的提升，對于一般預防也好，法的權威實現也好，都具有重要意義。

(三)集資詐騙犯罪被害人保護有利于維護社會穩定

“金融難民”已成為對非法集資受害人的代名詞，在被害人群體之間也以“難友”互稱。他們由于金融市場的投資失利，有的已經傾家蕩產，確實可謂是遭受了“災難”。與傳統意義上或者國際法意義上的“難民”概念不同，“金融難民”并沒有失去國家保護的法律地位，但在其權利難以被救濟或不被救濟的情況下，“難民”確實能體現出其現處的境況。“難民”問題之所以重要，除了因為道義主義的要求外，還意味著這可能是社會不安定因素之一。對待不可能驅逐的“難民”，當然對其進行保護才是必要的舉動。如果對其進行打壓或者對其視而不見、聽之任之，短期內可能不會有什么問題，可是長此以往，“難民”的情緒得不到疏解，這種負面情緒的積壓到一定程度必然會爆發，屆時的局面可能是難以控制的。“千丈之堤，以螻蟻之穴潰；百尺之室，以突隙之煙焚”，何況現在非法集資案件，被害人人數動輒上萬，這已不是“蟻穴”和“隙煙”，而是實實在在的社會不安定因素。被害人難以通過合法途徑維權，就可能通過極端的方式爆發；被害人對司法機關、行政機關的不信任，就更讓其對合法途徑表示抗拒，從而可能引發更多的危險。

(四)集資詐騙犯罪被害人保護有利于構建誠信社會

誠信規范是作為社會主義市場經濟基礎提出來的一種要求(9)葛晨虹：《誠信是一種社會資源》，載《江海學刊》2003年第3期。，集資詐騙犯罪這種欺詐型犯罪影響了誠信社會的構建。保護集資詐騙犯罪的被害人，一是可以重建被害人信任。集資詐騙犯罪的被害人在正常經濟投資活動、社會經濟交往、自我認識、對公權力機關的信任方面都會因犯罪而受到很大的影響，如果可以有效幫助被害人追回損失、彌補對其造成的心理傷害，有助于其重建信任。二是可以營造誠信的市場經濟環境。營造誠信環境，符合刑事政策理性，因為畢竟“法律秩序所關注的是，人類不必像哨兵那樣兩眼不停地四處巡視，而是要能使他們經常無憂無慮地仰望星空和放眼繁茂的草木，舉目所及乃實在的必然和美好，不間斷的自我保護的呼救聲至少有一段時間沉寂，以使良心的輕語終能為人們所聞”(10)[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第111頁。。對于潛在被害人的普通民眾來說，當接收到了較多有關集資詐騙犯罪的信息，形成了“XX不能碰”的印象，導致合法、健康的創新型網絡經濟產品難以被推廣和接受，也不利于我國經濟的創新與發展。

二、被害人中心主義

盡管集資詐騙犯罪中需要加強對被害人的保護，但這是否就意味著需要加重刑罰？此外，因被害人保護和被害人過錯具有不同的傾向，在保護被害人的同時，如何處理好司法認定過程中的被害人過錯問題也有待進一步研究。“被害人中心主義”的提出和確立，有助于這些問題的厘清。

(一)被害人中心主義的內涵

不管是現代刑事學科的理論體系，還是在司法實踐中，都可以說是以犯罪人及其行為為中心而建立與實施的，有學者稱之為“犯罪中心主義”(11)參見高維儉：《刑事三元結構論——刑事哲學方法論初探》，北京大學2004年博士論文，第7頁。，這里的“中心”實際上是指研究對象，即將視角聚焦于犯罪行為、犯罪人層面。基于犯罪是一種互動關系的被害人學的出現和發展，對于傳統以犯罪為研究中心的模式開始發生轉變。(12)有關被害人學的產生和發展，已有諸多文獻，參見白建軍：《從犯罪互動看刑罰立場》，載《北大法律評論》2003年第2期；申柳華：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第18-35頁。特別是對于一些被害人與加害人互動關系明顯的犯罪，如集資詐騙犯罪來說，涉及被害預防、定罪量刑中的被害人過錯、刑事訴訟程序中的被害人權利保障、司法救濟等問題時，被害人在集資詐騙犯罪研究中的地位都應該凸顯。這種研究中心的轉向，即研究被害人在刑事司法中的地位，可以結合場域理論來論證。(13)在刑事司法領域的各個方面，都涉及場域中被害人地位的問題，利用場域理論可以明確被害人在其中的地位，并論證其地位體現出的影響。例如，學者就在刑事政策場域中對被害人的地位進行過論述，參見宣剛：《策略和邏輯：被害人行為的刑事政策場域分析》，載《湖北社會科學》2017年第9期除了成為研究中心外，被害人及其利益的保護還應該成為刑事司法的價值取向。如前述，被害人保護不僅是刑法立法宗旨的體現，亦是提升公眾法律認同感的重要手段；保護集資詐騙犯罪的被害人還有利于社會穩定和誠信社會的構建。在此意義下，“中心”應指一種價值取向，即以被害人為中心指的是以保護被害人為價值取向。這與發生在倫理學中，從人類中心主義倫理觀到生態中心主義倫理觀的一次變革有些類似。“人類中心主義(Anthropocentric)倫理觀認為，人類是生物圈的中心，是最主要的倫理主體和道德代理人，其道德地位優越于其他物種。在這種倫理觀看來只有人才具有內在價值，其他存在物都無內在價值，僅具有工具價值。20世紀70年代以后，全球性生態危機的日益加劇，人類中心主義被認為是導致這一危機的罪魁禍首。以動物權利/解放論(Animal Liberation/Right Theory)、生物中心論(Biocentrism)、生態中心論(Ecocentrism)和深層生態學(Deep Ecology)等為代表的非人類中心主義(Anti-Anthropocentric)倫理觀對人類中心主義進行了猛烈的抨擊，在這些倫理觀中，權利主體和道德共同體的范圍從人類擴展到動物、再從動物擴展到植物和所有生命共同體，進而擴展至大地、巖石、河流乃至整個生態系統”。(14)參見曹明德：《從人類中心主義到生態中心的倫理觀的轉變》，載《中國人民大學學報》2002年第3期。雖然生態中心主義是建立在非人類中心主義的基礎上，涉及主體、范圍等問題，但是最重要的轉向在于以人類利益為中心轉向生態利益為中心(15)參見汪勁：《倫理觀念的嬗變對現代法律及其時間的影響——以從人類中心到生態中心的環境法律觀為中心》，載《現代法學》2002年第2期。，是一種價值追求的轉向。

因此，本文將以被害人作為研究中心、以被害人保護為價值取向的研究范式，稱為被害人中心主義(Victimcentrism)(16)需要說明的是，“被害人中心主義”這個名詞并非本文首創，如參見杜宇：《司法觀的“交戰”：傳統刑事司法VS.恢復性司法》，載《中外法學》2009年第2期。但之前更多的是用于強調被害人在刑事司法程序中的地位問題，與前述提及的“犯罪人中心主義”相對應。而本文的“被害人中心主義”除了凸顯地位外，更強調的是“被害人保護”的價值取向。，其中，以被害人為研究中心是被害人保護的基礎和前提，只有在將被害人或被害人的利益作為關注的重心時，才能真正做到以被害人保護為核心目標。

(二)被害人中心主義的理論基礎

如何將以被害人為研究中心、以被害人利益為價值導向的被害人中心主義，在我國現行刑事司法領域內進行建構，實現研究重心與價值導向的轉向，需要通過“話語”理論對其理論基礎進行分析。

20世紀西方文論發生了重大的語言論轉向，“話語”(Discourse)成為一個頻繁出現的學術術語。索緒爾認為，語言和言語不同，語言是言語活動中確定的部分，是社會集團約定俗成的規則，言語是個人說出的話。而福柯認為，話語既不同于言語也不同于語言，同時又不能脫離言語和語言。(17)周憲：《福柯話語理論批判》，載《文藝理論研究》2003年第1期。“話語雖由符號組成，但話語所做的要比這些符號去指物來得更多。正是這個更多使得我們不能把話語歸結為語言和言語，而我們正是要揭示和描述這個更多”。(18)[法]米歇爾·福柯：《知識考古學》，謝強、馬月譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第49頁。依照這一理論，人們的知識并非源于他們對客觀世界的觀察和經驗，而是源于科學家們所建構的科學話語，科學知識就是經由科學話語而被生產出來的。(19)See Tom Rockmore. On Constructivist Epistemology. Rowman & Littlefield Publishers, 2005.轉引自周憲：《福柯話語理論批判》，載《文藝理論研究》2003年第1期。因此，“話語”不是一個單純的語言學概念，而是一個多元綜合的關于意識形態再生產方式的實踐概念，它具有自身的實踐性，存在于立體的語境中，既隨著語境變化又反作用于語境，人類與世界的關系是一種“話語”關系，任何事物都不可能脫離“話語”而存在。(20)陶徽希：《福柯“話語”概念之解碼》，載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2009年第2期。

“話語”是思想意識的體現，這與刑事政策功能中的符號功能緊密相關。(21)“符號功能是指刑事政策所具有的影響公眾看法、觀念或思想意識的功能。”參見嚴勵：《刑事政策功能的科學界定和運行》，載《華東政法大學學報》2010年第6期。刑事政策的功能可以分為直接功能和間接功能。直接功能是刑事政策適用中必然產生的功能，如導向功能、調配功能和符號功能。間接功能是指刑事政策適用過程中隨附加資源的投入而產生的功能，如國家給予被害人以適當的經濟補償。(22)嚴勵：《刑事政策功能的科學界定和運行》，載《華東政法大學學報》2010年第6期。刑事政策的三大直接功能中，符號功能就是通過“話語”來直接體現的，一旦我們在刑事政策范疇內建立被害人中心的“話語”體系，就能體現出刑事政策是以被害人為中心的符號功能。而對于刑事政策的間接功能來說，如果我們跳脫了以犯罪人為中心的視角來看，原本間接功能包括的內容其實也可以被涵蓋進直接功能之中，如對被害人進行救濟也可以達到預防犯罪的效果，即實現刑事政策的導向功能；將司法資源傾向于對被害人權利的維護，即可實現刑事政策的調配功能。因此，如果想在刑事政策層面構建被害人中心主義，體系化地實現刑事政策的功能，就必須建構符合政策傾向性的“話語”。

(三)集資詐騙犯罪中的被害人中心主義建構前提

“話語”的建構既是被害人中心主義的理論基礎，亦是被害人中心主義能在具體犯罪中建構的前提。從集資詐騙犯罪層面來看，就需要圍繞“以集資詐騙犯罪被害人為研究中心”和“以集資詐騙犯罪被害人保護為價值取向”兩方面進行“話語”的建構。

一方面，在刑事政策場域下，需要凸顯被害人的地位，如果被害人能獲得一定的“刑事權力”，掌握一定的“話語權”，才有可能實現真正的被害人保護。在很多司法文件，如《防范和處置非法集資條例(國令第737號)》《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見(2019)》《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見(2014)》(以下簡稱《解釋1》)中，都將非法集資的被害人稱為“集資參與人”。這樣的設置可能基于一些現實層面的考慮，如提高訴訟效率、引導理性投資等(23)參見汪明亮、唐韻：《非法集資案件審理中的被害人過錯因素》，載《法律適用》2020年第11期。，但體現出刑事政策場域下，司法機關占據了最多“刑事權力”，其主要是基于自身辦理案件的需要進行設置，在此立場下，即便是涉及被害人利益層面的規定，亦是從司法機關的角度出發，關注的也更多集中于犯罪行為、犯罪人等與辦理案件最直接相關的對象。但本文認為，這種傾向性的設置不利于被害人中心主義的建構，也無必要。首先，即使出于訴訟效率的考慮，需要對集資詐騙罪被害人的訴訟權利進行限制，也沒有必要以否定其被害人地位的方法來進行。現在“集資參與人”相當于為了該類犯罪新造出的概念，這種名稱難以在刑法或刑事訴訟法中找到依據，這根本上違反了罪刑法定原則和法治原則。如果認為只是因為該類罪的特殊性，需要對“被害人”概念進行限制解釋，也沒有必要通過這種方式實現。其次，如果文件體現出的精神是為了引導普通人謹慎投資，體現“集資參與人”中性概念而不使用“被害人”概念的話，這種引導功能似乎不僅對于普通人有用，還可能作用于法官等司法工作人員，這樣對于已然被害人來說是否不公平？他們如果有過錯，可以通過定罪、量刑來認定，但是這種先入為主的“前見”必然會影響法官的判斷。再加上前述對于保護被害人的重要性論述，本文認為，一旦“被害人”這個用語不被體現，就意味著集資詐騙罪被害人身份會因此受到質疑，因此，在集資詐騙犯罪中建構被害人中心主義，必須首先明確其被害人身份。

另一方面，也需要在話語建構、傳播的過程中注意體現對被害人的保護。針對新聞媒體等大眾傳播媒介，需要強調對被害人的保護。新聞報道往往選取有“價值”或自認為有“價值”的新聞進行報道，在涉及詐騙類犯罪的新聞中，通常表現為兩種情況：對于財產損失不多的，如果沒有什么“特殊性”(如徐玉玉案造成了嚴重的后果，這就可以是一種特殊性)，媒體一般是不會報道的，因此給人一種受騙的都是“有錢人”的錯覺，實際上，大多數人都有過受騙經歷，只是沒有被媒體報道的價值而已；而對于損失較大的，媒體主要關注的還是“特殊性”問題，如果沒有“爆點”，媒體也不會進行報道。因此我們看到教授、研究生等高學歷的受騙案，看到小學生因追星打賞主播而受騙的報道，看到明星受騙的報道等等，都是因為能引發熱議。這種“價值”引導性，通常是以被害人過錯為價值，因此，在有關詐騙的新聞中，特別是涉及集資詐騙的新聞，評論區往往充斥著“人傻錢多”“為什么別人不上當就你上當”“要么傻要么錢來得不干凈”等“貶低”被害人的留言。對于這種現象，本文認為，媒體在報道此類案件時，在客觀、完整、真實的基礎上，還需要把握兩個原則：一是譴責犯罪人；二是同情被害人。具體來說，首先在選題時，不要因為被害人特殊性去選擇報道；其次，即使報道也要明確，犯罪人的詐騙行為才是最應受譴責的，固然被害人可能具備某些特殊性，但這不能成為可以寬恕犯罪人轉而譴責被害人的理由。

(四)被害人中心主義下的被害人過錯

被害人中心主義最核心的內涵是被害人保護，既然強調被害人保護，那么被害人過錯該置于何位？換句話說，被害人過錯是否是與被害人保護相對的概念，如果強調了被害人保護，是否就不能判斷被害人過錯，或是應該在何種限度內考慮被害人過錯。

在集資詐騙罪中，被害人與加害人之間有很強的互動性，因此在該罪的定罪量刑中，都不可避免地會提到被害人過錯的問題，一旦被害人過錯被認定，那么必然是從譴責被害人的角度對犯罪人的刑事責任進行減輕處罰，這似乎與以保護被害人為核心的被害人中心主義相悖。但本文認為，被害人保護并不排斥認定被害人過錯。首先，被害人被保護的是其合法權利，如果被害人行為本身就是非法行為，或是危害結果完全是由被害人的行為造成的，這種情況下的被害人利益是不受保護的。其次，被害人保護是在公正刑罰的基礎上進行的，不論是在定罪量刑上，應該以公正、全面認定被害人責任、犯罪人責任為前提來談論被害人保護；還是在刑事司法過程中，給予被害人和犯罪人平等的保護和地位，這些都與保護被害人并不沖突。再次，對被害人保護并不意味著僅使用刑法手段保護被害人，也可以使用民事、行政等多種方式保護被害人。最后，對被害人責任進行正確認定，更有利于被害人的保護。在集資詐騙犯罪中，被害人過錯往往會成為一種社會認知(24)筆者對此進行過問卷調查，結果發現75.45%的被調查者(N=220)認為，集資詐騙犯罪存在被害人過錯；70%的被調查者(N=220)對于“被害人主要是出于貪利心態導致自己受害”的觀點表示贊同。，說明相比其他暴力犯罪的被害人，公眾對于該罪被害人同情或是支持更少，在此情況下，更應該在正確評定被害人過錯的基礎上對犯罪人進行處罰、對被害人進行保護，如此才能得到更多的社會支持。

三、被害人中心主義在集資詐騙犯罪治理中的意義

從被害人中心主義的層面來看，也許集資詐騙犯罪并不是其最好的試驗田，對其他如家庭暴力型犯罪(25)這也是國外被害人學最主要研究的對象。、未成年人性侵犯罪等被害人過錯不明顯的互動性犯罪，會更具有說服力。但是從集資詐騙犯罪的角度來看，被害人中心主義有助于對我國集資詐騙犯罪的治理。近年來，我國集資詐騙犯罪情勢依然嚴峻(26)《2020年全國查處非法集資案件7500余起》，載中國政府網，http://www.gov.cn/xinwen/2021-04/23/content_5601666.htm，2021年5月2日訪問。，2019年還經歷了幾次爆雷，這從側面說明了我國集資詐騙犯罪的治理還有待進一步完善。基于此，本文將在分析我國集資詐騙犯罪治理特點與存在問題的基礎上，分析被害人中心主義對這些問題的改善可能帶來的積極效應。

(一)當前集資詐騙犯罪治理特點

我國目前集資詐騙犯罪治理主要有以下特點：

1.金融監管嚴厲

P2P、眾籌等網絡集資平臺，作為集資詐騙犯罪的“多發地”，國家近年來已經加強了對其有效的管理。銀監會等部門于2016年8月24日正式發布《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，2016年底發布了《網絡借貸信息中介機構備案登記管理指引》，2017年初發布《網絡借貸資金存管業務指引》，2017年8月25日發布《網絡借貸信息中介機構業務活動信息披露指引》，網貸行業“1+3”制度框架基本搭建完成，已經初步形成了較為完善的制度政策體系。(27)《備案可期：網貸監管構筑“1+3”制度框架》，載搜狐網2018年9月12日，https://m.sohu.com/a/253346599_329195，2020年10月2日訪問。然而面對嚴監管，仍然發生了P2P爆雷，亦讓人們反思嚴監管的有效性。但是，有的地方并不認為是嚴監管所導致的爆雷，而是從根本上質疑P2P等平臺本身就存在難以控制的風險，干脆一刀切將其取締，如河北、湖南、山東、重慶、四川等省(28)《繼湖南山東重慶四川后，河北也宣布將全部取締P2P網貸業務》，載澎湃新聞網2019年12月13日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5229157，2020年10月12日訪問。都將P2P平臺全部取締。

2.集資詐騙罪重刑率監禁率高

由于集資詐騙犯罪往往造成巨大的經濟損失，即便量刑對應的金額對比其他財產犯罪來說較高，但還是具有較高的重刑率和監禁率。“2015年至2018年，集資詐騙犯罪案件的重刑率(有期徒刑5年以上刑罰)連續四年均超過70%，監禁刑率連續四年均超過90%，遠高于同期全部金融犯罪案件的重刑率和監禁刑率”。(29)《“兩高一部”發布數據顯示：非法集資犯罪案處集中爆發期》，載《新京報》，http://www.bjnews.com.cn/news/2019/01/30/544125.html?from=timeline&isappinstalled=0，2020年10月12日訪問。2019年的數據也基本維持該態勢。(30)筆者通過“聚法案例”系統搜索，2019年集資詐騙罪的量刑情況為平均刑期9年2個月，重刑率為86.95%。

3.非法集資犯罪刑事政策由重轉輕

2017年8月4日，最高人民法院出臺《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》規定，“持續保持對非法集資犯罪打擊的高壓態勢，有效維護社會穩定。依法、公正、高效審理非法集資案件，嚴厲打擊非法集資犯罪行為。針對非法集資犯罪案件參與人數多、涉案金額大、波及面廣、行業和區域相對集中的特點，加強與職能機關、地方政府的信息溝通和協調配合，提升處置效果，切實保障被害人的合法權益，有效維護社會穩定”。2019年1月30日發布的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》卻規定“辦理非法集資刑事案件，應當貫徹寬嚴相濟刑事政策”，不再強調高壓打擊，而是希望“懲處少數、教育挽救大多數”。這種轉變似乎釋放出對集資詐騙犯罪打擊走向輕緩的信號。

4.集資詐騙罪立法由輕緩化走向嚴厲化

集資詐騙罪的刑法變更一開始只體現在最高刑上，2015年的《刑法修正案(九)》將死刑廢除，即集資詐騙罪最高刑為無期徒刑，這可以體現出立法朝著輕緩化的方向變化。然而，《刑法修正案(十一)》的通過，意味著法定刑的加重，立法又由輕緩化轉向嚴厲化。

5.強調刑事司法的作用

我國對于集資詐騙犯罪治理過于強調刑事司法的作用體現在兩個方面：一是除了金融監管的行政處罰外，我國每年都有“打擊和防范經濟犯罪宣傳日”，2020年變為了“打擊和防范經濟犯罪宣傳周”，此期間由司法機關、行政機構、銀行等金融機構、社會組織等聯合組織實施了很多有關經濟犯罪防范的宣傳活動，這可以認為是對于集資詐騙犯罪的治理措施之一。除此之外，我們再難找到其他主體對于集資詐騙犯罪的治理措施。二是在有關集資詐騙罪刑民交叉的問題上，幾乎采用了“有刑無民”的政策。《解釋1》《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見(2019)》以及《全國法院民商事審判工作會議紀要(2019)》先后都確立了集資詐騙罪刑民交叉問題適用的原則，按照規定，當被害人“就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應當裁定不予受理，并將有關材料移送偵查機關、檢察機關或者正在審理該刑事案件的人民法院”；“對集資參與人提出的附帶民事訴訟等請求不予受理”；被害人的“民事權利應當通過刑事追贓、退賠的方式解決”。其實，這已經不簡單是“先刑后民”的意見，而是“有刑無民”，即只要涉及集資詐騙犯罪，被害人就只能通過刑事程序維權。這從側面體現出我國對于集資詐騙犯罪的治理過于依賴刑事司法的作用，主要是在刑事法體系下對其進行治理，并沒有更多地調動社會力量參與治理。

(二)現行集資詐騙犯罪治理存在的問題

針對以上特點，本文認為集資詐騙犯罪治理存在以下兩方面問題：

1.主要運用刑事司法治理集資詐騙犯罪

犯罪治理強調的是綜合治理，即運用多種手段治理犯罪。但在我國集資詐騙犯罪治理現狀中，則主要運用的是刑罰手段，即將刑事司法作為治理集資詐騙犯罪的首要方法。對于集資詐騙犯罪的治理過于依賴刑事司法的作用，其實與治理主體單一分不開，即在沒有多元化的治理主體情況下，治理的方法自然單一。

如果只依賴刑事手段治理集資詐騙犯罪，那么只能是“發現一起，處理一起”，被動地處理犯罪，很難達到良好的防控犯罪效果。此外，這種方式實際上是刑法的過度化體現，違反了刑法的謙抑性原則。刑法過度化，“導致國家司法資源的不合理配置，如果過多投入司法資源處理犯罪結果，就會造成司法資源對‘前犯罪階段’投入的削減，嚴重情況下甚至可能會形成倒金字塔式的犯罪治理機制，無法達到帕累托最優狀態，削弱刑法的公眾認同，阻礙經濟社會的創新。”(31)參見何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015年第2期。

2.刑罰輕緩化不能達到有效治理

即使是強調刑法治理集資詐騙犯罪，在此層面也仍然存在不足。對于集資詐騙犯罪的刑罰政策，總的來說朝著輕緩的方向發展。在《刑法修正案(十一)》出臺前，不論是立法還是刑事政策層面，都有輕緩化的趨勢。即便重刑率與監禁刑率高，亦是由集資詐騙罪本身的特征所決定的，而非表明對其從嚴懲治，與輕緩化的趨勢并不沖突。這個結論也為《刑法修正案(十一)》的修改提供了依據，但這并不與本文的被害人中心主義直接相關，可以說是“無心插柳”。

(三)被害人中心主義之于我國集資詐騙犯罪治理

在上述對于我國集資詐騙犯罪治理現狀的論述中，可以發現被害人幾乎處于一個真空的地位，但是本文并沒有理所當然地將其列為治理的存在問題之一，而是想將被害人中心主義作為一種方法，針對集資詐騙犯罪治理存在的其他問題，提出解決方案。

第一，被害人中心主義會使集資詐騙犯罪治理方法多樣化。首先，關注被害人必然會使犯罪治理主體多元化。刑事司法主體主要關注的是犯罪人，被害人可能只在需要其作證等時間，會與刑事司法機關接觸。被害人這個標簽的背后實際上是形形色色的人，只是因為共同的被害經歷而形成了同一種類的人群，“走出”刑事司法機關，被害人的背景是極具社會性的。如果考慮集資詐騙犯罪的被害人，就必然會與被害人背后的各類社會組織產生關聯，即關注被害人必然會使犯罪治理的主體呈現多元化。其次，以保護被害人為核心追求，即以被害人利益最大化為原則，必然不會只考慮刑事司法，或是主要運用刑事司法來治理集資詐騙犯罪。如果考慮被害人，則在刑民交叉等問題中多考慮更能有效保障被害人權利的民事程序；會從潛在被害人的層面進行教育等預防被害；從投資人的角度審視監管措施等。

第二，從被害人中心主義出發改善刑罰，不失為一個新的治理路徑。雖然輕緩化的刑罰難以實現有效的犯罪治理，但是并不能直接推出需要嚴厲化的刑罰來治理這一結論，這種思路無異于是基于“刑罰萬能”的視角。而上文已經指出，刑事司法并非唯一或最主要的犯罪治理方式，如果當嚴厲化刑罰也不能達到治理效果時，又該何去何從？實際上，可以考慮轉變一下治理思路，不能簡單地從非輕即重的角度對犯罪人判處刑罰，而是從被害人的角度來考量治理效果。此外，集資詐騙罪屬于典型的互動犯罪，被害人的缺位本就不符合該罪的犯罪構成，亦有悖罪刑法定原則。

第三，被害人中心主義可以更全面地完成集資詐騙犯罪治理的內容。通過定罪量刑中考慮被害人，能更合理地打擊犯罪；通過從被害人層面分析犯罪成因，可以更好地防控犯罪；通過教育潛在被害人可以有效預防被害，增強司法公信力；考慮投資人的需求、重視投資人保護的監管措施，可以更好地對集資詐騙犯罪進行管理；立法中考慮被害人需求，可以促進集資詐騙犯罪法治體系進一步完善。

四、被害人中心主義在集資詐騙犯罪治理中的建構

以被害人中心主義為原則，在集資詐騙犯罪治理中需要進行刑事立法、司法以及刑罰替代措施層面的建構或改進。

(一)集資詐騙犯罪立法中的被害人中心主義

如果從被害人的角度看目前的立法，可以從以下兩個方面檢視：

1.立法中的被害人過錯

以被害人為中心看集資詐騙罪的立法，首先應該分析立法是否已經考慮了被害人過錯的問題。在定罪量刑中討論被害人過錯時，常有一種觀點認為，立法在法定刑的設計上已經考慮被害人過錯了，因此司法上不需要對此再進行考慮(32)比如吳小方集資詐騙案，江蘇省高級人民法院(2013)蘇刑二終字第0012號刑事判決書認為：“被害人或貪利或輕信的心理系詐騙類犯罪的共同特征，立法時已在詐騙類犯罪構成要件和法定刑中對此特征予以評價和體現，故在個案中不應再對其評價”。，也有一些學者同意詐騙犯罪是屬于被害人自損(33)這里的自損并沒有自由意志，只是相對于被迫，被騙的意志受迫程度更低。法益型犯罪，可是相較于非自損型犯罪，詐騙類犯罪的量刑會比較輕嗎？按照白建軍教授的實證研究，量刑上從重到輕分別為強暴力犯罪、偷竊犯罪和欺詐犯罪(34)參見白建軍：《從犯罪互動看刑罰立場》，載《北大法律評論》2003年第2期。，似乎也從側面佐證了欺詐犯罪在立法上已考慮了被害人過錯而降低法定刑這一觀點。可是如果仔細分析此研究的論證，就會發現這樣的結論似乎難以成立。一是該研究對罪名的分類基礎為“加害行為的樣態”，欺詐犯罪就是“通過各種虛構事實掩蓋真相的手段，在信息不對稱的情況下，騙取他人權益的犯罪”，因此如“誹謗罪、損害商業信譽、商品聲譽罪、誣告陷害罪、招搖撞騙罪”等被害人并沒有“自損”行為的罪名也歸入欺詐犯罪中；二是從相差顯著性的角度來說，欺詐犯罪也只是與強暴力犯罪的法定刑有顯著差距，與偷竊犯罪之間卻沒有這樣的差距，難以有效證明欺詐犯罪量刑最輕的結論。如果脫離該研究，單獨看幾個犯罪就會發現，很多詐騙類犯罪的量刑并不比其他非自損型犯罪的量刑輕。

上述是基于“欺詐犯罪=自損型犯罪”這樣的前提下進行的分析，那么是否還存在其他除了詐騙罪外的自損型犯罪呢？本文認為侵占罪(遺忘物情形)、敲詐勒索罪和詐騙類犯罪可以認為是自損型(35)這里的“自損”同樣是相較于暴力、協迫犯罪而言的，這三種犯罪的被害人自主意識性程度更高。犯罪，其量刑從重到輕可分為三個等級：最重為金融詐騙罪，其次是詐騙罪和合同詐騙罪、敲詐勒索罪，最輕是侵占罪。如果考慮自損的意志性程度差異的話，被害人意志強弱分別為敲詐勒索、詐騙、侵占，如果考慮被害人過錯的必要性因自損的意志性程度減弱而遞減，那么敲詐勒索的量刑應該要重于詐騙罪。這表明，即使在同是自損型犯罪的量刑上，也沒有體現出考慮詐騙犯罪被害人過錯的問題。因此，基于上述分析，本文認為很難有證據證明在集資詐騙罪立法時，就已經考慮被害人過錯這一問題。(36)針對前述提及的判決書中認為立法中考慮過被害人過錯，因此司法中不用考慮的問題，筆者認為即使立法中考慮了被害人過錯的問題，也不能成為司法中不考慮的理由。司法是一個將立法具體化的過程，立法中考慮的法益侵害性、被告人行為惡性等問題，在司法中同樣要進一步根據具體個案判斷，因此在立法中考慮的被害人過錯，同樣也要在司法中對被害人過錯進行具體化。

2.立法中的被害人保護

目前的量刑是否符合被害人保護的核心價值？保護被害人，即以被害人利益最大化為原則，需要明確被害人的需求。對此，需要從已然被害人和社會公眾兩個層面對被害人需求進行分析。對于大部分集資詐騙罪的被害人來說，他們并不希望對被告人判處重刑，甚至判處刑罰，或者說犯罪人被判處什么刑罰并不是他們最關心的，他們最希望的是損失追回。就曾有“相當一部分投資人輕信犯罪嫌疑人可以周轉資金為其返還資產，而對犯罪嫌疑人予以妥協，通過獲得延期收益函、債轉股等方式拖延辦案，導致既有資產流失等多方面因素,使得司法機關處于一個兩難境地，致使追贓減損率普遍偏低”(37)《田向紅：北京市非法集資類犯罪的案件情況及辦案難點》，載正義網，http://www.jcrb.com/xztpd/2015zt/lanmu/djf/dg/201508/t20150811_1534922.html，2020年7月4日訪問。的情況；也曾有被害人威脅、恐嚇報案人，“企圖讓報案人撤案，以期無罪釋放犯罪嫌疑人，讓其繼續騙錢償還自己的本金”(38)《蘭州某公司非法集資被查投資者干擾民警辦案恐嚇報案人》，載《蘭州晨報》，http://gs.cnr.cn/gsxw/kx/20160428/t20160428_522008017.shtml，2020年7月4日訪問。，并到公安機關聚集、阻撓辦案。筆者在對集資詐騙犯罪被害人的訪談中，也曾就犯罪人應判處的刑罰詢問過他們的期望，對此，他們幾乎都表示，“只要能還錢，不判都可以”；筆者又繼續詢問，如果確定損失是不可能挽回的話，他們是否還是一樣的態度，被害人則大多希望能判無期，“把牢底坐穿”，也有人希望判處死刑。可見，集資詐騙犯罪的被害人并不是沒有報應情感，他們也認為犯罪人的行為很可恨，但是同樣也認為，只要能追回損失，刑罰并不是很重要。也就是說，他們的報應情感并不體現在追究犯罪人刑事責任方面，而是建立在損失挽回與否的基礎上。與生命法益不同，對于這種可能由后續措施彌補損失的情況，被害人的報應情感通常較弱；與暴力犯罪等嚴重侵害被害人身體、給被害人情感造成更大傷害的犯罪相比，經濟犯罪中的被害人通常沒有很強烈的報應情感。

對于社會公眾來說，筆者曾進行過問卷調查(39)問卷調查時間為2020年3月期間，彼時《刑法修正案(十一)》并未生效。，結果顯示，對于集資詐騙犯罪行為是否應該被處罰，有97.27%的受訪者(N=220)認為應受處罰；對于最低刑(5年以下或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金)，有67.14%的受訪者(N=213)認為處罰偏輕，27.23%認為量刑合適，只有5.63%認為處罰偏重；對于最高刑(10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產)，有62.44%的受訪者(N=213)認為量刑合適，25.82%認為處罰偏重，11.74%認為處罰偏輕；對于集資詐騙罪是否應設置死刑的問題，56.34%的受訪者(N=213)認為不應該設置死刑，36.15%認為應該設置死刑，7.51%則認為有沒有死刑都可以。可見，問卷顯示出對于現行的集資詐騙罪刑罰，公眾態度認為最低刑偏低，但是最高刑是比較符合公眾認知的，且不認為必須要設置死刑。從這個結果看來，《刑法修正案(十一)》的修改是符合社會公眾認知的。

基于上述分析，可以得出兩個結論：一是很難證明我國集資詐騙罪立法已經考慮了被害人過錯的問題，司法層面不應因此對其進行忽略；二是雖然無法從已然被害人層面得出結論，但是從社會公眾認知的角度來看，《刑法修正案(十一)》的修改是符合被害人中心主義的。(40)雖然殊途同歸，但是判斷邏輯并不是被害人保護—刑罰加重，而是被害人中心主義—被害人保護—被害人需求—刑罰加重。

(二)集資詐騙犯罪司法中的被害人中心主義

從被害人中心主義的角度來審視我國目前的刑事司法，可以從集資詐騙罪的定罪、量刑、刑事程序、追贓挽損等方面進行建構或改進。

1.集資詐騙罪定罪中的被害人中心主義

集資詐騙罪犯罪構成層面，與被害人相關的主要是被害人認識錯誤問題。這實際上是從被害人過錯角度切入的，之前已經論述過被害人中心主義不排斥被害人過錯這個問題，被害人過錯也同樣認為是基于“以被害人為研究中心”這一前提。因此，在犯罪構成層面來看被害人過錯的問題，也是被害人中心主義的要求之一。

從詐騙的層面來看，詐騙罪的犯罪構成，要求被害人因為被告人的詐騙行為陷入錯誤認識，這個環節成立才能說明被害人“被騙”，才有后續財產處分的行為。而在集資詐騙犯罪實踐中，經常出現被害人并沒有被騙，或只是懷疑，其之所以被害，是因為追求高息等利益，而非基于被告人的詐騙行為，在此意義上，是否可以因被害人沒有陷入錯誤認識而排除集資詐騙罪的犯罪構成，需要從理論上進行剖析。以詐騙罪中被害人懷疑不成立詐騙為起源的，發自德國的“被害人教義學”理論，也許能對上述問題進行解答。該理論認為在被害人能進行自我保護的情況下，刑法無需對其進行保護。(41)參見申柳華：《德國刑法被害人信條學研究初論》，載《刑事法評論》2011年第1期。如此觀點能成立，那么不僅從詐騙陷入錯誤認識層面，還能從被害人自我保護義務層面，因被害人過錯而排除犯罪成立。基于被害人教義學，在對于被害人是否陷入認識錯誤與財產損失的判定上，可以進行如下分析。

(1)被害人是否陷入認識錯誤

被害人教義學者阿梅隆教授認為，“產生了具體懷疑的被害人，具有自我保護的可能性，使得刑法的需保護性明顯減少，刑法沒有保護的必要性。”(42)Amelung, Irrtum und Zweifel des Getaeuschten beim Betrug,GA1977，轉引自申柳華：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第347頁。可見，被害人具體懷疑時，沒有陷入認識錯誤，可以阻卻詐騙成立。這個結論如果能在集資詐騙罪中成立，需要明確兩方面問題：一是明確被害人被騙的事項范疇，即被害人“陷入錯誤認識”的對象范圍；二是在集資詐騙罪中“具體懷疑”究竟是指何種情況，或者說現在集資詐騙罪中被害人的一些主觀懷疑情形是否足以通過被害人教義學予以排除。

對于第一個問題而言，本文認為，認識對象只包括事實。對于被騙的事項是否包括價值的問題，德國刑法通說以及判例認為，詐騙的內容只能是事實，即可以驗證的具體事件或狀態。(43)德國通說不認為將來的事實可以作為詐騙內容，參見王鋼：《德國判例刑法分則》，北京大學出版社2016年版，第195頁。如果只是對價值進行欺騙，那么這種行為本身就不應該是詐騙，即如果被害人僅是對收益率產生錯誤認識，這并不能成立詐騙罪。曾有學者認為詐騙內容包含事實與價值判斷兩個部分，但是當價值判斷作為欺騙事項時，則必須要有一般的判斷標準。(44)參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1002頁。還有學者認為，投機場域存在雙重錯誤認識，價值判斷和事實判斷都包括在錯誤認識的對象里(45)“在投機行為中，出資人對基礎事實或預期利益任一內容認識正確，都不屬于‘陷入錯誤認識’”，參見高艷東：《詐騙罪與集資詐騙罪的規范超越：吳英案的罪與罰》，載《中外法學》2012年第2期。，還有將來的事實，也可以成為集資詐騙的內容。(46)參見高艷東：《詐騙罪與集資詐騙罪的規范超越：吳英案的罪與罰》，載《中外法學》2012年第2期。雖然從該文看，似乎對于投資與投機的區分有不同，投資中把將來事實作為詐騙內容，投機中把預期利益作為認識內容，但在本文看來，基于這種區分很多時候得出的實際結果并沒有不同，且以回報率、出資額和謹慎度(難以判斷)作為區分投資與投機的界限，也有待商榷。事實與價值的界限歷來都是一個困難的判斷，“任何事實的陳述都必然包括個人的價值判斷要素，任何價值判斷同時也包含個人對其所陳述的事實之確信”(47)參見于小川：《被害人教義學與詐騙罪研究》，中國人民公安大學出版社2018年版，第117頁。。但如果將是否“能驗證”作為標準，就可以較為簡單地辨別事實與價值，將“能驗證”的稱之為事實。因此對于價值與事實，還是要做預先的判斷，比如說這個產品性能好，如果沒有參照物，這當然就是一個價值判斷。也有可能出現同時包括價值和事實的情況，比如“區塊鏈產業目前非常受歡迎，它帶來的盈利能力很強”，這句話中前半句是事實陳述，后半句是價值判斷。因此，這些需要把價值也囊括進詐騙事項的觀點，無異于對本就是主觀判斷的事項，又加入一個難以實現的主觀判斷標準。因此，堅持將可驗證的事實作為被騙事項是妥當的。例如，在剛提到的關于區塊鏈投資項目的詐騙，也只看事實部分，現在區塊鏈相關市場狀況良好，這是可以驗證的事實，而其關于投資收益的問題并不是事實涉及的部分，當被告人對收益問題進行詐騙，即使最終造成了被害人的財產損失，也不應認為被害人陷入認識錯誤，至少不成立集資詐騙罪的既遂。

而對于第二個問題而言，本文認為，懷疑不能否定錯誤認識。學界通常認為，只要詐騙行為是受騙因素之一，就可以認為被害人的錯誤認識是由詐騙行為引起的。而被害人教義學則認為如果存在引起被害人懷疑的因素，特別是這種懷疑導致其處分財產的，則不能認為被害人產生了錯誤認識。對此，本文認為，這里還是應該考慮集資詐騙罪所處的特定領域。市場經濟領域里，風險是其固有的屬性，不管是出于投資還是放貸的目的，很難說被害人是毫無懷疑地進行財物交付的，“主觀確信者”幾乎是不存在的。在此情況下，如果以懷疑作為排除被害人錯誤認識的依據，那么恐怕大多數集資詐騙罪都難以認定。由此，在集資詐騙罪有關錯誤認識的判斷中，只要確定詐騙的是可驗證的事實，如投資的項目是否存在，公司的經營情況是否真實，資金用途是否一致……而被害人也的確對此產生了疑問，則可認為其產生了錯誤認識。即只要不能證明被害人是明知或推定明知詐騙事實而處分財產，就不能以被害人過錯排除集資詐騙罪的成立。

但是，不認同懷疑可以排除認識錯誤，不代表這樣的論點沒有意義。雖然此時不能否定構成要件的達成，但是仍然影響對于不法程度或者實質違法性程度的判斷。形式構成要件的該當性雖然是一個有無的判斷，但是實質側面來看，其程度卻是一個大小的幅度問題。“實質違法性可以對不法進行等級性分類，實質性不法對罪責的程度以及量刑具有極大意義”(48)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社1997年版，第390頁。，在此意義上，對于被害人需保護性的分析還將影響后續量刑的過程，它并不是一個“無用功”。

(2)財產損失的認定

對于財產損失的計算來說，被害人教義學也有很大的借鑒意義。關于財產損失的認定，同樣可以參考詐騙罪的理論，德國刑法理論的通說認為，財產價值的增減，通過一般的市場價值與個別價值兩個階段的判斷來決定。首先將行為人因欺騙行為所取得的財產與其提供的對價在純客觀價值上進行比較，如果取得的財產價值高于提供的對價，則受騙者存在財產損失；如果二者相等，則客觀地比較受騙者就所處分的財產與所接受的對價的主觀價值, 如果受騙者所處分的財產的主觀價值高于所接受的對價的主觀價值，則受騙者存在財產損失。因為并非任何財物對于所有人都具有相同的價值，所以，在進行客觀價值的比較之后，必須通過權衡財物對被害人的有用性、目的等要素，判斷財物對被害人的主觀價值的增減。(49)參加張明楷：《論詐騙罪中的財產損失》，載《中國法學》2005年第5期。因此，這里存在客觀和主觀兩種認定方式，但是對在認定主觀目的時是以客觀不存在財產損失的基礎上，或者在兩者都存在損失，以何者為主的情況則并沒有做繼續說明。

對此，許內曼教授認為，被害人教義學可以為這種認定規則提供思路。即如果從被害人教義學推導，詐欺與錯誤必須出于(由事實情狀所產生的或參與交易者之間默示合意的)交易行為的目的，錯誤便不必與經濟因素有關，而是必須涉及與交易目的相關的因素。(50)參加[德]許遒曼：《不移不惑獻身法與正義》，許玉秀、陳志輝譯，新學林出版股份有限公司2006年版，第208頁。如此，將與《解釋1》中的數額認定發生分歧，根據《解釋1》的規定，實際上數額與客觀經濟損失聯系更緊密。《解釋1》采用這種認定，是很好理解的。集資詐騙經常采用龐氏騙局的形式，其詐騙行為是一個持續的行為，以利息抵扣本金的形式，必然是會減輕數額認定的，從另一方面也可以表明司法認定中對于高息的不支持態度。但是這樣的數額認定與財產損失必然就是距離很遠的關系，或者可以認為，從集資詐騙罪的數額認定來看，完全是從被告人“犯罪所得”這個立場出發的，而不是從被害人財產損失的情況考慮。從此立場出發，如果數額建立在犯罪所得而非被害人財產損失的基礎上，似乎與刑法保護財產法益的原則有悖。或者退一步說，這種數額認定規則沒有考慮被害人的情況，至少說明了被害人在刑法適用中的缺位，這與本文立足的被害人中心主義的立場不符合。基于此，對于財產損失的認定，本文并不支持司法解釋中的立場。而對于許內曼教授的立場也存在一點疑義，首先，許內曼教授的有關主觀目的認定財產損失的論斷是出于被害人角度考慮，而不是由被害人教義學能推導出來的，只能說是基于被害人的角度考慮，即將完全從被告人角度轉變為完全從被害人角度，這里并沒有考慮二者之間的互動問題。其次，與詐騙罪不同，集資詐騙罪對于信賴利益的考慮很少，最主要還是對于財產法益的保護，即采用以客觀經濟損失為主的認定規則更為合理。因此，本文認為可以在以客觀經濟損失為主的基礎上，將被害人需求納入財產損失鑒定標準之一。

2.集資詐騙罪量刑中的被害人中心主義

以被害人中心主義檢視集資詐騙罪的量刑，主要是從以被害人為研究中心的角度進行，這里主要涉及被害人類型化的問題。我國刑法中涉及到被害人因素的量刑情節，主要是以兩種形態出現的。一是被害人諒解，《最高人民法院最高人民檢察院關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》(以下簡稱《量刑意見》)中明確將被害人諒解作為常見量刑情節；(51)參見《最高人民法院最高人民檢察院關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》，法發〔2021〕21號，2021年6月16日發布。二是被害人過錯，雖然在《量刑意見》中沒有關于被害人過錯的規定，但是基本認為《刑法》第5條和第61條的規定為被害人過錯提供了適用空間。(52)參見潘庸魯：《由王馬鈴案看被害人過錯問題》，載《北方法學》2011年第2期；江溯：《英美刑法上的被害人共同責任》，載《北方法學》2012年第6期。被害人過錯也曾出現在一些司法解釋文件和最高人民法院公布的典型案例裁判意見中。(53)詳見江溯：《英美刑法上的被害人共同責任》，載《北方法學》2012年第6期。除了量刑情節外，還要綜合責任大小、社會危害性等犯罪的本質問題進行判斷。或者說，情節應該反映犯罪社會危害性、犯罪人人身危險性等問題，但在判斷這些問題時，并不只關注量刑情節。對此，本文綜合了被害人過錯和被害人諒解量刑情節和其他被害人因素，對集資詐騙罪被害人進行類型化。

(1)集資詐騙罪被害人類型化的要素

首先將前述中的兩個量刑情節予以具體化，即第一個要素為被害人過錯的類型化。集資詐騙罪的被害人過錯行為，即為集資詐騙被害人出于自主意識做出的，與集資詐騙犯罪行為在原因或結果方面具有一定關聯性的行為，被害人的過錯行為導致了集資詐騙罪犯罪行為的社會危害性減輕。集資詐騙罪中被害人過錯主要包括：被害人追求過高收益；被害人介入集資款使用；被害人明知涉及到非法集資或集資詐騙，仍繼續投入資金；被害人借錢行為涉及“非法放貸”。這些要素都因被害人過錯使得集資詐騙罪的社會危害性程度降低。有關被害人諒解，則由于被害情感的恢復功能，將其列入評價要素。對于被害人諒解，可能包括求情與諒解兩種形式。

除了上述兩個主要的量刑情節外，結合刑罰的功能實現問題，涉及到被害人因素的還有其他幾種情形。影響社會危害性程度的因素，包括法益損失程度，即給被害人造成財產損失的后果嚴重程度。而報應功能中被害人對犯罪人刑罰的需求，以及在一般預防功能中其他人對于刑罰的期望程度，從被害人層面看，皆可以被害人對于刑罰的要求進行判斷。恢復功能除了對于被害人情感的恢復，還有對被害人損失的恢復，這可以從被害人獲得賠償的情況中體現出來。

表1 集資詐騙罪被害人類型化要素

(2)集資詐騙罪被害人類型化的標準

接下來需要對以上被害人類型化要素的標準進行細化。(54)具體細化的過程與依據，因文章篇幅與主題的限制，不在此展開，只將結果展示。綜上10個集資詐騙罪被害人類型化要素的具體標準可參見表2，筆者按照程度和內容，大致將其分為二至三個等級或類別。其中1-5的被害人過錯情節和9的被害人諒解情節的分類，是程度的分類，有程度大小的區別；6的法益受損因素和7-8的被害人建議量刑因素為類別的分類，并沒有程度的區別；10的被告人退賠因素結合9的被害人諒解進行考慮，沒有退賠則不考慮此因素，因此并沒有類別的區分。

表2 集資詐騙罪被害人類型化標準

(3)其他司法措施中被害人中心主義

除了定罪與量刑之外，在被害人參與刑事司法程序、追贓退賠中如何保障被害人利益、刑民交叉案件中如何保障被害人利益等，都可以依據被害人中心主義對現行措施進行改進或建構。例如，是否可以在現行刑事訴訟程序中，加入“被害人意見”，突破作為證據形式的被害人陳述，使被害人更多地參與到刑事司法的過程中來；在有擔保的情況下，是否可以追究擔保人的責任而提供給被害人更多尋求其他程序救濟的機會等。

3.集資詐騙犯罪刑罰替代措施中的被害人中心主義

菲利認為，刑罰并不是簡單的犯罪萬靈藥，“它對犯罪的威懾作用是有限的。因此，犯罪社會學家自然應當在對犯罪及其自然起因的實際研究中去尋找其他社會防衛手段”(55)參見[意]恩里科·菲利：《犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第192頁。，除了刑罰以外的措施稱為刑罰替代措施。本文認為，可以從以下四個方面的措施中體現被害人中心主義。

一是設立被害人補償基金和被害人救助公益組織，多方面救助被害人。被害人補償基金可以通過國家預算或專門基金設置，對因無法獲得充分賠償的被害人，給予其金錢補償。(56)參見吳宗憲編：《英漢犯罪學詞典》，中國人民公安大學出版社2007年版，第361頁。基金來源可以是來自于罰金、罰款等刑事犯罪人上交的資金以及社會捐助等。在多元的資金來源基礎上，擴展被害人受救助的范圍，對生活有嚴重影響的被害人都可以對其進行補償。可以建立一些被害人救助的公益組織，由其負責接觸、救助被害人，可以為其提供司法救助、資金補助、心理咨詢、醫療康復、教育等服務。公益組織救助對象應該盡量廣泛，不僅包括婦女、兒童或是性暴力犯罪等被害人，還可以擴大為經濟犯罪、財產犯罪被害人等。

二是完善個人社會信用體系內容，將詐騙類犯罪人的犯罪記錄納入其中，相較于企業的信用信息，個人征信還是有遺漏，比如刑事犯罪記錄就不能在征信報告中體現。在我國個人破產制度即將出臺的當下，信用體系的建設是個人破產制度能順利實施的重要保障，在此背景下，進一步完善信用體系的建設更是非常必要。那么將集資詐騙罪的犯罪人，或范圍擴展一些，詐騙類犯罪的犯罪人的犯罪記錄納入信用的記錄，對于潛在的被害人來說，無疑是一個有效的預警措施，也使得有此傾向的行為人謹慎行事，將犯罪扼殺在搖籃里。

三是完善除刑事法以外的其他法律，以全方位保護被害人權益。例如，可以將集資詐騙犯罪行為納入金融體系的監管中，更有利于防控犯罪，也能更好地保護被害人的利益。

四是進一步完善被害預防教育措施。從國家層面看，首先應加大對于集資詐騙犯罪相關法律、法規的教育力度，讓公眾對該類犯罪的危害性具有高度的認識，具體可以參考對于“非法傳銷”的法制教育途徑。(57)筆者認為社會公眾對于非法傳銷的犯罪認知經歷了一個從無到有的過程，現在基本上都對其危害性有了較為深刻的認識，就是一個成功的經驗。除了幾起嚴重危害的非法傳銷案件報道引發熱議外，大量的紀錄片、專題報道、被害人在網站上的被害“日志”等，都是推動“非法傳銷”法制教育的有效手段。其次，應大力宣傳對于此類犯罪的刑事判決的結果，強調一旦涉及集資詐騙犯罪，國家必將對其嚴懲。再次，在鼓勵金融創新的同時，一定要強調其可能涉及犯罪的危害性，提醒投資人一定要警惕其可能遇到的風險。從金融機構層面看，在進行理財產品推薦時需對產品的風險性進行詳細且著重地介紹，這種風險不僅包括投資收益風險問題，還包括可能觸碰違法犯罪問題的因素。(58)當然，如果銀行明知是非法集資產品或有違法風險的產品而進行推薦，作為托管機構的銀行此時也需負連帶責任，即使這種情況很難發生，但也從側面強調了銀行應該盡到實質審查的義務。在面對理財客戶時，也應對集資詐騙犯罪的危害性等法律知識、金融知識進行介紹。