《民法典》視域下身份權的教義重述

溫世揚

(武漢大學 法學院,武漢 430072)

引言

我國學界通說認為,人身權包括人格權和身份權。①魏振瀛:《民法》(第七版),北京大學出版社2017年版,第635-636頁;梁慧星:《民法總論》(第五版),法律出版社2017年版,第72頁;“馬克思主義理論研究和建設工程重點教材”《民法學》編寫組:《民法學》,高等教育出版社2019年版,第40頁;譚啟平:《中國民法學》(第三版),法律出版社2021年版,第62頁。人格權在學理上蓬勃發展并在法典上獨立成編,身份權不僅在學理探討層面趨于沉寂,②張俊浩:《民法學原理》,中國政法大學出版社1997年版,第149頁;張作華:《認真對待民法中的身份——我國身份法研究之反思》,載《法律科學》2012年第4期,第54-56頁。在立法方面也頗顯單薄。1986年《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)雖于“民事權利”一章單設“人身權”一節,但并未對身份權作出一般宣示或具體規定③也有學者認為,《民法通則》第102條規定的榮譽權屬身份權范疇。王利明:《人格權法新論》,吉林大學出版社1994年版,第11頁;楊立新:《人格權法論》(修訂版),人民法院出版社2002年版,第880頁。;2017年通過的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第112條首次規定“自然人因婚姻家庭關系等產生的人身權利”,通說認為,該條即為我國民法對身份權的確認。①王利明:《中華人民共和國民法總則詳解》,中國法制出版社2017年版,第461頁;陳甦:《民法總則評注(下冊)》,法律出版社2017年版,第792-798頁;楊立新:《中國民法總則研究(下卷)》,中國人民大學出版社2017年版,第541頁;李宇:《民法總則要義——規范釋論與判解集注》,法律出版社2017年版,第354頁。《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第112條沿襲了《民法總則》第112條規定。學界通說仍持上述觀點②王利明:《中國民法典釋評·總則編》,中國人民大學出版社2020年版,第264頁;楊立新:《民法典婚姻家庭編完善我國親屬制度的成果與司法操作》,載《清華法學》2020年第3期,第119-120頁;王竹:《中華人民共和國民法典總則編條文要義》,北京大學出版社2021年版,第248頁。,立法釋義和司法釋義也承認身份權的實證法地位。③黃薇:《中華人民共和國民法典總則編解讀》,中國法制出版社2020年版,第356頁;最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組:《中華人民共和國民法典總則編理解與適用(下)》,人民法院出版社2020年版,第563頁。除該條外,《民法典》第1001條在人格權編中規定了“自然人因婚姻家庭關系等產生的身份權利”,規范上的“身份權利”是否等同于學說上的身份權,有待研討。④有學者認為,現行民法典仍未明確身份權的概念、性質、類型等。袁雪石:《民法典人格權編釋論》,中國法制出版社2020年版,第221頁。總體而言,身份權在理論研究方面本就存在“先天不足”,《民法典》規定的“身份權利”又成為我國民法規范中的“新生事物”,《民法典》頒行后學界對此雖有關注但相關探討尚不充分。⑤譚佐財:《民法典體系下身份權的消解與身份人格權的證成》,載《西安電子科技大學學報(社會科學版)》2020年第3期,第79-86頁;付翠英:《〈民法典〉對身份權的確認和保護》,載《內蒙古社會科學》2021年第4期,第88-95頁。因此,在《民法典》視域下對“身份權(利)”做進一步研究,確有必要。

一、“身份權”的解構與“身份權利”的意蘊

(一)“身份權”不構成原權

以某一權利系原生或派生為標準,可將權利分為原權和請求權。⑥朱慶育:《民法總論》(第二版),北京大學出版社2016年版,第519頁。當法律需要保護特定利益進而以該利益為客體設立權利時,此種權利即為原權。原權所對應的客體能夠清楚地歸于特定主體。例如,物權的客體為物,物權法律制度旨在解決以物為訟爭標的的民事糾紛,特定物及其產生的利益(例如孳息)能夠在民法上借助物權將其歸于特定主體;人格權本就是主體自身的權利,人格利益(要素)作為人格權的客體具有專屬性,從自然人出生伊始便專屬于每個人,故而對人格利益保護的法律效果同樣能夠在民法上借助人格權將其歸于特定主體。無論是人格利益還是以物為典型的財產利益,原權的客體在民法上都可清晰地確認或劃歸給相應的權利主體,進而在客體和主體之間形成直接的對應關系(例如,《民法典》第114條、第990條)。

既有學說將身份權作為如物權、人格權一般的原權對待,典型體現為將其作為一項獨立的侵權法保護客體。⑦程嘯:《侵權責任法》(第三版),法律出版社2020年版,第164-167頁;陳聰富:《民法總則》,元照出版公司2016年版,第75-76頁;李碩、郭超:《身份權的回歸:欺詐性撫養糾紛裁判路徑的反思與建構》,載《社會科學動態》2018年第5期,第68-86頁。但是,學界對原權式的身份權之客體素有爭議:(1)身份說,認為身份權的客體即身份;(2)相對人說,認為身份權的客體為相對人(人身);(3)人身利益說,將身份權客體指向人身利益;(4)身份利益說,將身份權客體指向身份利益;(5)綜合說,認為身份權客體具有多元性,含人格要素和財產、權利人自己或相對人人身等。①余延滿:《親屬法原論》,法律出版社2007版,第114-115頁。可見,身份權在確定客體時的產生的爭議性已在一定程度上表明其原權構造的不確定性。事實上,原權式的身份權從根本上缺乏一個與其直接對應的客體,以上諸說均值得商榷。

首先,無論是“身份”概念本身,還是“配偶”“父母”“親屬”等指代身份的稱謂,其本身僅具有語義學上中性的指稱作用,可用于普遍意義上生活關系抑或法律關系中某一方的地位指稱。有學者指出,“祭奠利益中的身份因缺乏利益法律關系構成的意義,而僅有指明利益對象之功能,”②曹相見、遲莉佳:《論“祭奠權”何以不能》,載《學習與探索》2019年第11期,第83頁。即為此義。換言之,單純的身份本身不具有法律上的可侵害性,故其無法也無需在民法上劃歸為客體并加以保護。例如,就冒用他人身份的行為而言,法律上受保護的客體通常指向因冒充行為導致他人受損害的人身權益或財產權益,身份本身被排除在侵害客體之外;榮譽(稱號)代表了某種身份,但該身份不具有民法意義上的可被侵害性。③溫世揚:《民法典人格權編草案評議》,載《政治與法律》2019年第3期,第7頁。至于身份所依附的婚姻家庭等身份關系,根據《民法典》第112條、第1001條的規定,其屬于“人身權利/身份權利”的產生基礎,并不構成身份權的客體。因此,“身份說”難以成立。

其次,身份所依附的身份關系具有高度人身性,一旦將其視作一個統一的客體并在民法上分配給特定的主體,勢必導致身份關系中的另一方被客體化的危險,明顯與我國人格權保護的立法價值相悖。具體而言,婚姻家庭作為受法律保護的領域(《民法典》第1041條第1款),其間同樣必須貫徹對婚姻家庭中個體的尊重與保護。主要包括:(1)對個體自由的尊重與保護。例如,對未成年人真實意愿的尊重(《民法典》第35條第2款),婚姻自由(《民法典》第1041條第2款、第1042條第1款),夫妻各自參加生產、工作、學習和社會活動的自由(《民法典》第1057條)。(2)對個體平等的尊重與保護。例如,男女平等(《民法典》第1041條第2款),夫妻在婚姻家庭中地位平等(《民法典》第1055條),夫妻雙方平等享有對未成年子女撫養、教育和保護的權利(《民法典》第1058條),夫妻對共同財產有平等的處理權(《民法典》第1062條第2款)。可見,現代民法語境下的“身份”,完全有別于古代社會、近代社會中以身份決定人格不平等或以身份權決定人格,而是在身份關系中貫徹對具體個人的特別保護,以實現人格平等。④郭明瑞:《人格、身份與人格權、人身權之關系——兼論人身權的發展》,載《法學論壇》2014年第1期,第10頁。依此而論,“相對人說”將人客體化,與現代民法的價值理念相違。

再次,身份意味著至少兩人之間存在身份關系。例如,德國法學家拉倫茨指出,婚姻上的生活關系與人格權不同,此種受保護的利益指向與他人的婚姻關系。⑤[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上冊),王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第284頁。“人身利益說”或“身份利益說”認為,身份關系中能夠產生應受法律保護的特定利益這一觀點本身并無不可,但問題在于,此種法益保護的法律效果在進行分配時最終勢必落至特定主體之上,而此種特定指向的利益劃歸已超出身份關系的范疇,而只能落入特定主體的人格保護領域。這也是目前我國理論與實務中涉及侵犯身份關系的實例,最終都歸入人格權保護范疇的關鍵成因(關于身份法益保護與人格法益保護的關系,詳見后文)。

最后,何種程度的身份事實關系應受民法調整本身便難以劃定,尤其在家事法領域中,民法介入身份事實關系的可能和限度一直是徘徊于道德和法律之間的兩難之題。將身份關系或其所生利益視作客體進而將其歸為某人固定的權利保護范疇,容易導致法律對私人生活介入過深,同時,第三人的行為自由亦會遭受過度限制。正因如此,盡管有學者從原權視角來建構“配偶權”①曾祥生:《論配偶權的侵權責任法保護》,載《法學評論》2014年第6期,第85-96頁;裴樺:《配偶權之權利屬性探究》,載《法制與社會發展》2009年第6期,第64-73頁;杜啟順:《配偶權立法必要性的理論檢討與實踐基礎》,載《東北師大學報(哲學社會科學版)》2017年第5期,第44-50頁。,但我國立法始終未予肯認。相反,正如立法釋義所指出,婚姻家庭關系十分復雜,涉及保障自然人人身權、財產權等問題應當依靠法制的權威性和強制性手段加以規范;而涉及思想品行、生活習俗等問題應當依靠德治的感召力和勸導力來解決……優良家風和家庭美德建設與法治是并行不悖的。②黃薇:《中華人民共和國民法典婚姻家庭編解讀》,中國法制出版社2020年版,第19-20頁。司法釋義同樣指出,“我國所提倡的婚姻家庭關系,體現的是德治結果,而非法治之標”。③最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組:《中華人民共和國民法典人格權編理解與適用》,人民法院出版社2020年版,第127頁。基于此,《民法典》第1043條在性質上宜歸入宣示性規范,包括夫妻互相忠實、相互尊重在內的構建良好婚姻家庭關系的倡導在性質上屬于“愿望的道德”,而非“義務的道德”。④曹賢信:《親屬法的倫理性及其限度研究》,群眾出版社2012年版,第221-223頁。據此,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻家庭編解釋(一)》)第4條排除了單以《民法典》第1043條作為請求權基礎的可訴性。

綜上,一方面,由于身份關系保護在生活關系與法律關系間的界限難以劃定,穩定的原權式構造難以成型;另一方面,身份法益的劃歸功能實為人格權益保護所替代。據此,“身份說”“相對人說”“人身利益說”“身份利益說”各有其弊,“綜合說”更是兼具諸弊,既有學說中所謂的“身份權”實質上處于客體空心化狀態,無法滿足原權式構造的邏輯前提。

(二)身份關系的義務性

身份關系中的義務屬性可謂昭然。如德國法學家拉倫茨所言,此種“義務權”概念屬于“概念上的悖論”,⑤[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,黃家鎮譯,商務印書館2020年版,第570頁。其重在強調身份關系中的義務性。拉倫茨進一步指出,“所謂監護人的‘權利’并非出于自利,反而具有照顧屬性,其須立足于孩子的最佳利益,并以正確的方式行使,實際上屬于義務。”⑥[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上冊),王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第283頁。此種權利的義務性在我國民法規范層面體現得尤為明顯。例如,父母對未成年子女的撫養、教育和保護義務(《民法典》第26條第1款、第1058條),成年子女對父母的贍養、扶助和保護的義務(《民法典》第26條第2款),夫妻相互扶養的義務(《民法典》第1059條第1款)。正基于此,既有研究出于權利與義務對等的一般考量,遂認為此類義務理應對應某種原權性質的“身份權”。事實上,原權式構造并非法律保護身份關系的唯一進路,法律直接在身份關系中科以相關義務同樣有此效果。換言之,身份關系中的義務并不必然對應某種“身份權”。下文從內部身份關系和身份關系的外部對抗分別闡述。

在夫妻、親子等內部身份關系中,一方面存在部分道德義務。此類道德義務集中體現為宣示性和倡導性規范,包括樹立優良家風、弘揚家庭美德、培育和踐行社會主義核心價值觀、維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系等(例如,《民法典》第1043條),《中華人民共和國家庭教育促進法》(以下簡稱《家庭教育促進法)第3條、第15條,《中華人民共和國反家庭暴力法》(以下簡稱《反家庭暴力法》)第3條第1款、第2款,《中華人民共和國未成年人保護法》(以下簡稱《未成年人保護法》)第5條、第15條第1款)。此類道德義務屬于指向以合作為基礎的“社群”的對世義務,而非針對個別個體的具體義務。①陳景輝:《權利和義務是對應的嗎?》,載《法制與社會發展》2014年第3期,第40頁。亦即,每個家庭是國家道德建設的基礎性單元,國家倡導每個家庭成員應當遵守國家這一大“社群”之下的家庭道德規范,進而協力共建美好的家庭關系,但這并不意味著其中某一家庭成員享有要求另一家庭成員履行此類道德義務的權利。

另一方面,身份關系內部的部分法律義務系國家出于保護特定家庭成員的利益的目的而直接施加于其他家庭成員,而非對應受保護家庭成員的權利,這在親子關系中尤為明顯。體現在,從立法用語來看,父母對子女的監護、撫養、教育不僅限于一般民事法律關系中的“義務”,還包括類似于公法領域的“職責”“責任”。例如,父母對子女的監護職責(《民法典》第34條、第35條,《未成年人保護法》第7條第1款、第16條、第22條,《反家庭暴力法》第12條);保護未成年人的責任(《未成年人保護法》第6條);反家庭暴力的責任(《反家庭暴力法》第3條第2款);父母承擔的對未成年人實施家庭教育的責任(《家庭教育促進法》第14條第1款、第20條、第21條)。就其法律后果而言,怠于履行或不依法履行此種“職責/責任”的,將面臨批評教育、勸誡制止、訓誡、必要時督促其接受家庭教育指導等不同程度的法律責任(《家庭教育促進法》第48條、第49條,《未成年人保護法》第118條)。可見,此種法律責任明顯有別于私法中的民事責任,反而類似于公法上違反管制命令的法律后果。在此基礎上,我們再來檢視父母對子女撫養、教育、保護的“權利”(《民法典》第1058條、第1068條、第1084條第2款),此種“權利”并非對應父母對子女撫養、教育、保護的義務,而是指代法律賦予父母這一特定主體的權限。換言之,在立法者眼中,作為子女撫養、教育、保護的第一責任人,原則上非子女的父母不可,此項職責不得由旁人替代或分擔。同時,父母在履行撫養、教育、保護子女的義務過程中,不可避免地需要法律賦予此種權限,方可在法律上切實保障未成年人的利益。此種不可或缺的權限集中體現為法定代理,鑒于代理行為與其法律效果在主體歸屬上的分離,故而代理權性質上屬于法律權力(Rechtsmacht),而非權利(Recht)。②朱慶育:《民法總論》(第二版),北京大學出版社2016年版,第337頁。代理人在行使此種法律權力時,也具備某種程度的義務性。此種義務性體現在代理人的“職責”教義(《民法典》第164條第1款)。當然,當父母違反撫養、教育、保護子女的義務時也能產生民事責任,例如,離婚后未直接撫養子女的父母一方不按時支付撫養費時,子女對其享有請求支付撫養費的權利,但此種權利明顯屬于救濟性質的請求權,而非原權。

在身份關系的外部對抗方面,法律加于第三人對特定身份關系尊重和不得侵犯的義務同樣能夠起到保護身份關系的效果。易言之,基于某人負有不得侵害他人的義務,一旦有人侵害他人,那么此舉將在法律上被評價為錯誤。但這個錯誤并不當然針對特定人,也可能構成純粹的錯誤,不必然涉及權利。①朱虎:《人格權何以成為民事權利?》,載《法學評論》2021年第5期,第60頁。據此,法律對身份關系賦予的尊重和不得侵犯的義務既是憲法上國家保護婚姻、家庭、母親、兒童內容的重要組成部分(《憲法》第49條第1款),也是落實民法上保護婚姻家庭以及未成年人的合法權益的具體體現(《民法典》第1041條第1款、第3款)。但是,鑒于身份關系不宜進行原權式構造,故可將其直接作為法益予以保護。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第2條以“親子關系或者近親屬間的親屬關系”作為損害客體,即為典型例子。

(三)“身份權利”:性質各異的諸種“權利”的集合

既有身份權理論的研究進路通常呈現為:首先將身份權分為“配偶權”“親權”“親屬權”等初始類別,進而在各初始類別之下分述若干具體的“身份權”。②陳甦:《民法總則評注(下冊)》,法律出版社2017年版,第792-798頁;其他涉及身份權的類型化研究,大抵只是類型劃分的差異,整體進路無外乎此。參見葉英萍、李永:《民法典視域下親屬身份權之重塑》,載《西南政法大學學報》2016年第1期,第129-134頁;鐘國才、張繼承:《身份權類型的理論認識與評價——基于類型化思維的思考》,載《南昌大學學報(人文社會科學版)》2010年第5期,第76-80頁。但是,從法教義上看,特定身份關系是身份權的產生基礎(《民法典》第112條、第1001條)。此種特定身份及其在特定人之間形成的身份關系本身不是權利,而只是民法上劃分不同身份范疇下權利義務關系的指稱。③徐國棟:《民法哲學》,中國法制出版社2020年版,第552頁。在特定“身份(關系)”之下展開具體的權利義務關系,明顯更為契合法學原理和立法技術,這點在我國《民法典》中已有顯現:婚姻家庭編中的“夫妻關系”(第三章第一節)、“父母子女關系和其他近親屬關系(第三章第二節)”和“收養(第五章)”;總則編中的“監護”(第二章第二節)。即便是《中華人民共和國婦女權益保障法》(以下簡稱《婦女權益保障法》)第49條第1款和原《侵權責任法》第2條第2款規定的“監護權”,其性質已如上述,并不屬于嚴格意義上的原權。還值得參照的是,《德國民法典》第四編(家庭法)和我國臺灣地區“民法”第四編(親屬編)各章節的名稱也是以“身份(關系)”命名,④《德國民法典》第四編第一章為“民法上的婚姻”,第二章為“親屬”,第三章為“監護、法律上的照管、保佐”;第二章之下第四節為“父母和子女之間的一般法律關系”,第五節為“父母照顧”,第六節為“輔佐”,第七節為“收養”。而未出現所謂“配偶權”“親權”“親屬權”等權利范式的立法用語。

由上可見,《民法典》第1001條中的“身份權利”本身并非原權意義上的權利,而是對身份關系中若干具體的“身份權”之概括。同時,細究之后可以發現,其項下若干具體的“身份權”實際上亦非原權,而是性質各異的“權利”之集合:(1)法律授予具體身份關系中特定主體處理事務的權限。如前所述,受身份關系的義務性影響,此種意義上的“權”在屬性上更貼近“權力”而非“權利”。除父母對子女撫養、教育、保護的“權利”之外,還包括夫妻一方的家事代理權(《民法典》第1060條第1款)和父母對未成年子女的監護權(《婦女權益保障法》第49條第1款)。(2)由義務違反觸發的救濟權,以請求權為典型。例如,夫妻一方不履行撫養義務時的扶養費請求權(《民法典》第1059條第2款),婚內共同財產分割請求權(《民法典》第1066條),父母不履行撫養義務時的撫養費請求權和成年子女不履行贍養義務時的贍養費請求權(《民法典》第1067條)。(3)法律上允許的自由。此種法律自由意味著某人所為法律不加干預,且該人并無做出相應行為之義務。其在法律上通常體現為法律允許某人可做某事,也允許某人不做該事。①雷磊:《法律權利的邏輯分析:結構與類型》,載《法制與社會發展》2014年第3期,第69頁。例如,夫妻雙方都有使用各自姓名的權利(《民法典》第1056條),夫妻有相互繼承遺產的權利(《民法典》第1061條),父母與子女間有相互繼承遺產的權利(《民法典》第1070條)。尤其是《民法典》第1057條明確規定了“夫妻雙方都有參加生產、工作、學習和社會活動的自由”,此種“自由”實際上與前述列舉的“權利”并無二致。(4)訴權。主要包括對親子身份關系的確認訴權(《民法典》第1073條)和提起撤銷婚姻(《民法典》第1052條第1款,第1053條第1款)、提起離婚(《民法典》第1079條第1款)或提起解除收養關系(《民法典》第1115條)的形成訴權。

在此基礎上,還可觀察《民法典》視域下“身份權利”與其他原權之間的教義差異。對于人格權、物權、債權等原權,《民法典》皆采“享有”表述(《民法典》第110條、第114條第1款、第118條第1款、第123條第1款、第124條第1款,第125條,第126條),以示特定原權為民事主體所擁有,進而能在其受到侵害時賦予相應的救濟權加以保護。但《民法典》第112條、第1001條并未采用“自然人享有……人身權利”或“自然人享有……身份權利”的立法范式,原因恰恰在于此種“人身權利”或“身份權利”并非原權意義上的權利,而是如上所述的涉及多種含義的“權利”混合體。

二、“身份權利”的范圍

(一)產生基礎:“婚姻家庭關系等”

根據《民法典》第112條、第1001條規定,“身份權利”的產生基礎為“婚姻家庭關系等”。可見,“身份權利”首先對接的是《民法典》婚姻家庭編中相關權利。從婚姻家庭編的體例設置來看,此種“婚姻家庭關系”可進一步分為“夫妻關系”(第三章第一節)和“父母子女關系和其他近親屬關系(第三章第二節)”。同時,夫妻關系和父母子女關系在婚姻家庭編第四章“離婚”中也有體現(例如,《民法典》第1084條—第1086條、第1090條)。

至于條文中“等”的涵蓋范圍,須從《民法典》第112條(《民法總則》第112條)的規范目的出發予以考察。《民法總則》第112條源于《民法通則》第104條第1款,該款明確宣示了婚姻、家庭等受法律保護。《民法典》第112條和第1001條系以權利保護的立法表達方式來延續保護婚姻、家庭的立法精神。鑒于婚姻和家庭系社會生活中最具親密性和倫理性的兩大領域,故而“等”字所涉及的其他身份關系至少須與婚姻家庭關系達到相類評價程度方可納入。從現行法規定來看,主要包括:第一,收養關系。因收養所產生的身份關系集中體現為養父母與養子女間的關系以及養子女與養父母的近親屬間的關系,這兩種關系在民法上分別按照父母子女關系和子女與父母的近親屬關系處理(《民法典》第1111條第1款)。第二,監護關系。理由在于,其一,《民法典》第1001條明確將“本法第一編”作為身份權利保護的法律依據。綜觀《民法典》總則編中的規定,以第二章第二節“監護”最具相關性(例如《民法典》第26條、第27條);①黃薇:《中華人民共和國民法典人格權編解讀》,中國法制出版社2020年版,第60頁。其二,《民法典》第464條第2款明確將“監護”作為“有關身份關系的協議”的有限列舉項之一,基于身份關系是形成身份權利的基礎,從體系解釋觀察,監護關系自應納入身份權利的密切關聯項。當然,基于《民法典》第112條、第1001條的規范本旨,宜對監護關系作目的性限縮,將其限于親子、配偶或其他近親屬間的監護關系。其他擔任監護人的個人或組織重在近親屬監護缺位時發揮補充作用,以維護被監護人合法權益為要,二者之間的監護關系已然溢出婚姻家庭關系的倫理性和親密性。第三,同居關系。盡管根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》)第3條第1款的規定,同居關系本身存續與否不屬于民法調整范圍,但是,一方面,因同居關系仍然可能產生非婚生子女的父母子女關系和其他近親屬關系(《民法典》第1071條、《婚姻家庭編解釋(一)》第3條第2款);另一方面,1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前,男女雙方已符合結婚實質要件的,可因事實婚姻產生夫妻關系(《婚姻家庭編解釋(一)》第7條第1項)。由上觀之,我國民法上的身份關系主要包括夫妻關系、父母子女關系和其他近親屬關系三類,結婚、收養、同居、生育等事實層面的行為或關系則屬于形成如上身份關系的不同原因。

(二)與其他“身份”含義的區分

首先,“身份權利”中的“身份”含義必須在現代民法視域下予以考察。古代社會中的“身份”立足于等級觀念,并決定主體在法律上的人格,與特權之義相近。②郭明瑞:《人格、身份與人格權、人身權之關系——兼論人身權的發展》,載《法學論壇》2014年第1期,第6-7頁。此種含義的“身份”與現代民法精神相違,不適于作為現代民法概念中的內涵。對此,謝懷栻先生早已指出:“‘身份’有點中世紀法律用語的氣味,用來表示現代的民事權利,很不確切,容易引起誤會。”③謝懷栻:《論民事權利體系》,載《法學研究》1996年第2期,第69頁。

其次,在《民法典》中,除第464條第2款和第1001條中的“身份”教義與婚姻家庭語境緊密關聯外,其他條文中的“身份”教義在理解上相差懸殊。具言之,《民法典》第15條(“有效身份登記”)、第25條(“有效身份登記”)、第764條(“保理人身份”)、第1034條第2款(“身份證件”)、第1195條第1款(“真實身份信息”)、第1196條第1款(“真實身份信息”)中的“身份”實為一般意義上的身份含義,即自身所處的地位。④中國社會科學院語言研究所詞典編輯室:《現代漢語詞典》(第七版),商務印書館2016年版,第1158頁。

此種含義的“身份權”在我國學說和實務中也有反映。在學說方面,不乏學者借由廣義的“身份(權)”將身份權擴張至家事法之外的領域。例如,有學者將非親屬關系的身份權進一步分為營利性的身份權和非營利性的身份權,前者如公司中的股東,后者如集體經濟組織成員⑤江平、木拉提:《〈民法典〉編纂中民事主體的三個問題》,載《山西大學學報(哲學社會科學版)》2020年第6期,第14頁。;另有學者將我國農民成員權認定為身份權。⑥童列春:《論中國農民成員權》,載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2015年第2期,第48頁。在司法實踐中,此種廣義上的“身份(權)”包括股權、股東知情權⑦北京市第二中級人民法院(2021)京02民終6721號民事判決書;上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終13288號民事判決書;云南省高級人民法院(2020)云民申269號民事裁定書;浙江省高級人民法院(2018)浙民再83號民事判決書;遼寧省高級人民法院(2018)遼民申1600號民事裁定書;湖南省高級人民法院(2017)湘民再234號民事判決書;山東省高級人民法院(2019)魯民終272號民事判決書;廣東省廣州市中級人民法院(2021)粵01民終7982號民事判決書。,集體經濟組織成員權①甘肅省蘭州市中級人民法院(2020)甘01民終4012號民事裁定書;海南省海口市中級人民法院(2020)瓊01民終1624號民事判決書;廣西壯族自治區崇左市中級人民法院(2019)桂14民終107號民事判決書;河南省信陽市中級人民法院(2017)豫15民終1556號民事判決書;廣東省湛江市中級人民法院(2017)粵08民終312號民事判決書。,榮譽權②廣東省深圳市中級人民法院(2002)深中法民終字第3753號民事判決書;北京市第一中級人民法院(2019)京01民終1813號民事判決書;江蘇省南京市中級人民法院(2018)蘇01民終9549號民事判決書;安徽省滁州市中級人民法院(2021)皖11民終779號民事判決書。,表演者身份權③四川省高級人民法院(2016)川民終900號民事判決書;湖北省武漢市中級人民法院(2001)武知終字第1號民事判決書。,開發者身份權④江蘇省高級人民法院(2001)蘇民三終字第019號民事判決書;上海市第一中級人民法院(1999)滬一中知終字第17號民事判決書;四川省高級人民法院(1995)川民終字第73號民事判決書。,合伙人身份權⑤廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01民終17684號民事判決書;桂林市中級人民法院(2019)桂03民終715號民事判決書;甘肅省蘭州市城關區人民法院(2020)甘0102民初8424號民事判決書;吉林省長春市南關區人民法院(2021)吉0102民初372號民事判決書。,等等。從其各自使用情形來看,此種廣義上的“身份(權)”重在強調某人在特定關系或領域中的資格,即除該類主體之外無人可以享有其在相應關系或領域內的相關權益。問題在于,此種廣義上的“身份”可在任一具體的法律關系中進行枚舉。例如,類同保理合同中的保理人身份,還存在買賣合同中的買受人身份,租賃合同中的承租人身份等;買受人在買賣合同中享有若干基于買受人身份的權利,承租人在租賃合同中享有若干基于承租人身份的權利……。此外,這種“資格說”意義上的“身份”無法區分同具資格的權利和義務。⑥范進學:《權利概念論》,載《中國法學》2003年第2期,第16頁。在上例中,仍可繼續列舉:出賣人在買賣合同中承擔若干基于出賣人身份的義務,出租人在租賃合同中承擔若干基于出租人身份的義務……。若將此種廣義上的“身份”作為規范層面“身份權利”的內涵,鑒于任何私權救濟都須回到具體的法律關系層面,那么,在具體法律關系中的任一當事人都因具有特定身份而享有“身份權利”,如此會使法學意義上的規范構造淪為極為普遍的口頭化表達,幾無實益。⑦[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,黃家鎮譯,商務印書館2020年版,第572頁。

三、《民法典》第1001條的教義學構造

結合立法釋義與前文論述⑧黃薇:《中華人民共和國民法典人格權編解讀》,中國法制出版社2020年版,第61頁。,《民法典》第1001條中的“對自然人因婚姻家庭關系等產生的身份權利的保護”具有雙重意蘊:(1)鑒于“身份權利”系性質各異的“權利”之集合,此時“身份權利”不屬于受保護的對象,而是立法上提供婚姻家庭保護的手段。(2)基于學說傳承和立法目的,身份法益確有保護必要,但原權式的“身份權”難以成立,為避免身份法益保護成為“無根浮萍”,在規范上只得另擇他路。此種雙重意蘊構成《民法典》第1001條在教義學構造上的基本邏輯。

(一)顯性的“身份權利的保護”

如前所述,從實證的規范分析來看,《民法典》第1001條中顯性的“身份權利”系涵蓋權限/法律權力、請求權、法律上允許的自由以及訴權的混合體。嚴格來說,“身份權利的保護”并不意味著“身份權利”系民法上作為原權的保護對象,而是民法上貫徹保護婚姻家庭理念(《民法典》第1041條第1款)的表現方式。從更廣視角來看,《民法典》提供的“身份權利的保護”只是國家保護婚姻家庭的重要規范依托之一。全局視野下的身份關系保護是公、私法協力共治的產物。具言之,《憲法》第49條第1款規定,婚姻、家庭受國家保護。此種憲法層面國家對婚姻、家庭的保護義務包括國家的制度性保障、組織與程序保障義務以及其他排除妨害的義務。①張紅:《基本權利與私法》(第二版),法律出版社2020年版,第50頁。其中,國家的制度性保障主要體現為立法層面的《民法典》《家庭教育促進法》《反家庭暴力法》《未成年人保護法》《婦女權益保障法》等制度建構。在這些具體的制度建構中,立法者進一步設定了具體的組織與程序保障義務。以《家庭教育促進法》為例,此種保障義務包括但不限于各級人民政府建立健全家庭、學校、社會協同育人機制(第6條第1款第1項)、縣級以上人民政府應當制定家庭教育工作專項規劃(第7條)、人民法院、人民檢察院配合同級人民政府及其有關部門建立家庭教育工作聯動機制(第8條)。其他排除妨害的義務集中體現為以制裁作為不利法律后果的尊重和不得侵犯身份權利的義務,包括民事責任(例如,《精神損害賠償解釋》第2條規定的損害賠償)、行政責任(例如,《反家庭暴力法》第34條后半句規定的訓誡、拘留)和刑事責任(例如,《中華人民共和國刑法》第240條規定的拐賣婦女、兒童罪)。

概言之,鑒于保護婚姻家庭系國家治理的重要內容,婚姻家庭勢必形成由憲法統領、各部門法協力共治的重要場域。在此背景下,義務性構成身份關系的底色,由此婚姻家庭關系的調整相較于一般意義上的民法調整具有特殊性。此種特殊性反映在法律適用層面為:特別法優先于一般法。這也是為何《民法典》第1001條前半句要求首先“適用本法第一編、第五編和其他法律的相關規定”的原因。在此意義上,“本法第一編”的內容除了監護部分的內容外,還包括法定代理(第19條-第23條、第七章第三節,第175條)、訴訟時效(第190條、第194條第1款第2項、第196條第3項)等內容。“本法第五編”則直接對應關聯最為密切的婚姻家庭編,“其他法律的相關規定”則指向前述涉及保護婚姻家庭的特別法。

(二)隱性的身份法益保護

承前所述,鑒于身份權無法進行如物權、人格權一般的原權式構造,導致身份法益無法借由獨立的身份權劃歸至特定主體。相反,從既有理論、規范和實踐來看,將身份法益納入人格權保護范疇最具可行性。首先,學理上身份(權)對人格(權)的依賴關系已有顯現。對此,有學者認為,“身份權對人格具有依附性,身份離不開人格”②張俊浩:《民法學原理》,中國政法大學1997年版,第150頁。;有學者指出,“身份權派生于人格權”③龍衛球:《中華人民共和國民法的人格權編與侵權責任編釋義》,中國法制出版社2021年版,第34頁。;立法釋義指出,“保護身份權利往往就是保護個人利益”④黃薇:《中華人民共和國民法典人格權編解讀》,中國法制出版社2020年版,第60頁。;司法釋義指出,“身份權事實上以人格權的存在為前提”。⑤最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組:《中華人民共和國民法典總則編理解與適用(下)》,人民法院出版社2020年版,第566頁。一言以蔽之,身份(權)無法繞離身份關系的基礎性語境,其上所生的法益劃歸最終仍須回到特定主體之上,進而與該主體的人格(權)發生關聯。

其次,依托人格權編保護身份法益也有規范依據。具體而言,從客體保護視角來看,我國民法對于受法律保護的利益已然形成了權益結合式的法教義范式。①據筆者統計,《民法典》中共計51處采用“權益”用語,含“合法權益”“民事權益”“人身權益”“人格權益”“財產權益”等。此類權益式用語皆指代不同范圍的受保護的對象。但是,《民法典》第112條、第1001條作為“身份權利”保護的概括性條款,并未采用“人身權益”或“身份權益”之措辭。申言之,身份法益因其具有不穩定性故而在性質上屬于非典型法益,但對于此種身份關系中的非典型法益,民法典并未采用權益結合式的保護范式與之對應。相反,《民法典》第990條第1款和第2款分別設有具體人格權和“一般人格權”②最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組:《中華人民共和國民法典人格權編理解與適用》,人民法院出版社2020年版,第24頁;王利明、程嘯:《中國民法典釋評(人格權編)》,中國人民大學出版社2020年版,第29頁;江必新:《民法典重點修改及新條文解讀(下冊)》,中國法制出版社2020年版,第668-669頁;龍衛球:《中華人民共和國民法的人格權編與侵權責任編釋義》,中國法制出版社2021年版,第7頁。的兜底條款。這兩項兜底條款在位序上存在差異。其中,《民法典》第990條第1款中的“等權利”實際上指向本法或特別法中與該款中已列舉項處于同一位序的其他具體人格權,例如,婚姻自主權(《民法典》第110條)、婦女的生育自由權(《婦女權益保障法》第51條)。此類具體人格權在原權式構造上具有穩定性和典型性,故其屬于“典型人格法益”;而同條第2款系出于周全保護人格權益的兜底條款,該款中“其他人格權益”負責保護的不穩定的人格法益尚處于探索和定型階段,故而性質上屬于“非典型人格法益”。尤其是此類“非典型人格法益”以極具一般性的“人身自由、人格尊嚴”作為產生基礎,且從其體系定位來看,“人身自由、人格尊嚴”同時構成整個人身權的價值基礎(《民法典》第109條)。將身份法益納入“非典型人格法益”的保護范疇,既符合身份法益最終仍須回歸人自身的路徑依賴,也不存在規范層面的技術障礙。

借由人格權路徑保護身份法益的學說在實踐中也已初步形成代表性案例類型。主要包括:其一,祭奠利益。寄托對已逝親人哀思的身份認同雖屬祭奠利益的核心組成部分,但祭奠利益旨在保護權利人對死者表達哀思的行為自由,最終仍是一般人格權中人格自由和人格尊嚴之體現。③張紅:《侵害祭奠利益之侵權責任》,載《法學評論》2018年第2期,第82-83頁。正因如此,司法實務通常將祭奠利益的保護置于“一般人格權”案由之下。④北京市第三中級人民法院(2020)京03民終12609號民事判決書;上海市第二中級人民法院(2020)滬02民終5854號民事判決書;廣西壯族自治區崇左市中級人民法院(2020)桂14民終880號民事判決書;江蘇省宿遷市中級人民法院(2020)蘇13民終860號民事判決書。其二,以欺詐性撫養為典型的干擾他人婚姻關系的侵權行為。在此類侵權行為中,受害人遭受的痛苦、羞辱、崩潰乃至名譽受損等不利益,歸根結底都可歸于侵害其人格尊嚴,此時可借由一般人格權路徑予以救濟。⑤吳國平:《欺詐性撫養的認定及其侵權損害賠償研究》,載《東方法學》2016年第4期,第31頁。同時,被害人與有過錯的配偶一方間的夫妻身份關系在其人格法益受損認定時起到了傳遞或觸動作用。⑥張紅:《道德義務法律化——非同居婚外關系所導致之侵權責任》,載《中外法學》2016年第1期,第93頁。我國司法實務中,人民法院通常亦將夫妻關系中的法益受損作為論證被害人人格尊嚴受損的要素。⑦北京市第三中級人民法院(2015)三中民終字第03489號民事判決書;聊城市中級人民法院(2018)魯15民終309號民事判決書;青島市中級人民法院(2015)青民五終字第1962號民事判決書;湖南省隆回縣(2017)湘0524民初2158號民事判決書。其三,知悉自己血統來源的權利。德國法上,子女知悉自身血緣關系抑或父親知悉子女是否與其具有血緣關系的權利,對各自人格認知與發展有重大影響,故而屬于憲法上一般人格權的內容。⑧劉召成:《民法一般人格權的創設技術與規范構造》,載《法學》2019年第10期,第41頁。可見,自然人欲知自身血緣從何而來的訴求雖與身份法益密切相關,但最終仍得落回人格法益之上,進而在規范上依托人格權路徑予以保護。其四,間接受害型中的法益侵害。須注意的是,此種語境下的“間接”系相對“直接受害者”而言的,就法益侵害者本身來說,其請求權基礎系基于自身法益直接受損而來,而非間接從直接受害者中繼受取得。此情形下,法益受害者的侵權救濟基礎通常源于其與另一直接受害者之間的近親屬關系,此種侵權救濟以精神損害賠償請求權為典型。此種有限身份范圍內的精神損害賠償請求權,系立法者在身份認同與避免加害人責任過重之間權衡之后所作的推定。具體包括:(1)被害人死亡時,其近親屬的侵權請求權(《民法典》第1181條第1款第1句)。此種侵權救濟系近親屬因自身權益受損而以自己名義提起的請求權。①鄒海林,朱廣新:《民法典評注 侵權責任編(一)》,中國法制出版社2020年版,第186頁。(2)第三人驚嚇損害。第三人驚嚇損害即第三人因目睹加害人對他人實施侵害行為而遭受的精神驚嚇損害,第三人由此可以主張精神損害賠償。對此,理論和實踐中通常將第三人的范圍限于與直接受害人間的近親屬關系。②程嘯:《侵權責任法》(第三版),法律出版社2020年版,第864頁。嚴格而言,此種驚嚇損害并非“第三人損害”,而是遭受精神驚嚇的受害人自身的法益損害,其中直接受害人所受損害系第三人遭受驚嚇損害的媒介。③朱曉喆:《第三人驚嚇損害的法教義學分析——基于德國民法理論與實務的比較法考察》,載《華東政法大學學報》2012年第3期,第83頁。(3)性生活利益。在實務中,性生活利益受損通常發生在配偶一方的生殖器官受損,以致另一方無法正常進行性生活之情形。④江蘇省無錫市中級人民法院(2016)蘇02民終0746號民事判決書;云南省楚雄彝族自治州中級人民法院(2019)云23民終378號民事判決書;江蘇省泰州市中級人民法院(2019)蘇12民終2768號民事判決書。此種利益受損亦是由于直接受害人的健康權受到侵害,進而借由夫妻身份關系傳遞至另一方的人格法益受損。

由此觀之,傳統學說意義上的“身份權”式微并非學界刻意為之,而是隨著人格權的規范功能不斷增強,尤其是“一般人格權”入法后,人格權足以對圍繞人自身的各項法益提供周全保護,規范層面亦呈現出“人格權益”與“人身權益”高度重合之態勢,再行建構獨立的“身份權”或“身份權益”已無必要。另可佐證的是,《民法典》第112條雖然在解釋上承認“身份權”的存在,但在教義層面仍采“人身權利”,其內在原因仍系身份法益保護最終仍須回到特定主體的人身之上。

(三)《民法典》第1001條的方法論因應

對接其他法律規定的參照適用,是立法技術上為避免重復的手段。參照可分為兩種類型:同用型的指示參照和準用型的參照適用。⑤龍衛球:《民法總論》(第二版),中國法制出版社2002版,第45頁。在前種類型下,立法者一般使用“同樣適用”的措辭來表達參照之意。⑥[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,黃家鎮譯,商務印書館2020年版,第332頁。此種“同樣適用”的措辭在德國民法典譯本中常被簡譯為“亦同”。⑦例如,《德國民法典》第76條第1款第2句、第89條第2款、第518條第1款。《德國民法典》(第5版),陳衛佐譯,法律出版社2020年版,第24頁、第30頁、214頁。此種同用型的指示參照在我國民法中通常采用“適用……的規定”的立法術語,例如,《民法典》第198條后半句、第269條第2款、第363條。此種類型的參照清楚地指明了擬參照的事實應與被參照規定中的事實在法律上作同等處理,實際上屬于法律規定的直接適用。而在準用型參照適用情形下,擬處理的案型與被參照規范所調整的對象之間實屬大同小異,即二者具有相似性而非同一性。被參照的規范群中具體哪些規范可以參照適用或參照適用至何種程度,立法者未予明示,《民法典》第464條第2款即為適例。①冉克平:《“身份關系協議”準用〈民法典〉合同編的體系化釋論》,載《法制與社會發展》2021年第4期,第65-67頁。

就本文論題而言,《民法典》第1001條前半句中“適用本法第一編、第五編和其他法律的相關規定”屬于同用型指示參照。亦即,《民法典》第1001條前半句實際上對應前文所述的顯性的“身份權利的保護”,其直接指向民法典和其他特別法中為保護婚姻家庭提供的性質各異的“身份權利”。而《民法典》第1001條后半句則屬于借助準用型參照適用完成對隱性的身份法益之保護。詳言之,《民法典》第1001條后半句中參照適用的對象為“本編人格權保護的有關規定”。鑒于人格權保護本質上是保護人格利益的工具,結合該句“沒有規定的,可以根據……規定”之表述可以推知,立法者放棄在《民法典》中對身份法益保護進行較為詳細的條文設計,而是將身份法益通過與其緊密相關的人格法益予以隱性保護。

在此基礎上,《民法典》第1001條所采的分句式結構和后半句中的“可以根據其性質……”實際上暗含了方法上的甄別步驟。亦即,法官必須首先甄別擬裁斷的案件是涉及特別法已然提供的“身份權利的保護”,還是客體層面需要保護的身份法益。在確認不屬于前句規范情形后,進而根據此種身份法益在性質方面與人格法益間的趨同性來滿足后句中參照適用的前提。②在身份法律行為對合同編參照適用中,“性質恰當”也是檢驗其能否可行的關鍵因素。申晨:《民法典婚姻家庭編的回歸與革新》,載《比較法研究》2020年第5期,第111頁。據前文所述,身份法益與人格法益恰恰符合準用型類推適用中擬處理案型與待類推規定的調整對象之間大同與小異的關系。一方面,二者的大同之處在于,身份法益受損最終的落腳點仍須回到人格法益之上,從此種意義上而言,將身份法益謂之“身份型人格法益”亦無不可。另一方面,二者的小異之處集中體現于,“身份型人格法益”相較于一般性人格法益的特殊性。在“身份型人格法益”侵害的認定過程中,身份關系在人格法益保護中發揮限定功能和紐帶作用。身份關系的限定功能是指被害人的范圍受到身份關系的限制,通常限于加害人或其他被害人的近親屬。身份關系的紐帶作用則是指被害人的人格法益受損系由身份關系為媒介所致,若無特定的身份關系從中作為紐帶,被害人的人格法益受損便難以證成。

最后,鑒于身份法益屬于“非典型人格法益”,其他具體人格權的規定與身份法益保護鮮有關聯,故《民法典》第1001條后半句中“本編人格權保護的有關規定”宜限于人格權編中的“第一章 一般規定”。同時,該句中的“人格權保護”相當于立法者對參照適用所作的導向性限定,據此關于人格標識的許可使用(《民法典》第993條)或合理使用(《民法典》第999條)便排除在參照適用范圍之外。準此,參照適用的條文主要包括《民法典》第990條第2款、第995條-第998條、第1000條。例如,被拐賣兒童的父母向人販主張停止侵害、賠禮道歉的請求權可以參照適用《民法典》第995條第2句,不適用訴訟時效的規定;對侵害“身份型人格法益”的民事責任認定,可以參照適用第998條規定的諸項考量因素。③朱曉峰:《人格權侵害民事責任認定條款適用論》,載《中國法學》2021年第4期,第44-62頁。

結論

綜上所述,傳統意義上身份權消解之論并非空穴來風。鑒于人格權在我國民法理論和規范的空前發展,人身權的原有類型二分法幾近停用,重新認識民法典視域下的“身份權”,對于后民法典時代人身權的理論重構與實務裁判不無裨益。對此,本文以解構原權式的身份權為突破口,以《民法典》第1001條的教義學構造為中心,嘗試提出如下見解:(1)以客體空心化為主要表現形式,既有學說中的身份權無法進行原權式構造,身份關系中濃厚的義務屬性亦不必然與原權式的身份權相對應。相反,規范層面的“身份權利”實為涵蓋權限/法律權力、請求權、法律上允許的自由以及訴權的“權利”混合體。(2)婚姻家庭是“身份權利”的基礎性語境,規范上的收養關系、監護關系或同居關系亦與之相關。“身份權利”中“身份”含義應與其他廣義上的“身份”含義相區分,“身份權利”的適用范圍不宜擴張至家事法之外的領域。(3)《民法典》第1001條前后半句分別對應顯性的“身份權利的保護”和隱性的身份法益保護。該條前半句通過同用型指示參照,來對接由民法典和特別法提供的性質各異的“身份權利”,進而落實公私法協力共治的保護婚姻家庭的任務。基于身份法益的保護最終必須回歸人自身,并與受保護主體的人格(權)發生關聯的基本邏輯,該條后半句借由準用型參照適用,以“其他人格權益”進路保護隱性的身份法益。ML