知識產權制度的效率之維

馮曉青

(中國政法大學 民商經濟法學院,北京 100088)

引言

在歷史意義上,知識產權制度孕育并成長于市場經濟中,應當“擔負起實現智力資源有效配置、促進社會非物質財富增加的使命”。①參見吳漢東等:《知識產權基本問題研究(總論)》(第二版),中國人民大學出版社2009年版,第145頁。當前,知識產權制度建設是完善我國現代產權制度的重要內容。立足于知識產權的產權屬性,應當通過產權制度實現激勵知識創新、促進知識傳播的制度宗旨,最終走向效益最大化的價值歸宿。智力成果財產化的本質是為了保護需由知識產權法承認和確認的利益,其本身就具有激勵知識集聚與擴散的導向,并為智力成果的市場化配置提供明確預期。在動態意義上,知識產權制度構造了專有領域與公共領域兩個空間,并允許知識在專有領域與公共領域之間進行螺旋式累積,形成知識生產與傳播的雙向循環機制。知識產權制度在歷史與動態意義上都被視為是有效率的制度安排。質言之,“效率是知識產權法產生的思想基礎,也是知識產權法追求的價值目標”。①參見吳漢東:《知識產權法價值的中國語境解讀》,載《中國法學》2013年第4期,第18頁。

效率目標是知識產權法利益平衡背后極為重要的支配因素。知識產權法價值構造的基本內核是私權保護和基于私權保護與權利限制雙重架構而產生的公共利益的確保以及利益平衡。在靜態意義上,知識產權法既確認和維護知識產權權利人的合法利益,又保障公眾對知識產品的合理需求,進而實現知識產權權利人利益和社會利益的協調與平衡。在動態意義上,知識產權的保護邊界在專有領域和公有領域之間不斷往復,最終形成知識產權私權保護與限制的內在動態平衡。知識產權法在價值構造上主要表現為一系列的利益平衡機制和與此相適應的制度安排,反映了知識產權法在當代社會的理性精神與歷史使命,也體現著激勵創新、追求效率的時代精神。申言之,利益平衡機制是知識產權法保護私權與促進公共利益之二元價值目標的實現機制,而二元價值目標的實現統一于更具終局意義的效率價值上。

當然,效率不僅是經濟學的主題,還是法律的價值目標,其實際上蘊含了法律與經濟學的理念共通性與假設一致性。在法學意義上,“理性經濟人”假設遵循廣義標準,即在有限理性與信息的條件下追求利己與利他相結合最大化的人。在這一假設的基礎上,知識產權制度的效率價值需要證成如下問題:知識產權制度的效率價值包含什么內容?知識產權制度貫徹效率價值的內在邏輯是什么?面向效率價值的知識產權制度安排是什么?本文將對這些問題進行探討。

一、知識產權制度的效率取向

效率強調在某種約束條件下,以最小的資源投入獲得最大的產出。在概念演化的過程中,變化的是對效率的內容和成因的認識。這一共識為探究知識產權制度的效率取向提供了邏輯起點。

(一)效率觀念的多維度解讀

效率是一個橫跨哲學、經濟學、管理學、法學等學科的概念。學科之間的知識遷移為法律效率概念的建立與完善奠定了基礎。我國最初提出的法律效率概念深受管理學的影響。從法律作為社會管理手段這一層面來看,法律效率主要用以表征法律的社會目標的實現程度。借用經濟學概念闡釋的法律效率概念有兩方面的內容:一是效率是投入與產出(效用)之間的最佳函數關系,在制度層面上表現為整個經濟制度的安排是否能促進生產效率,即制度效率②參見強世功:《法理學視野中的公平與效率》,載《中國法學》1994年第4期,第45頁。;二是法律上的效率概念應當與經濟學的效率概念保持一致。③參見錢弘道:《論司法效率》,載《中國法學》2002年第4期,第50頁。在該意義上,效率與效益并不相同:效率研究資源配置問題,強調過程價值;效益則是指資源投入與產出之間的比較關系,強調結果價值。④參見錢弘道:《論司法效率》,載《中國法學》2002年第4期,第49-50頁。

在經濟學上,效率理論經歷了不同的發展階段。最初的效率理論被稱為古典經濟學的效率理論。雖然亞當·斯密沒有明確提出經濟效率概念,但其在《國富論》中遞進式地論述了效率,這也成為此后經濟學效率概念的框架。他提出的分工效率,即實質意義上的生產效率,強調分工促進了勞動生產率的提高,改進了生產效率。在這一意義上,實現富國裕民任務的手段實質上是一種交換體系。緊接著,亞當·斯密論述了該交換體系的性質,其中便蘊含著競爭效率的思想。在他看來,“競爭使得社會資源的利用是最有效率的”,“天賦自由與競爭體系”思想的實質就是競爭效率。①參見車圣保:《效率理論述評》,載《商業研究》2011年第5期,第31-32頁。

新古典經濟學則忽視了分工效率,在繼承亞當·斯密提出的自由競爭市場條件下的競爭效率的基礎上,發展出了完全競爭條件下的配置效率觀念,或稱為帕累托效率,這一觀念成為目前主流經濟學的效率標準。這一效率概念強調均衡規則下的效率觀,即“只有在競爭均衡的市場價格體系下,交換才能處于最有效率的狀態”。②參見李松齡:《新古典經濟學派公平效率觀的產權分析》,載《湖南商學院學報》2003年第4期,第13頁。新古典經濟學沒有將效率觀念集中在分配領域。在新古典經濟學提出的配置效率的基礎上,經濟學家又發展出新制度經濟學的效率概念。新制度經濟學家“通過引入產權、交易費用等概念,對新古典經濟學進行了有效的補救”③參見畢泗鋒:《經濟效率理論研究述評》,載《經濟評論》2008年第6期,第135頁。,通過在理性經濟人假設的基礎上增加約束條件來修正配置效率。上述效率理論都以在資源稀缺條件下如何實現資源利用效率最大化為研究對象。

相比于最大化效率,新奧地利經濟學派與新制度經濟學派則提出了動態效率觀念。例如,諾斯提出“制度的適應性效率”概念,表示在時間進程中與經濟變化相適應的制度效率。熊彼特則提出了“創新效率”的概念,即創新的能力。④參見車圣保:《效率理論述評》,載《商業研究》2011年第5期,第34頁。這些效率概念是演化經濟學的重要貢獻。在新奧地利經濟學派看來,有效率的制度安排至少應包括如下三個原則:一是個人擁有產權,即產權私有;二是應當允許個人運用其可得的手段去實現自己的目標;三是個人在追求自己目標時不應當侵犯他人的產權。⑤參見劉志銘:《西方效率理論的發展與政府的微觀經濟角色》,載《廣東行政學院學報》2003年第4期,第50-52頁。這就將動態經濟效率的制度選擇與完善的產權制度結合在一起,也即產權制度對動態經濟效率具有顯著性影響。這對于認識作為產權制度的知識產權制度的效率觀也具有重要作用。

(二)知識產權制度的效率觀

私法本身就蘊含著效率取向,“當代民法學從一開始就明確表達了濃厚的效率意識”。⑥參見熊丙萬:《中國民法學的效率意識》,載《中國法學》2018年第5期,第82頁。知識產權制度作為法律制度,也是一種產權制度,其具有重要的市場功能。要認識知識產權制度的效率觀,可以從產權制度的效率方面入手。在制度經濟學看來,產權制度,尤其是產權的界定和設立,是制度安排的核心問題,而產權制度的核心是財產所有權。

在傳統財產理論中,當公有物被過度使用而導致資源浪費或無效率經營時,需要通過賦予財產權利來規范對公共資源的使用,從而避免市場失靈。從產權制度的效率觀來看,它強調最合理地利用有限的資源,實現最大化的產出和最佳的效用,即以財產所有權為核心的產權制度能夠實現資源的優化配置,充分調動人們利用有限資源的積極性,從而使得資源在動態利用中獲得最佳經濟效益,提高資源使用效率。之所以能達到這一效果,原因在于產權制度能夠形成一種預期,進而激勵人們為追求最大利益而獲取這種權利并以最有效率的方式加以利用,使得產權人的努力變成“私人收益率接近社會收益率的活動”。⑦[美]道格拉斯 · 諾斯、羅伯特 · 托馬斯:《西方世界的興起——新經濟史》,厲以平、蔡磊譯,華夏出版社1989年版,第1-2頁。產權制度隱含了一種引導“人們實現將外部性較大地內在化的激勵”。①[美]登姆塞次:《關于產權的理論》,載[美]R · 科斯、A·阿爾欽、D·諾斯等著:《財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集》,上海三聯書店、上海人民出版社1994年版,第97頁。產權和交易成本概念相關。新制度經濟學家主張,產權界定離不開效率原則,即使內在化收益大于內在化成本。用德姆塞茨的話來說就是,產權的發展旨在當內在化收益大于內在化成本時使外部效用內在化。通過界定產權,外部性得以內在化,而內在化行為具有效率的前提條件是內在化收益大于內在化成本。就知識產權制度而言,知識產權制度的效率只有在動態效率的基礎上才能獲得較為合理且符合現實的理解。孤立地看,知識產權制度創設的產權是企業生產經營的投入要素,這對單個企業而言是成本。無論是知識產權這類無形財產還是物權客體意義上的有形財產,如果使其處于任何人都可以自由使用的“公有狀態”,就會在客觀上“激勵”為實現個人利益最大化而不惜損害整體利益的低效率行為。這就是法律經濟學上提出的“公地悲劇”,過度放牧、竭澤而漁就是如此。反之,如果對財產賦予產權,產權人就會有強勁的動力來以有效率的方式使用自己的財產,盡量避免浪費和低效率的使用。如果不這樣,使用財產的成本將增加,行使財產權獲得的利益將隨之減少。也正是基于此,法律經濟學認為財產權具有兩個基本功能,即內在化成本、利益及增加有效使用有限資源的機會,以及確保資源自愿交易的市場得以形成并使得資源能夠流動到最佳使用者手中。②Richard A.Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company,1992,p.33-35.

從產權制度的效率目標來說,產權制度應當為財產的有效利用提供動力和實現機制。在競爭性市場中,產權制度的確立不僅為財產的有效利用提供了動力,而且提供了制度保障。就知識產權制度而言,它本身是一種涉及知識資源分配和有效利用的產權制度。知識產權制度的效率目標,不僅體現于通過產權界定確立產權關系,而且體現于為確保知識產品財產權而形成的制度激勵機制,這一機制實現了對知識創新和技術創新的激勵,進而提高了知識生產效率和創新效率,最終促進了技術進步和經濟增長。在這方面,諾貝爾獎獲得者道格拉斯·諾斯對專利制度的高度評價便深刻體現了知識產權制度促進創新效率的功能。他認為,鼓勵創新和為創新提供適當刺激的有效產權制度是經濟增長的決定性因素,而知識產權制度就是這樣一種產權制度。在當代,知識產權制度被普遍視為是一種激勵創新的制度安排和法律機制,其提供了一種激勵知識生產和提高創新效率的制度,這一制度不僅確立和保護知識產權權利人對知識產品享有的專有權利,以獲取激勵知識生產和創新的增量利益;而且為確保公共利益而對知識產權這一專有權進行限制,以便獲取知識資源的廣泛利用與知識再創新的存量利益。這一制度安排在經濟上以最有效率的方式確立了知識產權保護的邊界,使得知識資源在市場經濟中獲得最佳利用。正如學者所言,“經濟歷史一般地確認了這一經濟安排的正當性和知識產權作為財產權保護的資格?！雹跰ichael Lehmann, Property and Intellectual Property——Property rights as Restrictions on Competition in Furtherance of Competition, IIC,Vol.20:1,p.2(1989).還有學者則認為,“效率是知識產權制度一直追求的目標,通過制度構建,在知識產權權利配置、權利利用與權利保護等方面體現效率價值。”④參見吳漢東主編:《中國知識產權理論體系研究》,商務印書館2018年版,第141頁。

從知識產權法的目的來看,它主要關注的并不是如何使法律最有效地利用知識產品,而是如何在界定產權的基礎上獲得最大化的社會效用。法律經濟學主張,知識產權制度的經濟動因體現為“對財產權的法律保護有其有效創造資源的誘因”。①[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經濟學》,張軍等譯,上海三聯書店、上海人民出版社1994年版,第147頁。知識創造成果的產權化顯然需要成本,除了法律的制定和實施成本外,對知識創造成果傳播和流通的限制也是重要的社會成本。但知識創造成果的產權化也能夠帶來大量的收益,除了知識產權權利人能夠獲得精神利益和財產利益外,社會也能從因專有權激勵而產生的更多的知識創造成果中獲益。在衡量知識創造成果產權化的效率時,主要是要衡量知識產權保護的成本和收益的關系,換言之,知識創造成果產權化效率的實質在于知識產權保護的收益大于保護的成本。

二、知識產權制度的效率邏輯

知識產權制度依據效率的價值取向而產生,并在發展過程中不斷完善其內在的效率邏輯。在知識產權制度確立以前,智力勞動成果便已經能夠作為商品在市場中進行交易。伴隨著社會分工的細化及其對效率的追求,“知識生產”逐漸從物質生產中分離出來,形成獨立的生產領域。知識產權制度建立的目的,正是為了有效介入知識生產函數,提高知識生產和創新的動態效率。同時,將高效的知識生產和創新活動融入到整個社會的生產活動中,帶動社會生產效率和創新水平的總體提升。知識產權制度人為地創設了知識的兩個領域:一個是知識專有領域,其運用產權保護機制激勵創新、再創新以及知識的傳播利用;另一個是知識公共領域,其旨在保障社會公眾對知識的充分接觸和使用,從而使創新和再創新獲得充足的養分,促進知識的廣泛傳播利用,保障知識創新和再創新的可持續性(參見圖1)。知識產權作為一種被賦予強制性的建構化權利,對其權利屬性、范圍之討論,實質上反映的是知識產權制度構建中專有領域和公共領域的界分與轉化。因此,兩者的關系以及兩者在事實上構造的兩個領域便構成了知識產權制度效率邏輯的二元模型。

圖1 知識產權制度安排

(一)二元模型范式的內在關系:知識產權制度安排的產權效率

考察知識產權制度的發展史,1886年的《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》在第18條中直接使用了“公共領域”術語,并將公共領域劃定為不受著作權保護的部分,與專有權范圍呈現出觀念上的對立關系。

在長期的理論研究和實踐中,“知識的公共領域”多被定義為不受知識產權保護的部分,或者說是知識專有領域之外的部分。但是,公共領域并非是公眾各種權利的簡單集合,公共領域中公眾權利的實現最終依舊表現為個人對權利的行使。誠然,在權利限制層面,知識產權專有領域與公共領域之間存在一定程度上的對立,但以此作為概念定義的論據在制度層面并不周延。事實上,知識產權制度中專有領域和公共領域的概念劃分呈現出相互補足的關系。在市場交易活動中,那些由數據信息、創意模式構成的知識產品已處于知識專有的事實狀態,但由于其未被知識產權化而缺乏專有性和絕對性,導致“私人自治”對于知識再生產與創新的效用難以充分發揮,難以對個人產生促進知識生產要素流動的激勵效果。知識的公共領域則為此提供了補充,客觀上促進了知識產品的共享、傳播和使用,激勵并保障了社會創新的知識存量供給。

因此,知識的專有領域與公共領域不斷博弈,處于此消彼長的動態過程之中。知識產權制度中公共領域與專有領域的界分,實質上是對專有權保護范圍的劃分。知識成果的產權化、專有化,其核心在于獲得法律規范所承認的對財產之形成與處分的自治權,這也是獲得私人自治的前提。知識產權的自治空間反映了權利行使的范圍邊界。需要厘清的是,既不能將知識產權的自治空間直接等同于專有領域,也不能否認知識產權自治空間對公共領域的影響。知識存在于公共領域和專有領域的制度范式之中,且具有相互轉化性,“自治”作為利用知識產權的法律行為,架起了從專有領域向公共領域流動的知識利用通道。

由此,當討論知識的專有領域和公共領域的關系時,無論是主張擴大知識產權的私法自治空間,還是主張加強對知識產權的限制、干預,都應當回歸知識產權制度的根本價值取向——對創新行為的激勵與創新成果的豐富。

(二)二元模型與自然權利論的沖突解決:避免產權絕對化下的低效率

在知識產權制度產生之前,知識廣泛存在于公共領域之中,學者無須為其存在的合理性進行證明。同時,知識的專有領域也不是基于“先占”這一自然權利邏輯而產生的,否則現行知識產權制度中大多數限制權利的規范都將喪失其合理性,促使知識產權進行“圈地式”擴張。①Mark A. Lemley, Faith-Based Intellectual Property, UCLA Law Review, Vol.62:5, p.1341(2015).尤其是對于大量尚未產權化的新型知識成果而言,在自然權利的制度建構路徑下,無論是盲目地尋求知識產權保護,還是將其歸入公共領域之中,都不利于提高新興產業的知識生產和創新效率。筆者認為,要劃定知識產權的專有范圍,首先考量的應是該制度設計是否有利于提高社會整體的效率,是否符合社會公共利益的要求,其次才是根據勞動價值賦予知識產權創造者相應權利的法律正義。即便依據自然法理論,將知識產權的制度創設視作“準占有保護”②參見周枏:《羅馬法原論》(上冊),商務印書館1994年版,第431頁。,但與物權等傳統財產權相比,二者仍是兩種差異較大的權利構造路徑。

二十世紀以來,隨著知識產權的擴張,國外學者開始關注公共領域,并借助自然法中的自然權利理論對其進行正當性論證。筆者并不反對利用權利解釋路徑為知識的專有領域和公共領域進行正當性論證,但作為概念建構化的二元范式應服務于知識產權制度功能之實現。基于自然權利理論建構的知識產權制度缺乏足夠的邏輯自洽性,這必然會導致私權和公眾權利、知識專有領域和公共領域的對立,引發關于“私人自治優先”還是“公權調控為主”的爭執。從我國知識產權制度產生和發展的歷史來看,作為一個移植西方知識產權制度的國家,我國必然需要考慮知識產權制度所生長的社會環境。若是忽視本土的社會發展背景,僅通過自然權利理論來建構市場和形塑公眾意識,容易造成知識成果的過度產權化,走上財產權無序擴張的道路,這不僅會偏離知識資源的公平分配,而且勢必會造成制度運轉的效率低下。

(三)動態效率視閥下的知識產權制度邏輯

現代生產方式推動社會分工進一步細化,使得知識生產獨立于傳統的物質生產勞動,呈現出新的商品生產形態。在知識生產的經濟運行系統中,知識不僅是靜態的生產要素,而且能夠通過知識創新轉化為經濟生產效率。①參見李建華:《知識生產論》,中國社會科學出版社2008年版,第95-114頁。在對非公共物品進行經濟分析時,通常都會以“公地悲劇”為理論假設。知識的“公地悲劇”假設則無法成立,這是由知識的無形特點所帶來的公共物品屬性決定的,知識即便被公眾使用,也不會出現任何減損。如此一來,基于有體物設計的產權制度便無法解決知識生產的問題,因而需要尋求其他的路徑。新古典經濟學以市場理性為假設,認為由于知識產品是一種公共產品,因此其生產的邊際成本為零,在充分競爭的市場中,其價格最終會回歸為零。如若知識生產沒有回報,在個人逐利的經濟假設下,則會導致市場中的知識產品供應不足。基于新古典經濟學的分析,知識產權制度能夠激勵市場主體通過創新參與市場競爭,而競爭性市場是分配資源的最佳方式,能夠在市場中以最有效率的方式利用包括創新成果在內的知識生產要素。

以新制度經濟學的視角來看,知識產權制度是市場經濟條件下保障知識成果參與生產要素分配的基本形式,其使得專有領域中的專有壟斷保持在合理范圍內,財產利益的制度再配置則達到帕累托最優。②E. J. Mishan, Pareto Optimality and the Law, Oxford Economic Papers, Vol.19:3,p. 255-287(1967).由于創新的過程存在內在風險,知識成果的產權化能夠引導和激勵市場主體投入要素資源和成本進行創新。同時,由于創新系統存在復雜性、累積性、開放性與不確定性,知識產權的過度專有化反而會阻礙市場競爭和知識生產,擠壓公共領域對創新的要素供給,因此,知識產權制度需在激勵創新和促進效率的目標之間進行折中。立足于市場經濟中的創新實踐,知識產權制度調整創新成果和知識財產的歸屬、使用和利益分配,是激勵自主創新、保護創新成果、促進知識生產、協調利益關系的基本制度。

伴隨著知識產權制度的變遷,無論是保護期限還是權利主體均處于不斷演進的狀態。但無論如何演進,均存在關于知識的專有領域與公共領域的規定,且在專有領域中存在著專有與限制并行的制度設計。如果說在英國安妮女王法令時代,對這一問題的考慮僅停留在立法技術便利的層面,那么,當知識產權制度移植至美國并經過其制憲過程中的充分思考后,知識產權制度的重心應落于知識生產和創新效率中的觀念則更加明確。在美國成長為超級科技強國的過程中,知識產權制度被公認為是提升社會生產效率、激勵創新發展的重要推力。知識產權制度是美國在知識生產和創新領域的立國根本。③U.S. Councilon Competitiveness, Innovate America: Thriving in a World of Challenge and Change, National Innovation Initiative Summit and Report, 2004, p.7.隨著社會分工的細化,規模經濟下的投資者利益逐漸在知識產權制度中得以凸顯,職務成果、視聽作品等組織型、產業型知識產權的利益分配則體現了效率目標下的制度激勵。因而,知識產權的制度設計與其說是對公平正義價值的考量,毋寧說是基于促進動態效率邏輯下的利益分配。

知識產權制度所追求的效率價值目標,還可以置于二元模型中通過知識流動的視角進行觀察(參見圖2)。事實上,經濟學界較早地意識到,在知識生產的高效率推動下,知識的存量積累與增量創新是促進知識生產和創新效率的重要原因。知識產權制度的確立有利于保障專有領域與公共領域之間知識生產要素的有效流動,提高知識的全要素生產率,進一步擴充專有領域與公共領域內的知識存量和創新增量,促進知識再生產的循環驅動。而知識的專有領域只保護具有創造性特征的創新成果?；谥R生產效率對要素流動的推動作用,專有領域和公共領域之間的知識生產要素得以相互轉化,其界限也處于動態變化之中。因此,無論是為了維護公共領域而對知識產權進行限制,還是為了加大知識產權的保護力度,都應當以促進知識生產和創新效率的需要為依據。因為任何一方的權利或利益都容易受到侵犯,甚至存在專有領域和公共領域之間的相互“侵占”,這也就并不存在天然需要側重保護的一方。本質上,知識產權制度是一種以知識生產和創新效率最大化為目標的制度,對專有領域和公共領域的界分,也應當以激勵知識的生產、創新和傳播為依據。

圖2 知識產權制度中知識要素的流動系統

三、知識產權制度的效率實現

按照私法的基本邏輯,“自治”是私有產權得以實現的手段。作為產權制度體系的重要組成部分,知識產權制度也始終圍繞著如何實現“自治”展開,以達到其內在的效率目標。從知識產權的私權屬性出發,正是為了解決知識及創新要素資源在開發和利用過程中的合理配置和沖突問題,通過符合社會公平正義的產權分配,實現有利于提升創新效率的資源配置,進而達到倫理理性和經濟理性的價值結合。知識產權制度應當以促進知識和創新效率提升為基礎導向,只有通過提升創新的增量來擴充知識生產的存量,制度分配中的正義價值才能更好地得以實現,知識產權制度的多元價值目標才能得以平衡。確定知識專有領域的產權之后,知識產權制度安排的重心就在于保護產權與保障產權的私人交易。這就有兩個方面的要求:一是,只要是可以通過自治實現的部分,制度不應當介入與干預;二是,對于自治無法實現的部分或者交易成本較高的類型,制度應當致力于削減交易成本,而不是直接作用于交易過程。因此,自治及實現自治的制度是體現知識產權制度的效率價值的核心命題與基礎范疇,并作為知識產權法的思想基礎和價值目標貫穿于制度創新的始終。①參見吳漢東等:《知識產權基本問題研究(總論)》(第二版),中國人民大學出版社2009年版,第145頁。

(一)以知識生產效率為核心的自治法構造

源于市場經濟的知識產權制度,以對知識成果的產權界定和有效保護為基本形式。在知識的專有領域中,允許專有權人憑借其個人意愿自主決定法律行為的效力范圍。法律規范中的私人自治原則正是自由價值和秩序價值相結合的產物,是在法律容忍的秩序范圍內自主決定行為的權利,也即秩序調控下的自由。財產權出現的核心原因是為了解決生產資源的稀缺性,也即私人自治的沖突可能性。知識生產并不依賴于生產要素的自然稀缺,而是依賴于人為的、法定壟斷的稀缺。因此,在知識產權設立、變更、實現和消滅的過程中需要強調公權力的介入與調控,并表明秩序規范之下私人自治的效力范圍。

與傳統的民事財產法相比,知識產權法在私人自治問題上存在更多的限制和調控,其借助公權力進行調控的目的在于為私主體的自治提供保障,同時兼顧公平正義。因此,關于公權力對知識產權的介入和調控應維持在多大范圍和程度的問題,實質上體現為知識專有領域中允許自治的效力范圍和結構。

知識產權保護貫穿于知識創新的全過程,這有利于提高知識創新的效率,而創新又體現在知識產權產生、運用和保護的全過程中?？疾旖洕\行中知識生產與知識創新之間的關系可知,知識生產不僅豐富了社會再生產的知識存量,而且激發了知識創新的潛力。知識的非排他性特征成為知識生產過程中的外溢源泉,而知識的外溢程度又取決于知識創新過程中現有知識存量生產要素的流動速度,也即知識創新與知識生產效率的相互作用關系。如前所述,創新通過制度的保障來推動社會經濟發展和生產力的提高,知識產權便是激勵知識創新、促進知識生產效率的制度產物,其能夠通過產權利益驅動市場主體進行知識的生產與創新。

隨著知識產權制度的發展與變遷,知識專有領域呈現出了顯著的擴張趨向。從新古典經濟學的效率中心視角來看,知識產權這一專有權在合理范圍和階段內的擴張具有一定的必要性,這使得個人在基于創新成果獲利的同時也需要承擔知識生產與創新的成本,激勵其以更有效率的方式促進知識生產要素的流動。換言之,知識產權制度確保權利人得以充分自治,是促進知識創新與傳播的高效形式,也是知識生產及創新過程中提高知識生產效率的“加速器”。事實上,賦予知識專有權并不能直接為權利人帶來收益,其最終的利益回報取決于市場的需求與選擇,知識產權制度則起到了引導市場主體進行知識生產的激勵作用。知識專有領域中的自治,應當理解為社會和市場中的整體自由,既要防止陷入絕對自治的極端,也要避免影響個人行使知識產權的積極性。知識產權法中關于自治的類型、效力和實現方式,包括對自治行為的授權式界定規則和義務式限定規則,共同描摹出知識專有領域中的自治結構。故而,考察知識產權自治空間的形態時,不能僅從單個權利人的角度進行規范解構,還需致力于促進社會整體的知識生產和創新效率。

自治是知識產權行使與分配的一種方式,有利于保障投入知識創新成本的市場主體獲得內在化的效益,激發其持續參與知識生產與創新的熱情。正如學者所言,“人們占有知識這一資源的主要理由是知識產權通過向所有者或者創造者提供適當的經濟激勵來提高效率,從而生產出最佳水平的新知識和知識密集型產品?！雹貵iovanniB. Ramello, Access to vs. exclusion from knowledge: Intellectual property, efficiency and social justice, POLIS Working Paper No.100,Nov.23,2007.在私人自治中,對某些客體的控制是必要的,允許對其獲得專有權也保障了個人的獨立和安全。在一般情形下,自治本身是一種提高知識生產效率的行為,應當以“自治優先”作為知識產權權屬取得、權利利用的基本原則。因此,知識產權制度確立的自治空間也應當以促進知識生產和創新效率作為劃分其范圍的依據。但由于知識生產和創新效率存在最高峰值或邊際臨界點,也即當自治過度或失控時,必然會阻礙社會整體知識生產效率的有效發揮。此時,法定的限制性和強制性規則便促使自治重歸良性及適當的運行范圍,發揮其保障知識產權自治空間的功能,推動知識的高效生產與有效傳播。

(二)知識產權制度的自治支援:對市場失靈的糾正

在知識產權法律規范中,不同類型、不同階段的自治空間之所以存在不同約束程度的強制性規范,是因為知識產權的權能特征及其所涉公共利益的程度不同。但是,這些強制性規范是為了對知識專有領域中專有權能的不合理擴張進行限制與防控,而不是對自治原則的超越。事實上,這是實現自治的支援型規范。這種支援通常限于市場失靈領域,目的是維持知識產權制度的有效運行。

從市場失靈的角度考察,知識產權的專有屬性可能會導致出現市場壟斷、負外部性、非對稱信息等破壞公平競爭的情況。在知識產權專有期限內對權利的行使施加適當限制,可以保障知識生產要素的流通,減少權利人重復授權許可的負擔成本。在知識產權制度中,權利限制制度并未對權利人行使知識產權造成干擾,因為權利人仍然可以通過轉讓、許可等方式自由地處分其知識產權。換言之,只有當權利人濫用知識產權時,才應考慮這些限制制度。②Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors, Columbia Law Review, Vol.82:8,p.1600-1657(1982).以合理使用制度為例,雖然權利人被要求讓渡部分禁止性權能和獲得報酬的機會,但仍需考察該種使用是否會阻礙權利行使過程中的自治。例如,在金庸訴江南案③參見廣東省廣州市天河區人民法院(2016)粵0106民初12068號民事判決書。中,一審人民法院基于市場失靈的考慮而并未一味地擴張原告的著作權,但也認定被告在完全可以找到原告獲得授權許可的情況下,并未對原告的知識產權保持應有的尊重,其行為構成對合理使用制度的濫用。由此,該案判決有利于樹立這樣一種思想:即便是利用原作品的寫作要素進行創作,也應考慮和著作權人簽訂許可使用協議,尊重他人的合法權益。從促進動態效率的角度出發,知識產權限制制度不得妨礙權利人的有效自治,且需要校準權利限制制度的價值基礎。

(三)知識產權制度中的公共領域與自治保留產生的動態效率

隨著物質生產方式的變革、文化科學的普及以及創新的規?；⒕毣l展,每個人都是創新的主體,公司和組織也將知識產權作為管理、盈利的工具,知識產權甚至成為貿易戰的砝碼。保障公共利益、保留公共領域成為知識產權制度的功能之一。除此之外,保留公共領域也具有促進動態效率的功能。

在知識專有領域形成之初,其與知識公共領域的均衡狀態便被充分認識和考慮。知識產權強調的權利邊界在一定程度上和公共領域是一個不斷變化的概念有關,且其與公共領域的范圍互補。但知識產權客體的增加、法定期限的延長、權利限制在信息領域的不適用等現象都是公共領域在實踐中未能充分發展的表現,這在一定程度上抑制了公共領域概念的整合與發展。為達到公共領域與專有領域的制度均衡,需要兼顧自由和公平,通過保留靈活且適當的自治空間來保障知識生產要素的流動。同時,需要推動知識創新增量的提升,實現知識產權制度在整體上促進知識生產和創新動態效率提高的功能。

知識公共領域的保留存在多重價值。從經濟學角度來看,充分保護公共領域有助于為知識創造提供充足的信息公共產品供給,保留創新所需的知識資源獲取空間。從知識論的角度來看,公共領域和專有領域中的知識存量都是知識生產和創新的要素資源,但過度知識產權化帶來的專有領域中知識存量的擴張,反而會阻塞知識生產過程中的要素流通,增加社會成本。為了充分發揮知識產權制度促進知識生產和創新的功能,需要通過公共領域的制度設計來減少知識產權本身具有的不利于提高知識生產效率的負外部性,保障公共領域中知識的有效保護、流動及利用。

在市場經濟條件下,市場主體可以對其財產進行充分的自治,而財產自治的客體也包括事實狀態的財產,這就可能出現將不受知識產權保護的思想和創新視作私人專有的情況。諸如影視綜藝節目的流程、商業方法等公共領域中的知識,都可被當事人通過自治手段納入專有領域,這使得知識專有領域的范圍肆意擴張至諸多市場中出現的新客體和新現象,這對傳統的知識產權客體制度造成了沖擊。由此可見,自治在溝通知識的公共領域和專有領域的同時,也容易產生負外部性,而知識產權制度則面臨著是尊重自治優先還是公權介入調控的選擇。

為了解決自治給公共領域帶來的負外部性,需要從公共領域保留的角度,限定知識產權的自治空間。這種對自治的限制和調控,常常是基于公共利益的考量,因而需要公權力的介入,以公權調控來解決私人自治的沖突。實際上,不同于傳統財產權的客體,知識產權的客體具有無形性特征,因此知識產權制度規范常常會設置更多的法定限制和公權調控。我國知識產權制度兼具保護專有領域和公共領域的雙重面向,這就意味著,在知識專有領域中仍然適用私法規則,法定主義只是為了幫助知識產權權利人實現其自治的內容,公權力的介入則是出于維護權利人合法權益的目的。而在知識公共領域中,公權調控具有直接性和強制性,此時公權力的介入應當立足于維護社會公共利益的目的,而非知識產權權利人的私益。

從效率價值出發,知識生產與知識利用效率最大化是知識產權制度所追求的目的。由于保護知識生產的意義在于讓公眾享用知識,因而不能讓知識生產者對其生產的知識擁有絕對的產權,在知識產權制度產生之初,便對知識產權的專有加以時間限制和地域限制?？紤]到知識生產的過程也需使用他人所生產的知識,若對知識定價過高,則會導致后續知識生產的成本增加,最終將導致社會利用知識的整體成本提高,僅能使少部分人獲利。為了避免社會使用知識的成本過高,需要對知識產權化的程度加以限制,而這種限制屬于公共領域所控制的內容,即通過界分公共領域,降低社會公眾獲取知識和創新的成本。知識產權制度存在的意義,就在于尋求平衡知識產權私有與公共領域保留的最佳方式,并在均衡基礎上實現公平與效率的統一。

知識產權制度是市場經濟長期發展的產物,其以促進知識進步和激勵創新為目標。故知識產權制度的運行,應注意克服知識生產和創新的低效率。廣泛、片面地擴張知識產權保護范圍的主張體現出知識公共領域的理論供給不足,該觀點忽視了公共領域所能帶來的經濟效率提升,也忽視了知識產權制度設計中對于公共利益的維護,長此以往可能會導致知識產權制度發展的矯枉過正。因此,為發揮公共領域對知識生產與創新的激勵功能,需要對知識產權的“圈地”和擴張現象予以適當、合理的限制與調控,以保障知識公共領域作用于社會創新的空間,提高社會知識生產過程中資源供給的質量與效率。

由此可見,知識產權制度效率的實現,應立足于該制度中專有領域與公共領域的法律構架,以私權自治為基本形式(在法律上體現為知識產權的確認和保護),以公權調控為必要手段,實現知識資源的優化配置與有效利用,進而實現知識生產與創新的動態效率最大化(參見圖3)。

圖3 知識產權制度運行中的動態效率

四、面向效率的我國知識產權制度創新

知識產權制度旨在通過保障專有領域和公共領域中知識“存量”的要素流動,提高經濟發展的動態效率,激勵知識創新的“增量”,提高社會創新水平?，F階段,我國對于如何發揮知識公共領域在創新機制和功能上的作用,尚欠缺系統的理論和制度供給。同時,知識產權權利人利用自治手段擴張其知識專有領域時,或對知識公共領域造成侵蝕,或對知識生產造成風險和障礙,反而可能會阻礙知識創新。要防止制度構建走向極端,就要尊重知識產權的私權屬性,尊重專有領域中的自治優先原則。由于知識產權制度具有私人自治和公權調控的內容,兼顧專有領域和公共領域,在知識產權部門法之間和對新興問題的解決上也難以保持一致,故亟需對我國現行知識產權制度進行系統化梳理和體系化銜接。其中,既需要改變忽視制度效率追求、不重視知識產權運用的現狀,又需要避免忽視知識產權制度效率所蘊含的公平正義理念、片面強調知識產權強保護的問題。為此,筆者提出如下面向效率的知識產權制度創新對策。

(一)面向效率的我國知識產權制度理念創新

知識產權制度的效率理念與公平正義理念是一體兩面的關系,效率是對知識生產要素進行公平分配的效率,公平是能夠促進有效率的知識生產和傳播的公平,二者在知識產權專有領域和公共領域之間達致動態平衡。筆者所提倡的動態效率,實際上是為破除傳統知識產權理論中的認知偏差和對知識產權制度的效率觀的忽視。筆者認為,忽視效率價值取向的知識產權制度并不能有效促進知識產出、利用與傳播。知識的產權化過程伴隨的是如同前述自然權利尋根與“公地悲劇”假設后的產權化倡導敘事,其背后的經濟理論依據是傳統的古典經濟學理論,該理論堅持市場機制完善和個人理性假設,認為產權化安排即經濟效率最高的安排。

從法理學的角度看,法律具有行為指導、教育和預測的功能,法律制度的效率體現在其能夠給予行為人相對確定的預期,從而指導行為人的行為方式,促使行為人自發地做出符合法律期待且效率最優的安排,避免出現過多違法行為從而增加社會成本。就法律制度中的知識產權制度而言,其以提高知識生產和創新效率為目標,因此其既要設定相對明晰的規范,作為供行為人參考的要求和事前限制,又要設定原則性和相對籠統的規范,作為事后評判的標準,為知識產權執法和司法留下一定的裁量空間。同時還應根據不同法律部門的利益要求,在事前限制與事后標準的取舍上考慮不同因素。如何在適用知識產權法律制度時正確處理知識生產及創新過程中知識產權保護范圍和強度的比例關系,需要對促進知識生產和創新效率的制度價值目標作恰當理解。

從前面的討論可知,知識產權制度實際上也是一種促進知識資源以有效率的方式進行分配的制度。作為知識產權制度追求的價值目標,“諸多知識產權制度的建立和實施,都可以從效率原則中得到解釋”。①參見吳漢東主編:《中國知識產權理論體系研究》,商務印書館2018年版,第157頁。根據效率原則,知識產權制度應當在確保知識創造行為能帶來最大化利益的同時盡量降低制度的設立和運行成本,知識產權制度的具體構建應當兼顧公平與效率,在實現兩者均衡的基礎上進行無形資源的優化配置與有效率運用。從抽象的、宏觀的制度效率角度看,知識產權的制度效率體現為該制度旨在實現的社會目標與實現該目標的實際情況之間的對比;從一般的原則來說,知識產權制度效率反映了該制度的權利配置及其有效運行所取得的實際效果。知識產權制度效率是實現該制度效益的基本保障,沒有效率的保障,就難謂效益。當前,我國對知識產權制度十分重視,但總體上忽視了該制度的效率面向和價值追求,也缺乏相關的理論研究成果。因此,我國知識產權制度要創新,如何強化效率觀便是不容再忽視的重要理念。

(二)面向效率的我國知識產權制度機制創新

當前,我國已轉向高質量發展階段,知識產權強國建設是貫徹新發展理念、構建新發展格局的重要戰略舉措,發揮知識產權制度在創新領域的基本保障作用是推進高質量發展的應有之義。以創新引領高質量發展,本質上就是通過創新提升社會的經濟發展效率。以創新引領高質量發展為導向的促進知識創造和創新成果轉化的知識產權制度,本質上是一種以產權激勵制度為基礎和核心的激勵機制,是激發市場經濟主體從事創造性活動的積極性的基礎性制度。在知識產權制度中,創新的動力主要來自于保護創新成果產生的壟斷性利益,內部動力機制實則為利益激勵機制,而這種動力本質上來自于市場自由競爭,也即作為配置知識生產要素的基礎性方式的自治。為此,筆者提出以下建議與對策,在我國當前深入推進知識產權強國建設的背景下,希冀通過完善追求公平正義基礎上的效率導向的知識產權制度,提高知識生產和創新效率,為我國深入實施創新驅動發展戰略、建設創新型國家提供強大的制度保障。

1.完善創新主體的權益分配機制:產權歸屬制度的改革

知識產權保護的對象是現有知識存量,對知識生產者而言,這些知識所能獲得的期待利益是巨大的,因此知識生產者會積極尋求知識產權保護?，F階段,在我國知識產權司法實務中,存在新型知識成果過度財產權化以及知識產權保護擴張的傾向。①參見劉維:《中國知識產權裁判中過度財產化現象批判》,載《知識產權》2018年第7期,第77-86頁。在知識產權制度的語境下,知識生產者和作為知識享用者的公眾都是知識產權制度的利益相關者,因此二者向知識產權制度施加影響都具有較強的動力。但比較起來,二者可能施加的影響存在差異。當制度價值偏向于保護知識產權的個人權利,并且這種保護是以犧牲公共領域為代價時,將導致低估公共領域的價值和削弱公共領域保護的危險趨向。過度偏向于知識產權權利人的利益分配制度會使得公眾對知識產權制度的正當性產生質疑。最終,知識產權的過度保護將導致產業發展不均衡,降低知識產權專有領域和公共領域之間的動態效率,這必將導致知識生產的惰性和知識傳播的低效。基于此,應當高度重視創新主體的權益分配機制,尤其是產權歸屬制度。

在知識創新的權益分配過程中,貫徹自治優先原則是知識產權效率的體現。在我國知識產權的原始取得制度中,職務知識成果屬于特殊情形,其原始取得制度是法定權屬與自治權屬相結合的私益安排。以職務發明創造為例,我國專利法對其初始權屬的取得直接進行了規定,將發明人(設計人)與初始專利權人相分離,在滿足職務發明創造條件的情況下,有法定和自治兩種方式原始取得權利歸屬。對法律規定與意思自治何者優先適用這一問題,我國專利法并未作出回答。受法律父愛主義的影響,職務發明創造的權屬機制就是一種缺乏變通的利益安排。職務發明創造的產物并非僅依靠發明人(設計人)的努力,其更依賴于組織性、團隊性的合作,因此,職務發明創造的權屬制度應當面向激發團隊成員的合力,而非僅僅偏重于對某一類主體的利益激勵。針對職務知識成果的市場轉化效果和創新激勵不佳的情況,可以考慮引入“自治優先”的權益分配機制,信賴市場主體對職務知識成果的權屬利益進行合理配置的自治能力。②在我國《專利法》第四次修改過程中,一種觀點認為,在法定優先的情況下,可增加意思自治規定,以促進職務發明創造的有效利用,提高資源配置和使用效率。但是,最終通過的現行《專利法》沒有采納上述觀點。應當說,我國專利制度中的職務發明權屬制度對于我國科技創新能力的提升而言具有重要作用。相關的產權歸屬及利益分配制度事關調動職務發明人和所在單位兩方面積極性以及職務發明成果的運用。因此,未來我國仍然需要針對職務發明專利的權屬和利益分配制度進行改革和完善。

我國《著作權法》的第三次修改,在關于作品著作權的歸屬問題上,也開始重視意思自治優先原則,《著作權法》第17條第2款的規定即是體現。③其他類似規定可參見第19條關于委托作品著作權歸屬的規定。筆者認為,雖然這類規定體現的是對其他國家和地區的著作權立法經驗的借鑒,但更主要的還是遵循市場規律,促進作品以更有效率的方式使用,明確相關作品的著作權歸屬。以視聽作品、委托作品為例,著作權法允許作品作者和另一方主體自主約定權利歸屬,這樣能夠更好地促進作品傳播和利用。當然,基于利益平衡的考慮,著作權法對相關主體的權利關系仍作了一些強制性規定,其根本目的也在于促進作品的有效傳播和利用。

2.面向知識產權強國建設推進知識產權制度運行效率的提升

2021年9月,中共中央和國務院發布《知識產權強國建設綱要(2021-2035年)》(以下簡稱《知識產權強國建設綱要》)。其在戰略背景部分中指出,要建設中國特色、世界水平的知識產權強國,要實現更高質量、更有效率、更加公平的發展。其中,“更有效率”的要求表明,我國知識產權制度的運行不僅需要注重公平正義,而且需要強調效率,以使知識產權制度能夠更好地優化知識資源的配置,創造更多的社會財富并實現經濟增長。應當說,效率要求也為知識產權強國建設指明了正確的方向。

《知識產權強國建設綱要》在以下兩個部分提出了效率目標和要求,體現了在當前高質量發展的背景下建設知識產權強國的深刻內涵,也反映了以提高質量和效率為重要目標的知識產權強國建設的重要意義。具體而言:

在“建設面向社會主義現代化的知識產權制度”部分,《知識產權強國建設綱要》提出要“實施一流專利商標審查機構建設工程,建立專利商標審查官制度,優化專利商標審查協作機制,提高審查質量和效率”。該規范為我國知識產權授權確權制度改革指明了方向。當前,隨著我國創新型國家建設的深入推進,創新能力有了很大提升,專利申請與商標注冊申請的授權、核準數量也有了極大提高。但這種情況也會占用大量審查資源和社會資源,如何通過改革來優化現行審查制度,提高審查質量和效率,是知識產權強國建設的重要一環。特別是在當前我國專利申請和商標注冊申請存在諸多非正常申請的情況下,更需要強調效率原則,優化審查程序,防止非正常申請擠占審查資源。

在“建設便民利民的知識產權公共服務體系”部分,《知識產權強國建設綱要》提出要“有效利用信息技術、綜合運用線上線下手段,提高知識產權公共服務效率”,要“規范知識產權數據交易市場,推動知識產權信息開放共享,處理好數據開放與數據隱私保護的關系,提高傳播利用效率,充分實現知識產權數據資源的市場價值”。其中,就知識產權公共服務效率而言,其直接關系到知識產權服務的能力和水平,直接影響到知識產權的創造、運用、保護和管理,因而需要完善我國知識產權公共服務機制,并借助現代技術手段加以推進。就知識產權數據傳播和利用效率而言,由于其涉及在數字技術和數據產業迅猛發展的背景下如何更好地開發和利用知識產權數據、實現知識產權數據資源的市場價值的問題,因此,需要完善數據知識產權歸屬和交易制度,處理好數據共享與數據專有之間的關系,提高數據知識產權的傳播效率。①參見馮曉青:《數據財產化及其法律規制的理論闡釋與構建》,載《政法論叢》2021年第4期,第81-97頁。

3.完善創新資源的要素流動機制:重構知識產權制度中專有權保護與公共領域保留平衡機制

創新本身具有多種面向,知識產權制度對于創新的激勵功能旨在確保動態效率的全過程得以暢通運行。事實上,知識產權制度通過其產權保護、權利限制的對價機制以及權利義務關系協調的利益平衡機制,在更大程度上促進了知識生產的市場競爭,增強了專有領域和公共領域之間的知識生產要素的有效流動,進而有利于知識循環再生產過程中知識成果的擴散與知識創新的外溢,最終實現知識生產和創新效率的提升。當下,知識產權的擴張雖然是一個整體趨勢,但也承認公共領域中的個人利益。②David Lange, Recognizing the Public Domain, Law & Contemporary Problems,Vol.44:4,p.147-178(1981).正確處理保護知識產權和維護公眾利益的關系以及激勵知識創新和鼓勵知識傳播的關系,既要強化私權保護意識,通過保護私權實現激勵創新的知識產權制度目標;又要合理界定知識產權的界限,確保私權保護與公共領域保留之間的平衡,構建維護創新環境的制度保障機制。

誠然,擴張知識專有領域在一定程度上有利于提高知識產權的保護水平,提高知識生產和創新效率,符合知識產權制度的目的。然而,不同國家和地區在設計知識產權制度時,特別是在借鑒國外的知識產權制度時,應考慮到本國的知識生產水平?；谏鲜鲈?從我國知識生產發展現狀和未來發展趨勢,以及培養先進的知識產權意識的角度來看,一味地擴張知識專有領域并非是最合適的方式,我們更需要重視知識公共領域制度的建設。公共領域原本就與知識產權制度的目的相契合,同時還具有彌補知識專有領域中激勵機制失靈的功能。因此,需要確保知識的公共領域和專有領域保持動態均衡,以促進知識生產和創新效率的提高。要達到上述目標,關鍵在于要維持一個合理、適當的自治空間,既保持對知識生產和創新的激勵,又不至于過度侵占公共領域。

總體來看,一方面,知識產權制度應當“承接過去”的知識生產要素。知識的專有只是擴大公共領域的工具,促進知識流動和創新才是知識產權制度的目標。因此,強化公共領域的法治化研究對于重新審視知識產權制度具有重大價值。我國知識產權相關立法應當在重視有效保護知識產權的基礎上充分保留公共領域,在專有權保護與公共領域維護之間實現有效的平衡。至于現行知識產權法中公共領域保留的不足之處,也應當通過完善立法加以解決。例如,現行著作權法、專利法和商標法在權利限制方面均存在值得改革之處,可以通過完善權利限制制度確保公共領域不受侵蝕,這有利于在立法上實現知識資源的有效配置,進而在知識產權的動態利用中實現效益的最大化和創新效率的提升。因此,可以考慮在現行知識產權單行法中引入公共領域保留原則,為知識產權司法實踐中該原則的適用提供明確的法律依據。另一方面,知識產權制度應當“面向未來”的知識生產要素。在知識生產方式的更迭變革中,應主動關注和解決新客體、新模式以及新領域帶來的新問題。在實踐中,應當厘清新問題中哪些屬于知識公共領域的范疇,哪些屬于知識產權保護的范疇,以充分發揮現有知識產權法律規范的解釋張力與制度彈性。筆者認為,應當處理好知識產權法和其他部門法的關系,尤其是處理好知識產權法與民事法律規范體系的關系。對于具備知識財產特征的新客體類型①參見吳漢東:《計算機軟件專利保護問題研究》,載《當代法學》2022年第3期,第3-16頁。,可以允許市場主體對其進行利益安排的自治,承認市場將其作為財產的事實狀態以及一定范圍內的財產自治權能。至于對其是否賦予知識產權的保護,應當回歸于公共利益和知識產權的均衡協調這一原點,以保障足夠的知識生產與創新的要素資源空間。②參見北京互聯網法院(2018)京0491民初239號民事判決書;北京知識產權法院(2019)京73民終2030號民事判決書。

4.完善創新資源的保護機制:尋求效率與公平正義的統一

知識產權制度效率價值之實現,本質上關涉產權保護的限度和方式,這是經濟學和法學共同關注的問題,故應當加強跨學科的研究和借鑒。產權保護制度的效率是在產權的界定與確認、產權的保護和產權的流轉中實現有效率的制度安排和制度運轉。產權界定形成了知識產權制度選擇,前述產權激勵機制即揭示了知識產權制度激勵知識和技術創新的本質。產權保護則從動態的角度確保激勵創新的機制得以實現,因為權利人能夠憑借知識產權的嚴格保護和知識專有領域占領市場,從而積極從事知識生產和創新。從促進知識資源有效分配和利用、提升效率的角度看,產權保護也具有不可替代的作用。規制知識產權侵權行為,既能確保知識生產、傳播、利用中的公平正義,又能確保公平競爭秩序,還能確保知識生產和創新效率的提升,因為如果沒有這種保護,市場競爭會變得無序,這樣不僅會帶來低水平的重復生產,而且還會造成知識傳播和利用的低效率。由此可見,知識產權保護不僅具有十分重要的法律意義,而且在促進知識資源優化配置、有效生產和利用方面也具有十分重要的經濟意義。

從完善創新資源的保護機制來看,我國知識產權的保護力度需要大力加強,當前我國知識產權保護的基本政策導向也是“嚴格保護”。①參見馮曉青:《知識產權保護論》,中國政法大學出版社2022年版,第10-95頁。但是,知識產權的保護力度并非越大越好,保護水平也不是越高越好,知識產權保護應有效平衡知識產權權利人的利益與社會公眾的利益,在有效保護的基礎上激勵知識生產和創新,促進知識資源的有效分配和使用。為此,我國的知識產權保護,尤其是作為主導保護方式的知識產權司法保護,應當注重公平與效率的統一,在追求公平正義的基礎之上盡量促進社會知識資源的有效利用和社會財富的增長,通過對個案“定分止爭”來提高知識產權制度效率。

實際上,我國知識產權司法保護的效率目標在相關司法文件中已有明確指示。知識產權司法保護的效率目標要求要以盡量少的司法資源和相關社會資源,最大化地維護當事人合法權益,維護社會關系的穩定,同時通過對個案的處理發揮法律的指引和評價功能,減少或者避免糾紛,實現法律追求的秩序價值。從我國知識產權司法保護的實踐看,效率觀念的貫徹并不理想。②當然,也有不少案件的處理體現了對公平與效率的統一。參見石家莊某汽車股份有限公司與某技研工業株式會社確認不侵害專利權、損害賠償糾紛案(〔2014〕民三終字第7號)中最高人民法院關于解決糾紛效率的觀點。因此,筆者認為,我國知識產權司法保護除了追求公正司法外,還應倡導效率觀念和效率價值取向,力爭實現公平正義與效率的統一。同時,我國目前普遍存在知識產權訴訟案件積壓嚴重、審理周期長、程序銜接不到位等問題,需要通過改進我國知識產權司法制度、優化知識產權審判體制等方式來提高審判效率。實際上,最高人民法院等部門已經做出了相應的努力和嘗試。③2021年10月,最高人民法院發布的《關于加強新時代知識產權審判工作為知識產權強國建設提供有力司法服務和保障的意見》中提出要“依法公正高效審理各類案件”“提高審判效率”。無論如何,這些努力和嘗試都不能單純強調司法的公平正義,而應同時注重效率觀念的價值取向。

5.完善創新資源的有效運用機制:在強調知識產權保護的基礎上促進知識產權轉化和運用

知識生產具有內生效應,知識產品本身具有非競爭性和非消耗性的特征,因此,促進創新資源有效運用的機制應當強調公平正義,以確保創新主體能夠利用創新資源提升全社會的知識生產效率。知識產權制度被公認為是一種激勵知識和技術創新、促進創新成果傳播和利用的法律制度與激勵機制。激勵創新也是知識產權制度的重要價值目標。④參見吳漢東:《知識產權法的制度創新本質與知識創新目標》,載《法學研究》2014年第3期,第95-108頁。知識產權制度所追求的創新價值,尤其是知識創新和技術創新的實現,是以知識產權在市場中的充分運用為前提和基礎的。知識創新和知識產權在市場中的充分運用,都需要以有效率的方式運作。效率是知識產權制度的重要價值取向和追求,要實現這一價值目標,必然需要建構一個促進知識產權有效運用的產權配置制度。

財產權的設立對于資源分配具有重要影響,甚至其在本質上就是為了提高效率。⑤Giovanni B. Ramello, Access to vs. exclusion from knowledge: Intellectual property, efficiency and social justice,POLIS Working Paper No.100,Nov.23,2007.例如,根據法律經濟學家波斯納的觀點,以產權形式保護財產權,能夠創造有效使用資源的激勵。提高資源使用效率的財產權制度應當具有普遍性,同時還應確保設立的財產權具有排他性和可轉讓性。就知識產權制度而言,權利的專有性一方面能確保有足夠的知識和創新資源投入到創造性活動中,激勵知識生產和創新活動,另一方面則保障了知識產品可以通過市場流通得到有效率的使用。權利的可轉讓性則確保知識產權這一無形資源能夠轉移到最能夠發揮其價值的人手中,從而提高知識產權的使用效能。

當前,我國知識產權制度變革與發展的重中之重便是強化知識產權的運用,提高知識產權運用能力和產業競爭力?！吨R產權強國建設綱要》在“建設激勵創新發展的知識產權市場運行機制”部分指出,要“健全運行高效順暢、價值充分實現的運用機制”“建立規范有序、充滿活力的市場化運營機制”。知識產權的真正價值在于運用,知識產權運用本身也是知識產權創造和確權的動力與目的。知識產權制度效率的實現最終需要落實到知識產權在現實中被高效地利用與傳播之上。知識產權制度對權利主體、權利客體、權利利用和權利限制等權利配置的安排,則會影響知識產權的運用?；诖?知識產權制度在權利配置方面就要考慮設置有利于知識產權轉化和利用的制度,并且應以促進知識產權有效運用為重要目的。然而,通過對我國現行以知識產權專門法為核心的知識產權制度的考察可以發現,當前我國知識產權制度中關于知識產權運用的安排依然存在較多的短板,需要引入能促進有效率地運用資源的知識產權運用制度及其運行機制。

筆者主張,我國《專利法》《著作權法》和《商標法》的修改應當體現促進資源有效運用的改革方向。以《著作權法》的修改和完善為例,2020年第三次修改后的《著作權法》仍然沒有突出在“保護”基礎上促進“運用”,即作品的有效傳播和利用。為此,筆者建議將《著作權法》第1條中的“鼓勵……作品的創作和傳播”修改為“鼓勵……作品的創作、傳播和利用”,以凸顯著作權法對作品利用的效率要求。《商標法》在2019年進行了第四次修改,主要是為了規制不以使用為目的的惡意申請注冊行為并且提高了侵權賠償力度。筆者認為,商標的價值在于使用,商標保護的本質是保護通過商標使用而獲得的商譽。基于此,在《商標法》進一步修改時,一方面,應立足于注冊制度,鼓勵商標使用,并在使用基礎之上以創立品牌和信譽為核心,防止商標資源的囤積和閑置,提高商標資源使用效率;另一方面,應提升其制止不正當競爭的效能,促進自由競爭,從而在社會主義市場經濟中產生更大的經濟效益和社會效益。

6.提升知識產權制度協同運行機制:激發知識產權制度與相關政策和制度的耦合效應

知識產權制度本身是一個具有效率的法律制度,尤其體現為其通過專有領域的設定和對知識產權的有效保護來激勵知識生產、促進創新,實現知識的增量利益;通過對公共領域的設定和維護,降低知識生產和創新活動的成本,實現知識的存量利益。并且,專有領域最終會過渡到公共領域,從而使得知識和創新活動得以存續。但是,還必須指出,要最大限度地實現知識產權制度的效率目標,就要重視“知識產權制度結構”的效率。此外,知識產權制度發揮作用并不是孤立的,而是需要與其他相關政策和制度耦合并發揮協同效應,才能更好地實現知識產權制度的效率目標。

知識產權的制度結構,屬于廣義的制度結構的范疇。所謂制度結構,“是由不同制度安排構成的系統”。①參見袁慶明:《論制度的效率及其決定》,載《江蘇社會科學》2002年第4期,第36頁。根據制度運行的系統結構原理,某一項制度的實現除了應具有普遍性外,還需要制度結構中的其他制度對其功能和目的的實現提供支持。以上述原理為指導,知識產權制度效率的實現,還取決于知識產權制度結構中其他相關制度支持其功能和目的實現的力度。具體而言,知識產權制度可以納入廣義的創新制度體系的范疇,其本身也是激勵知識創新和技術創新的法律制度。從整個制度系統的協同運行層面來看,知識產權制度效率的發揮,離不開科技創新、風險投資、教育文化和經濟貿易政策和制度等因素的支持與協作。知識產權制度本身也不是孤立的,其有效運行需要國家在上述不同方面的政策和制度的支持。以科技創新體系中的科技管理與創新政策為例,過去我國科技創新制度與知識產權制度未能較好地銜接,當前我國科技創新制度和政策改革的重要方向應當是建立與完善以市場為導向、以獲取和有效運用知識產權為重要目標的科技創新體制?？偟膩碚f,只有實現我國知識產權制度與相關政策和制度的耦合與協同,才能真正實現我國知識產權制度的效率最大化。未來我國知識產權制度的發展和完善,也應高度重視制度結構的整體效率,只有這樣才能形成合力,最終使我國整體的創新效率和創新能力大幅度提升。由此可見,在我國深入推進知識產權強國建設的新形勢下,如何從各個制度相互協同運作的系統論層面貫徹效率理念,以提升我國創新能力,建設創新型國家,是值得重視的重要課題。

結論

效率是我國法律制度的重要價值取向。知識產權制度對效率的追求,本質上就是追求公平正義的法治價值,即通過激勵知識生產和創新來實現知識傳播的效率化,進而促進知識的可及性,擴大知識公共領域。知識產權制度以專有領域和公共領域構建起了知識循環機制的二元模型,通過對產權私有的建構以及對私有產權交易的保護,體現了促進經濟發展動態效率的目標。這種目標旨在整體上營造一種良好的創新秩序,促進社會進步與經濟發展。在效率價值導向下,知識產權制度的效率邏輯與制度安排均指向以激勵知識和技術創新活動、提高知識和技術創新效率為目標的產權制度及其有效運轉。在推進具有中國特色的知識產權制度構建與創新方面,如何發揮好知識產權制度的創新激勵功能,如何有效地利用知識產權制度促進我國知識生產和創新效率的提升,使之成為知識產權強國建設的重要法律制度保障,需要學術界提供更多理論供給。特別是考慮到我國知識產權法學界較少關注該制度的效率面向,而是偏重于知識產權制度的保護功能以及該制度的公平正義價值取向,高度重視知識產權制度對于提升知識生產和創新效率,增強我國自主創新能力的重要作用可謂刻不容緩。

在當前知識產權強國建設背景之下,要充分發揮知識產權制度對于知識的高效生產和高效傳播的激勵作用,激活市場經濟主體的活力,提高知識產權運用效益,就要突出知識產權制度對于提高自主創新能力的基礎性法治保障作用,尤其是要為產業轉型升級過程中的關鍵核心技術突破保駕護航。知識產權制度作為經濟發展動態效率的制度要素應當具有效率面向,我國知識產權制度的實施與創新也應當具有效率觀念與效率價值取向。在專有領域和公共領域的二元模型中,效率價值取向具有保障知識全要素生產效率的均衡價值。我國知識產權制度創新,需要遵循知識產權法作為自治法的本質屬性,完善創新主體的權益分配機制、創新資源的要素流動機制以及創新資源的保護機制和運用機制,并提升知識產權制度結構的效率。只有這樣,作為對知識資源最重要的法律保障與制度激勵機制,我國知識產權制度才能在新發展格局下助力我國科技創新與經濟社會發展。ML