網絡平臺內容治理的公法規制

李延楓

從網站論壇、博客到微博、微信再到網絡視頻、網絡直播，這些日益豐富發達的網絡信息傳播技術手段，以開放、平等、協作、分享的技術特點，讓每一位網絡用戶得以實現海量信息無時間間隔、無空間局限的實時交互交流。網絡用戶不僅成為信息的接收者和傳播者，更為重要的是，借助新媒體技術所具有的高度參與性，網絡用戶還可以自己生產并分享信息內容，實現“點到面”的自主傳播。這種技術便利性推動了公民自由言論在網絡空間的空前活躍。

為網絡信息傳播提供網絡架構和技術保障的網絡平臺，是網絡言論自由得以實現的關鍵節點，其憑借技術和信息優勢，既在信息生產與傳播方面賦權于網絡用戶，又在為海量信息提供傳輸、虛擬主機服務和信息索引服務過程中，對各種形式的言論施加強大的影響力和控制力。一些大型網絡平臺憑借技術和信息優勢，對網絡用戶已經具備單方面影響其權利行使和行為選擇的能力，產生了具有公權力屬性的網絡平臺權力。但是，網絡平臺作為市場經濟下的私法主體，享有不受公權力不當干預的經營自主權和商業自由。且網絡平臺權力并不像公權力一般，來源于法律規定或有權機關授權，而是大數據和互聯網技術推動下網絡服務平臺化的結果，因而無法運用立法控制、程序保障和司法審查等防止公權力濫用的行政法手段對其進行法治規制。因此，如何在理論上科學界定網絡平臺權力形態，厘清網絡平臺內容治理中“個人—平臺—國家”三元主體的相互關系，并在充分尊重網絡平臺的經營自由的同時，把網絡平臺權力關進“制度的籠子”，保證網絡平臺權力的正確行使，形成多元共治、民主參與的網絡內容治理秩序，已經成為網絡空間治理、甚至是國家治理中重中之重的關鍵問題。

一、網絡言論自由視角下網絡平臺權力形態

進入互聯網時代，網絡平臺取代傳統媒體，成為各類言論表達的主要場域，開辟了言論自由的新渠道。互聯網所具有的迅捷、低成本、隱匿、開放、互動的技術特點，極大地降低了言論表達的門檻，大為拓展了言論自由的廣度和深度，促進了空前活躍的網絡表達。但是，網絡平臺在為網絡言論自由賦權的同時，基于其技術和資源優勢，出于獲取商業利益、降低違法成本、規避違法責任等動機，也可以采取各種技術措施，對網絡信息內容進行直接規制，對網絡言論自由加以單方面的限制。因此，網絡平臺在網絡言論自由領域具有賦權和控制兩種既相互對立又共生在同一網絡平臺主體中的兩種權力形態。

網絡平臺在網絡言論自由方面的賦權形態可分為三個方面。一是互聯網幫助個人言論擺脫對傳統媒體的依賴，直接傳播至其受眾，并以由點及面的傳播方式大幅增加個人言論可及的受眾規模，從而極大增強個人言論的傳播力和影響力。有了互聯網這個強大的傳播“放大器”和“擴音器”，個體的能動性可以轉化為集體行動，從而為網絡上甚至現實中的社會運動提供巨大的動員力和行動力。尤其是活躍于各大社交平臺的網絡意見領袖，掌握著更大的網絡話語權和影響力，其個人言論能夠掀起并左右網絡輿論事件的走向，如2016年的“魏則西事件”和“雷洋事件”在網絡空間引發網民熱烈討論，其背后就有網絡意見領袖的推動作用。網絡意見領袖不僅影響網絡輿論，還能引領新的網絡消費方式和新經濟模式，如“粉絲經濟”。在特殊情況下，聚合起來的網絡言論甚至可引發國家政權的動蕩，如2010年在西亞北非發生的政治動蕩，就起源于通過臉書和推特等社會媒體發起的政治動員“阿拉伯之春”。二是網絡平臺，尤其是網絡社交平臺通常提供用戶友好型的技術設計模式，確保具有較低或中等技術素養水平的用戶能夠參與網絡公共討論。4G技術的廣泛應用，使得互聯網技術與移動通信技術相結合，推動傳統互聯網向移動互聯網發展。移動互聯網具有移動便捷性，用戶可隨時隨地接入互聯網獲取信息、創造信息并分享信息。移動互聯網的蓬勃發展，還大為增加了社交平臺間的交互性，用戶獲取或自己生產的信息內容可以在微博、微信等多個社交平臺與好友分享、評論。同時，社交平臺還不斷改進社交媒體技術，如增加語音、手寫輸入模式，引入帶記憶功能的拼音輸入法等，盡量降低用戶使用社交平臺所需的技術門檻，增加社交平臺的可及性。三是個人在網絡內容生產中扮演著愈來愈重要的關鍵角色。傳統媒體下，新聞內容主要由擁有大量新聞工作者的專業新聞機構提供，小型業余文化產品，如照片、視頻、自拍等，尚無法得到體系化傳播和共享。進入自媒體時代，用戶既是內容傳播者，也是內容生產者，而微博、今日頭條、抖音、推特等社交平臺，不僅發揮著平臺媒體功能，還是可以自由進行內容生產、編輯、共享、評論的以用戶為中心的自媒體聚合平臺。而且，這些網絡平臺利用自媒體內容的巨大關注度和不斷增加的用戶黏度和忠誠度，對自媒體平臺進行商業化運營，如嵌入網絡廣告、向客戶推送商業信息等，保證平臺免費使用模式可持續。

表面上來看，網絡平臺借助信息傳播技術極大地彰顯和釋放了網絡用戶言論自由的行使和實現，但是，這種促進網絡表達的推動力也容易轉化為對網絡言論的審查。有學者甚至稱，網絡平臺“也許天生就是用戶言論的審查者”。(1)參見陳道英：《ICP對用戶言論的法律責任——以表達自由為視角》，載《交大法學》2015年第1期。言論自由作為憲法上的一項基本權利，屬于消極的防御性權利，以防范政府公權力的干預和侵犯為首要任務。在傳統媒體時代，“街頭發言者”式的言論自由在“個人—政府”的二元對立模式中得以實現。而互聯網出現后，公民言論和表達的主渠道和主平臺已經轉到以自媒體為代表的網絡平臺，“個人—政府”的二元主體模式中出現了第三主體——網絡平臺。雖然政府因不完全掌握網絡信息傳播技術、渠道和用戶數據，無法運用現實世界的法律對網絡空間表達進行直接規制，只能借助掌握著網絡空間規制工具——代碼的網絡平臺進行間接規制。有學者把這種網絡內容治理稱為“委托治理”(delegated governance)。(2)See Jonathan Peters,Brett Johnson,Conceptualizing Private Governance in a Networked Society,18 North Carolina Journal of Law & Technology15,32(2016).在這種“委托治理”中，政府雖退居網絡信息審查的幕后，但為了強化其對網絡空間表達的治理角色，通過大量的法律法規為網絡平臺設置網絡信息審查責任，對網絡信息服務實行行政許可制，甚至直接對網絡平臺發布行政命令，要求其屏蔽政府禁止訪問的網站、過濾政府認定的敏感詞匯、協助政府確認違法信息發布者的身份信息、協助刪除違法信息并對信息發布者采取技術懲罰措施。可以說，以網絡平臺為中介進行網絡表達的政府規制，具有簡便、高效、隱蔽等優勢，可以避免政府與言論發布者之間的直接沖突，緩解官民矛盾。

而網絡平臺成為網絡信息審查的直接規制者，為了繼續從事需政府許可的互聯網服務、避免因違反法律法規對其設定的信息審查義務而承擔法律責任，也為了獲得與政府合作帶來的經濟利益，其兼具網絡信息審查的壓力和動力。運用對網絡表達所具有的先天技術控制權，其能夠輕易地幫助政府實現對網絡空間輿論場的全景式治理。因此，網絡信息內容的公私法混合治理已經成為控制公共話語的新模式。在自媒體時代，對言論自由最大的威脅不是政府試圖對用戶生產的內容進行審查和過濾，而是政府與商業網絡平臺合作進行用戶內容管理。2010年的維基解密事件就是政府借助網絡平臺對網絡表達進行規制的典型案例。2011年1月，美國司法部組建大陪審團調查維基解密事件，要求著名社交平臺推特提供與維基解密相關的“所有記錄”，并不準向任何人泄露此次調查活動。推特雖然成功拒絕執行了關于維基解密的聯邦禁言令，但在窮盡所有上訴途徑后，推特最終被迫將維基解密的有關數據提交美國司法部。在我國，《網絡安全法》和大量關于網絡信息內容的行政法規和部門規章中，網絡平臺企業對在其平臺上生產和傳播的網絡內容所具有的審查義務和法律責任，都占有相當大的比重。而近年來互聯網信息內容監管執法部門開展的多次整治網絡不良信息的“凈網”專項行動，也主要依靠網絡平臺企業采取刪除、封號、屏蔽等技術手段和措施予以配合。

網絡平臺對網絡空間表達擁有絕對技術控制權，既能決定某些信息能被網絡受眾接收，也能讓另一些信息無法傳達至受眾，從而左右網絡輿論的走向。網絡平臺所具有的算法推薦、置頂、加精、熱榜、熱搜、搜索排名等技術權限，可以將某些特定信息從互聯網海量信息中脫穎而出，獲得用戶的優先瀏覽權，從而占據用戶先入為主的思維資源，并傳達網絡平臺認可并意圖傳輸的價值共識和觀念體系。網絡平臺在引導用戶關注點方面所具有的技術壟斷權因缺乏有力的外部監督制約，易成為平臺謀取不正當利益的尋租工具。例如，濫用各種技術權限，生產、傳播、強化有利于相關利益主體的網絡內容，類似于傳統媒體下的有償新聞，但具有更大的隱秘性和更廣泛的傳播影響力。再如，部分搜索引擎平臺利用網絡用戶對自然搜索結果客觀公正性的信賴利益，對付費搜索廣告不加以顯著標識，而是混同于自然搜索結果，甚至置于自然搜索結果之上，給虛假廣告以可乘之機。2016年成為網絡輿論熱點的“魏則西事件”中，21歲的大學生魏則西被百度搜索結果誤導，前往一家非正規醫院就診導致死亡。直到2016年國家網信辦頒布《互聯網信息搜索服務管理規定》后，搜索引擎平臺才醒目區分自然搜索結果與付費搜索信息，并對付費搜索信息加以顯著標識。

與此同時，網絡平臺還可利用其對注冊用戶言論所具有的后臺管理和編輯權限，有選擇性地過濾、刪除某些網絡信息，對用戶投訴和舉報的處置也具有極大的自由裁量權。網絡平臺屏蔽、刪除用戶言論所依據的服務協議屬于“標準”而不是“規則”。規則相對簡便易執行，幾乎沒有自由裁量權，雖然規則本身也存在分歧和沖突，但司法救濟可在一定程度上彌合這些沖突。而標準通常含糊不清且具有開放性，決策者執行標準時易任意妄為或帶有偏見。(3)See Kate Klonick, The New Governors: the People, Rules, and Processes Governing Online Speech,131 Harvard Law Review 1598，1631(2018).網絡平臺擁有的網絡言論把關權自由裁量空間巨大，且缺乏有力外部監督和司法救濟，一旦被濫用，將對用戶的言論自由、知情權和輿論監督權構成極大限制和干預，擾亂健康有序的網絡生態。網絡平臺的刪帖行為可分為三種類型。一種是出于維護公共利益的需要，依據網絡安全方面的法律法規或行政規章的規定，刪除不符合“七條底線”和“九不準”的網絡信息。這種類型的刪帖行為具有明確的法律規則依據，具有維護公共利益和互聯網健康秩序的正當性。另一種刪帖行為出于行政利益的需要。在網絡空間出現涉及公權力部門及其官員的負面評論時，為維護所謂“政府形象”和官員的名譽，對網絡平臺施加行政壓力，對涉及公權力的批評性言論進行屏蔽、過濾。這種類型的刪帖行為如果將網民正常的意見表達進行不當刪除，導致網民的負面情緒無法得到合理釋放，易激化官民矛盾，危及社會和諧穩定。同時，批評建議言論在網絡空間被壓制，也阻礙了網民對公權力的行使開展輿論監督，將使權力濫用和貪污腐敗變得有恃無恐。還有一種刪帖行為是受商業利益的驅動。如一些網絡公關公司將部分企業、個人維護良好的網絡聲譽的需求和網絡平臺具有的言論控制權視為商機，運用網絡輿論監測軟件和人工搜索，檢測出有關客戶公司的負面言論，并應其要求，聯系具有刪帖權限的網絡平臺工作人員對相關負面言論進行屏蔽，以此牟利或達到其他目的。網絡有償刪帖造成網絡信息傳播扭曲而失真，一些事關公眾利益的真相被掩蓋，有可能給公眾人身、財產造成損害，同時也易造成企業間的不正當競爭，擾亂正常的市場經濟秩序。

二、內嵌于“服務協議”中的網絡平臺權力規制難題

網絡輿論生態治理任務復雜嚴峻而政府力有不逮，網絡平臺企業卻能對網絡言論自由施加巨大影響力，這成為政府尋求網絡平臺商協助規制網絡信息內容的重要驅動力。但與傳統媒體時代不同，作為信息生產和傳播“管道”掌握者的網絡平臺企業是私主體，與網絡監管和執法部門并不存在行政隸屬關系或經濟控股關系，網絡監管和執法部門無法通過事前許可加事后審查的行政手段，對網絡空間中的有害內容進行直接高效的監督和治理。因此，在網絡媒體時代，傳統的由行政執法部門行使的傳媒監督管理權在網絡實踐中已經主要由網絡平臺企業代為行使。在理論上，有學者將這種私主體行使公權力的行為稱之為“私人規制”，即“雖然在性質上是私主體，但是其制定規則、標準，實施監督和懲戒的行為，具有客觀‘公權力’的效果”。(4)胡斌：《私人規制的行政法治邏輯：理念與路徑》，載《法制與社會發展》2017年第1期。但在法律上，這種“權力代為行使”行為尚無法找到正當性依據。網絡平臺商既未獲得法律的明確授權直接取得行政主體的法律資格行使網絡內容審查權，也未獲得行政機關的授權或委托以其名義行使相應網絡信息內容管理權限。

法律實踐的超前發展倒逼立法進行變革。為了更好地利用網絡平臺加強網絡信息內容審查，為網絡平臺行使相應監管權提供法律正當性基礎，各國紛紛致力于通過立法的形式給網絡平臺商設定網絡信息內容審查的法定義務。即使是奉行“網絡中立”原則多年的美國，也形成了由憲法第一修正案、聯邦成文法、專門法、司法判例、州立法、國際法等組成的完備的網絡內容監管和治理法律體系，其中網絡運營商和網絡平臺服務商的信息審查義務始終貫穿其整個網絡法律體系。(5)參見劉恩東：《美國網絡內容監管與治理的政策體系》，載《治理研究》2019年第3期。其他國家的網絡立法，無論是采取統一立法模式還是分散立法的方式，網絡服務提供商的信息審查過濾義務和責任都構成其立法的重要組成部分。我國為了充分利用網絡平臺高效、便利識別、過濾和處理不良信息方面的優勢，以《網絡安全法》為基本法，根據互聯網平臺不同業態特點，構建了以平臺義務為主體的互聯網法律規制體系。在這一規制體系中，平臺信息內容審查的行政法義務從事后協助義務不斷擴充至事前審查和事中監管義務。如果網絡平臺商未按照相關法律法規要求履行法定義務，就需要承擔相應的法律責任。

以立法形式課以網絡平臺商普遍、主動的網絡信息內容審查義務，實現了將網絡內容的行政規制職責從公權力主體向私權力主體轉移。但與行政職責對等統一的內容審查行政職權，仍然無法通過有效的法律機制賦予網絡平臺商。傳統行政法下的行政授權、行政委托、行政民營化都不足以適用于平等主體一方以自己的名義對另一平等主體行使行政職權并承擔相應責任的特殊情形。對于政府與網絡平臺商在信息內容監管方面的合作規制實踐，有國外研究者稱之為新型的公私合營(PPP)。(6)相關研究參見Niva E. Koren, Eldar Haber,Governance by Proxy: Cyber Challenges to Civil Libeties,82 Brooklyn Law Review105,105-149(2016).在自媒體時代，網絡平臺商也無法如傳統媒體機構一般，借助雇傭關系或媒介資源的壟斷地位，對所聘記者或使用其媒體平臺發表言論的作者，進行“三審三校”的信息把關。對于這種在公法義務壓力下、私主體對獨立的言論發布者進行的信息審查，國外不少研究者稱之為“附屬審查”(Collateral Censorship)。(7)相關研究可參見Jack. M. Balkin, Free Speech and Hostile Environments,99 Columbia Law Review2296, 2296-2305(1999); Jack M. Balkin, Virtual Liberty: Freedom to Design and Freedom to Play in Virtual Worlds, 90 Virginia Law Review2095, 2095-2098(2004); Felix T. Wu,Collateral Censorship and the Limits of Intermediary Immunity,87 Notre Dame Law Review293, 293-350 (2013).未被賦予行政職權的網絡平臺商在信息內容審查方面與網絡用戶發生權利義務關系的法律載體，只有其與用戶簽訂的“服務協議”“用戶協議”，這些協議在法律性質上是平等主體之間簽訂的互聯網服務合同，屬于私法調整的范疇。為了履行相關互聯網立法施加于網絡平臺企業的行政義務，避免承擔相應的公法責任，網絡平臺商只有將其應承擔的內容監管義務，直接規定在與用戶簽訂的表現為“服務協議”的格式合同條款中，才能為平臺商對用戶信息實施監管提供法律依據。僅通過瀏覽或點擊“用戶協議”或“服務協議”，用戶與網絡平臺商之間的互聯網信息服務合同即視為生效，由此產生的一切爭議糾紛將依據這一民事合同予以解決。民事合同應遵循意思自治原則，基于雙方真實意思表示而成立，但在互聯網信息服務合同中，用戶無法就合同條款與網絡平臺商進行協商，只能全盤接受，否則將無法使用網絡信息服務。

通過互聯網服務格式合同，網絡平臺商將其承擔的網絡監管行政義務轉化為合同義務，從而突破公私法之間的傳統藩籬，以私主體的身份，對公民網絡言論自由這一憲法性權利進行直接規制。在這種網絡內容監管新格局中，用戶處于明顯的相對弱勢地位，網絡平臺行使公法權力，卻披著私法的外衣，逃逸了與公權力相伴相生的權力監督體系，由此產生權力的肆意性，如對政府網絡信息監管行為缺乏有效法律制約、對網絡平臺過度限制公民網絡表達自由缺乏合理救濟等。

(一)政府網絡信息內容監管行為缺乏充分的法律制約

政府網絡信息內容監管在行政立法和具體行政行為方面都面臨著一定的監督制約困境。

1.網絡信息內容監管多頭立法擴大了網絡平臺商的審查義務

目前，我國網絡信息服務領域缺乏全國人大及其常委會制定的綜合性的基礎法律，2000年實施、2011年修訂的《互聯網信息服務管理辦法》(以下簡稱《辦法》)作為行政法規，已是網絡信息服務領域的最高位階立法。其與網絡信息內容監管相關的職能部門頒布的大量部門規章和規范性文件，構成了網絡信息內容監管規范體系的主體部分。從作為基礎法的《辦法》看，其本身已經就網絡平臺的審查監管義務作出了許多明確具體的禁止性規定和審批審核要求。按照《立法法》的有關規定，其他網絡監管部門在制定有關規章時，其規定的事項應屬于執行行政法規的事項。但由于作為上位法的《辦法》位階不高，規章備案審查制度尚不完善，加上各類“專項整治行動”帶來的強規制壓力，有關規章和規范性文件常常突破《辦法》確立的平臺義務法律框架，規定了更加概括、寬泛的平臺審查義務。例如，要求網絡信息內容服務平臺制定本平臺網絡信息內容生態治理細則，健全用戶注冊、賬號管理、信息發布審核、跟帖評論審核、版面頁面生態管理、實時巡查、應急處置和網絡謠言、黑色產業鏈信息處置等制度。如對隨意拓展平臺義務的立法傾向不加以及時調整，有可能會抑制互聯網內容產業的創新發展。

2.網絡行政監管行為缺乏行政法的程序性保障

根據行政法的程序正當原則，網絡行政監管部門在對網絡違法信息做出行政處罰時，一般應經過調查、認定、聽取相對人申辯、說明理由等行政程序。在行政處罰程序存在瑕疵時，相對人可據此提起行政復議或(和)行政訴訟尋求行政或司法救濟。但在網絡媒體時代“政府—平臺—個人”的三元網絡內容監管模式中，行政監管部門與用戶并不發生直接的行政管理關系，而是“退居幕后”，由作為“監管代理人”的網絡平臺商，在互聯網信息服務合同中嵌入公法義務并借此獲得網絡內容監管職權。無論是按照相關立法確定的違法違規信息類型，還是根據網絡監管部門的行政命令、行政指導建議執行網絡信息審核、過濾、刪除等法定審查義務，都是對用戶的網絡言論表達權進行單方面的實質性處置。若用戶對這些監管措施產生異議，都無法依據行政法提起行政復議和行政訴訟，而只能依據僅具有形式意義意思自治的網絡信息服務合同提起民事訴訟。不少美國學者也發現了“網絡服務協議”在網絡行政監管行為和用戶之間的“隔離”效果，有論者指出：“互聯網協議合同有效地保護了政府的刪除信息請求免于受到憲法審查”；(8)Jacquelyn E. Fradette,Online Terms of Service: A Shield for First Amendment Scrutiny of Government Action,89 Notre Dame Law Review947,949(2013).還有的認為：“私主體開展網絡審查并不受憲法限制，其也沒有責任尊重言論自由和其他基本權利，因此，政府和網絡服務商之間非正式的公私合作，使得政府繞開了憲法的約束”(9)Niva E. Koren,Eldar Haber,Governance by Proxy: Cyber Challenges to Civil Liberties,82 Brooklyn Law Review105,106(2016).。網絡監管部門不直接面對行政相對人實施內容審查，規避了公民權利的相關保護機制，使其行使網絡信息監管之公權卻無對應之責任，導致權力因監督缺位而易被濫用。

(二)網絡平臺單方面處分公民基本權利而缺乏合理救濟

在網絡信息內容三元規制模式下，網絡信息審查標準由政府監管部門制定，由作為私主體的網絡平臺執行。掌權者與受權者之間形成法理上的代理人與委托人關系，因信息不對稱、授權不明確等因素，從而誘發代理人風險，并導致雙方都不信任的“囚徒困境”。甚至是越強化政府干預，違法犯罪現象就越嚴重，越是開展“嚴打”活動或“專項治理”，越可能發生代理人風險或逆向選擇。(10)參見唐清利：《公權與私權共治的法律機制》，載《中國社會科學》2016年第11期。在網絡信息內容監管方面，為了實現其在信息傳播領域的行政監管職能，政府傾向于在立法層面不斷強化網絡平臺審查監管的行政義務。抽象、模糊的信息審查標準，疊加日益趨嚴的平臺注意義務，使得網絡平臺不得不從嚴執行信息審查標準，以避免因違反法定行政義務而承擔相應的法律責任。而網絡平臺對用戶信息的審查，無論是過濾、屏蔽等事前審查，還是刪除、封號等事后審查，都是在單方面處分公民基本權利而脫離公法規則的約束。

1.網絡平臺趨嚴審查公民網絡表達自由具有多重動機

要求網絡平臺承擔主動、全面的信息審查注意義務，并為此承擔無過錯責任，是網絡平臺采用高于法定標準進行網絡信息審查的首要原因。一方面，網絡平臺面對海量的網絡信息，即使平臺不斷加大人工審查力度，窮盡所有過濾技術，也難以識別、過濾、刪除所有違法信息。而且，不斷增加內容審查人員、更新過濾技術，還將極大增加網絡平臺企業的運營成本，消解內容創新投入，這也成為平臺轉向更低成本的嚴格審查標準的重要因素之一。另一方面，網絡平臺既不是信息審查標準的制定者，也不具備對信息違法違規性進行事實與價值判斷的專業能力。目前網絡信息審查的法定范圍和標準，散見于以《網絡安全法》為基本法律、以《互聯網信息服務管理辦法》為行政法規的互聯網法律體系中。其中，《網絡安全法》對違法網絡信息的范圍進行了大致劃分，《互聯網信息服務管理辦法》基本是對《網絡安全法》所列違法信息的重復列舉，更具可操作性的《網絡信息內容生態治理規定》，雖然增加了網絡不良信息的認定范圍和標準，但對違法信息僅做了有限的擴充和具體化。其中，“謠言”“色情”“低俗”“庸俗”的認定需要復雜的事實認定和邏輯推理過程，“經濟秩序”“社會秩序”具有抽象概括性，加上兜底條款的設定，都讓不具備專業執法技術和能力的網絡平臺在進行信息審查時困難重重。且網絡平臺不僅要對明顯違法信息進行主動審查，還要對“苗頭性、傾向性”的信息進行預防性審查，加上結果主義的歸責標準，為了減少承擔行政法律責任的風險，網絡平臺只能執行寬泛的網絡信息審查標準。此外，網絡平臺還基于其他動機，致力于建立并執行平臺內部的網絡信息內容治理制度，這些動機包括保持持續的盈利能力、滿足現有的和潛在的業務合作伙伴對標記、過濾、刪除網絡信息的需求、維護社交媒體平臺社區秩序以吸引新用戶等。

2.網絡平臺單方面處分公民基本權利卻脫離公法規則的約束

網絡平臺與用戶簽訂的互聯網信息服務協議，雖然在法律性質上屬于民事法律合同，但事實上確立的是以處分公民基本權利為內容的行政管理與被管理關系。網絡平臺實際享有了規制網絡表達自由的規則制定權和實施權，以及與基本權利有關的爭議裁決權，但脫離了行政法基本原則，如信息公開透明、公眾參與、說明理由和公法審查等的制約。為此，有學者甚至認為，平臺經營商的行為可能類似于專制君主，他們聲稱要善意地行使權力，但是他們在規制網絡言論時會作出任意的排除和判斷。(11)See Jack M. Balkin,Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data,Private Governance,and New School Speech Regulation,51 U.C. Davis Law Review 1149,1195-1196 (2018).網絡平臺對網絡信息內容的規制可以分為事前預防性審查、事中舉報投訴處理和事后處置三個階段。以行政法律關系應遵循的基本原則為參照系可以發現，在網絡信息內容規制的各個階段，網絡平臺均對公民網絡表達權進行實際處分而未以行政法基本原則為遵循。

在事前預防性審查階段，大部分網絡平臺在網絡服務協議中列舉不得發布和傳播網絡負面信息的類型，同時建立以關鍵詞過濾為手段的技術性審查機制，從源頭上防止違法違規信息的生產和傳播。在這一階段，網絡平臺實際行使了類似行政立法的網絡內容審查規則制定權，應保障公眾廣泛參與行政立法。但實踐中網絡用戶往往無法參與違法違規信息的范圍和認定標準的制定，即使由網絡平臺單方制定的規則有損于其個人權利，其亦不具有修改異議權，且因對平臺信息服務的依賴性，一般都選擇全盤接受。而對于基于關鍵詞的技術性過濾機制，也因關鍵詞籠統、模糊，或實踐中未建立統一的標準體系而缺乏明確清晰的認定標準。

在事中舉報投訴處理階段，網絡平臺依據法律法規規定或用戶服務協議規定的用戶投訴舉報機制，對用戶提出的舉報投訴進行內部處置。“雖然網絡平臺具有的爭議處置權本質上是訴前的內部爭議裁決，并非終局性爭議判定”(12)郭漸強、陳榮昌：《網絡平臺權力治理：法治困境與現實出路》，載《理論探索》2019年第4期。,但鑒于網絡服務協議的民事法律合同性質和巨大的訴訟成本，網絡平臺對網絡內容爭議糾紛的裁決，實踐中往往是終局的。也就是說，網絡平臺實際上行使了準司法權，應履行公開透明、說明理由的正當程序。比如，對投訴舉報的數量和類型、投訴舉報處理過程和結果等信息應對廣大用戶進行公開，對每一項投訴舉報，應就處理結果對舉報投訴雙方當事人逐一說明理由，而不是提供格式化的處理決定。

在事后處置階段，網絡平臺根據主動調查或用戶舉報投訴，對其認定的網絡負面信息采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、禁言、關閉賬號等直接影響用戶網絡表達自由權行使的處理手段。網絡平臺對網絡負面信息的處理方式類似行政處罰，根據《行政處罰法》的規定，行政處罰的依據、種類、幅度必須對外公布，行政相對人對行政處罰有權陳述、申辯，對行政處罰不滿可提起行政復議和(或)行政訴訟。從網絡平臺的事后制裁措施看，其程度輕重不一，但各措施的適用標準及其之間的關系，并未在網絡服務協議或用戶協議中做明確說明。在救濟方式方面，雖然大多數網絡平臺都規定用戶在因發布違法不良信息被制裁后，可以提起申訴復核，但與投訴舉報處理決定一樣，這種申訴復核程序屬于平臺內部機制，只能依據網絡協議提起民事訴訟而不能訴之行政復議和(或)行政訴訟，而前者對公民基本權利的保護力度明顯弱于后者。

三、網絡平臺權力公法規制的理論進路

2021年1月8日，因時任美國總統的特朗普不滿美國大選結果，煽動一批支持者暴力沖擊美國國會大廈，美國社交網站推特以“擔心進一步煽動暴力的風險”為由，宣布永久封禁特朗普的個人賬號，在全球引發了人們對網絡巨頭企業過度限制言論自由的擔憂。德國總理默克爾表示，言論自由這一基本權利可以被干預，但要根據法律和立法者定義的框架，而不是根據社交媒體平臺管理層的決定。(13)詳見https://world.huanqiu.com/article/41TbjRFF4CK， 2021年7月23日訪問。言論自由在世界各國都屬于依據憲法予以保護的基本權利，對于網絡平臺在與用戶的私人法律關系中處分基本權利的行為，能否納入憲法的調整范圍，可從“國家行為”理論和“基本權利第三人效力”理論兩個憲法性理論中尋找法理依據。

(一)“國家行為”理論

對于憲法如何在私人關系中產生效力，學界較有代表性的理論主要是美國的“國家行為”理論和德國的“基本權利第三人效力”理論。在“國家行為”原則下，憲法規范只約束國家行為，私人行為不受憲法限制。只有其具有國家行為因素，如承擔公共職能、國家超越職權、國家不作為等，私人行為才適用憲法的基本權利規范。從表面上看，網絡平臺對網絡表達的審查監管行為實際承擔了國家保護公民基本權利行使的公共職能，具有國家行為因素，可以直接將其網絡審查行為轉化為國家行為進行約束。但是，“國家行為”理論建立在公法和私法截然不同的基礎上，直接運用這一理論約束網絡平臺對用戶基本權利的不當影響，將面臨一個基本問題：這一理論將與言論相關的利益沖突當然地視為言論者與政府間平衡的二元關系，這與網絡信息時代“言論者—網絡平臺—政府”的三元網絡表達監管模式不相契合。“國家行為”理論可能會過度簡化網絡條件下實際上更為復雜的各個權利和利益沖突。

網絡平臺對網絡信息內容的審查行為，同時具有公法和私法的雙重屬性和功能。在私法方面，網絡平臺的主要盈利模式是“注意力經濟”，其通過算法分析網絡用戶的內容偏好，對網絡內容和用戶進行精準匹配，通過最大限度滿足用戶的網絡內容需求，吸引用戶登錄平臺閱讀內容，盡可能延長用戶使用平臺的時間。一方面，這增加了用戶對網絡廣告的注意力，為網絡平臺獲取廣告收入；另一方面，用戶對內容匹配的滿意度越高，就越愿意提供能為平臺帶來巨大利潤的個人數據。在公法方面，網絡平臺需要根據互聯網法律法規和網絡監管部門制定的法定標準，對有害信息進行甄別、篩選、屏蔽、刪除等。這種公法和私法的不同屬性和功能交融在網絡平臺基于同樣的網絡內容作出的同一審查行為，你中有我、我中有你，已無法進行明確拆分。例如，某項網絡內容能給平臺帶來更多的盈利，平臺為這一內容提供更多可見性在私法上是合法的，但對于平臺同時應承擔的公法審查義務來說，卻未必是合理的。再如，網絡監管部門常常鼓勵或要求網絡平臺在平臺規則或“網絡社區公約”中嵌入公法上的有害信息標準，但最終決定網絡內容合法性的是網絡平臺制定、解釋和執行其內部自治規則的私法行為。

對于“國家行為”理論在互聯網言論自由領域的不適應性，美國學者也進行了反思，認為其不適應性具有三重原因：一是在電子化生態系統中，政府顯然并沒有損害個人權利的獨特權力；二是在網絡信息技術條件下，國家和網絡平臺公司所發揮的作用及其行為的后果已經趨于一致，以公私法的根本對立為主要內容的“國家行為”理論已經不適用；三是即使視網絡中間商擁有與網絡用戶一樣的言論自主權和自由，這一理論仍會破壞這些價值，因為與禁止和操控受害者的言論自由相比，這一理論一貫更傾向于保護加害人的言論自由。(14)See Moran Yemini,Missing in “State Action”: Toward a Pluralist Conception of The First Amendment,23 Lewis & Clark Law Review, 1149-1220(2020).

(二)“基本權利第三人效力”理論

關于憲法規范是否約束平等主體間的法律關系，另一個重要理論是以德國為代表的“基本權利第三人效力”學說。“基本權利第三人效力”是指傳統上針對國家權力的基本權利效力及于國家與公民關系之外的第三人，即拘束私人與私人之間的關系。(15)參見陳新民：《德國公法學基礎理論(上卷)》，法律出版社2010 年版，第330-386 頁。根據憲法的基本權利規范是否可直接適用于民事法律行為，基本權利第三人效力又分為基本權利對第三人的直接效力和間接效力。基本權利直接第三人效力說認為，憲法基本權利規范可作為法院裁決民事爭議的法律依據，在私人法律關系中直接適用。由于這一學說存在模糊公私法界限，導致公權力過多干預、甚至侵犯私人自治權等問題，有學者提出基本權利間接第三人效力說，認為基本權利不能對私人法律關系產生直接效力，基本權利規范只有轉化為具體法律，才能約束私法關系當事人。曾完全接受德國“基本權利第三人”理論的日本公法界，近年來也對這一理論進行了完全否定。我國也有學者對基本權利第三人間接理論進行徹底批判(16)參見李海平：《基本權利間接效力理論批判》，載《當代法學》2016年第4期。，有的學者甚至直接指出，基本權利對第三人無效。(17)參見黃宇驍：《論憲法基本權利對第三人無效力》，載《清華法學》2018年第3期。但鑒于網絡平臺依據網絡用戶協議或服務協議對用戶言論自由進行處分時，有可能侵犯用戶的基本權利，部分學者建議借鑒“基本權利第三人間接效力”理論，尋求運用公法規范拘束網絡平臺對網絡言論自由的規制權力。(18)參見陳道英：《互聯網條件下對我國〈憲法〉第35條的解釋》，載《中國憲法年刊》2015年第13卷；孔祥穩：《網絡平臺信息內容規制結構的公法反思》，載《環球法律評論》2020年第2期。

“國家行為”理論和“基本權利第三人效力”理論客觀上都將基本權利適用于私法關系，但因適用方式不同而具有截然不同的性質。適用“國家行為”理論的前提是私人關系中必須具有“國家行為”因素，是基本權利的消極保護方式，體現的仍然是公法—私法對立分離的法理思維。而“基本權利第三人間接效力”理論則主動適應公法和私法在法律體系和法律秩序中的相互融合和滲透，以一種更積極、直接的公民權利保護方式，即國家主動發揮能動作用進入私法領域保護個人自由。即使作為“國家行為”理論發源地的美國，也有一些學者建議借鑒德國基本權利第三人效力理論，約束網絡平臺權力，維護用戶言論自由。例如，美國網絡法之父萊斯格教授對德國基本法的第三人間接效力學說持贊同態度，他認為在網絡時代，對于來自私人的言論自由威脅，美國憲法無能為力，但在德國，不需要將私人行為轉化為政府行為即可適用憲法，在這一理論下，用戶的網絡言論自由能夠得到憲法保障。(19)參見[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網絡空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2009年版，第343-344頁。還有美國學者在探討對網絡平臺刪除用戶內容的決定進行司法審查時，不無羨慕地提到2018年德國法院運用基本權利第三人效力理論，在至少3個案例中，要求臉書公司在根據服務條款決定是否刪除網絡內容時，必須遵守基本權利規范。(20)See Hannah B. Wehba,Global Platform Governance: Private Power in the Shadow of the State,72 SMU Law Review27,77(2019).

我國法院對憲法基本權利條款在互聯網領域私人間法律關系中是否具有直接效力也持肯定態度。司法實踐中已經出現“金山安全公司訴周鴻祎案”“余麗訴新浪公司案”“方是民與崔永元名譽權糾紛案”等平等主體之間的網絡言論自由糾紛。在這些案例中，法院直接援引憲法的基本權利規范作為裁判依據，即法院認為公民個人可以向第三人主張言論自由。但對于網絡用戶因網絡平臺侵犯其言論自由而引發的民事法律糾紛，法院的態度卻很模糊。最高人民法院2009年發布的《關于涉及互聯網管理案件立案審査工作的通知》中，要求各級法院不予受理因互聯網監管審查引發的民事、行政糾紛。(21)參見陳道英：《互聯網條件下對我國〈憲法〉第35條的解釋》，載《中國憲法年刊》2015年第13卷。而在2018年我國成立首家互聯網法院后，最高人民法院在《關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》中列舉的互聯網法院受案范圍則基本是民事糾紛，唯一提到的行政糾紛僅指因行政機關做出互聯網信息服務管理、互聯網商品交易及有關服務管理等行政行為而產生的行政糾紛，將網絡平臺做出的互聯網服務管理行為引發的糾紛排除在外。

有學者提出，運用憲法對第三人的間接效力處理網絡言論自由案例具有可行性，“因為憲法對第三人間接效力從本質上而言并不是憲法的司法適用，而是法院對法律進行的合憲性解釋，而由法院進行合憲性解釋卻是完全能夠被我國的憲法制度所包容的”。(22)陳道英：《互聯網條件下對我國〈憲法〉第35條的解釋》，載《中國憲法年刊》2015年第13卷。另有學者提出，可將基本權利的保護要求，在互聯網立法中，以制定法的形式在私人間法律關系中實現具體化。(23)參見孔祥穩：《網絡平臺信息內容規制結構的公法反思》，《載環球法律評論》2020年第2期。從基本權利第三人效力理論應用于對網絡平臺權力進行公法約束的具體方式看，在互聯網立法中增加網絡平臺對用戶基本權利的保護要求，或在審理網絡平臺涉嫌侵犯用戶言論自由的民事法律糾紛時，通過對民法的轉介條款進行合憲性解釋，從而為用戶的言論自由提供司法救濟，均可彌補公法在涉言論自由的網絡平臺與用戶間民事法律糾紛中的缺位。但“將平臺的審查義務標準直接轉介于侵權責任法的安全保障義務之中，無異于抬高了技術標準，要求安保義務人承擔近似于無過錯責任的侵權責任。由此，會導致公法與私法之間的體系性碰撞”。(24)萬方：《公私法匯流的閘口——轉介視角下的網絡經營者安全保障義務》，載《中外法學》，2020年第2期。除此之外，對于確認網絡平臺與用戶間涉言論自由的權利義務關系具有決定性作用的互聯網服務協議，引入公法的實體正義價值和程序正義價值，既可對網絡平臺行為進行公法約束，又可防止公法對私法的不當干預，也可成為基本權利第三人效力理論應用于網絡信息內容公私法混合治理的有效方式，在我國當前法律制度實踐下，更具有現實性和可操作性。

四、網絡信息服務協議的實體性和程序性要求

網絡服務協議或用戶協議決定了網絡平臺和用戶間的權利義務關系，是網絡平臺實施互聯網內容規制的權力來源和主要依據。網絡平臺具有的公共屬性和對網絡公共領域所具有的強大治理權力，決定了網絡服務協議不能被視為普通的民事合同，而應嵌入公法的實體性和程序性價值。

(一)網絡信息服務協議的實體性要求——比例原則

比例原則起源于德國，是德國憲法與行政法領域的基本原則，后來不但逐漸被許多國家接受，而且突破公法領域，開始影響至刑法、訴訟法等領域，甚至傳播至法律性質截然不同的私法領域。(25)參見陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權利的性質》，載《中國法學》2017年第5期。不過，也有學者對比例原則的普遍化進行了反思，主張“比例原則應該寄生于一種‘限制公權力濫用’的觀念”，“在對其優勢和限度作出雙重承諾的前提下，積極主張它對保護公民權利和限制公權力濫用所具有的普遍意義”。(26)蔡宏偉：《作為限制公權力濫用的比例原則》，載《法制與社會發展》2019 年第6期。還有學者認為，“比例原則具有實現國家權力結構的平衡，實現權力與權利、權利與權利的平衡，實現政府與市場的平衡等多種功能”，“比例原則應當成為權力與權利行使的基本準則”。(27)劉權、應亮亮：《比例原則適用的跨學科審視與反思》，載《財經法學》2017年第5期。

在行政法領域，比例原則是指行政權力的行使要具有法律依據，而且實現行政目標所使用的行政手段要與行政目標達到最佳匹配，因達到行政目標而采取的行政行為導致的損害要降到最低程度。(28)參見劉權、應亮亮：《比例原則適用的跨學科審視與反思》，載《財經法學》2017年第5期。網絡信息服務協議是網絡平臺借以執行具有公法性質的網絡信息監管任務的民事格式合同，是公法與私法相互交融的中間地帶。在網絡信息服務協議條款中適用比例原則，就是要在網絡平臺保護基本權利的公法義務和平臺經營自主的私法自治之間達成恰當的比例，為網絡平臺過度干預公民網絡言論自由劃定公法的防火墻，同時強調和保障協議的私法本質，防止公法義務對契約自由的不當侵蝕，保證網絡平臺的經營自由和交易秩序，保護并推動互聯網產業的內容創新。

一般認為，廣義的比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則，但不少國家法院在適用比例原則時，開始重視審查行政行為目的的正當性，從而將比例原則的三個子原則擴充為四個。有學者認為，“完整的比例原則或合比例性審查包含正當/合法目的、適當性、必要性、狹義合比例性四個方面應是理論共識”。(29)蔡宏偉：《作為限制公權力濫用的比例原則》，載《法制與社會發展》2019 年第6期。為此，擬按照比例原則的四階子原則，對網絡信息服務協議的實體性要求進行逐一闡釋：(1)目的正當性原則。網絡平臺在對網絡信息采取過濾、刪除、屏蔽等可能影響用戶網絡言論自由的技術措施時，具有履行法律法規賦予的信息審查義務、遵守網絡平臺公約或用戶協議、維護良好網絡信息內容生態的正當性。如果因用戶身份、終端軟件環境或出于不正當競爭的目的而采取限制權利的行為，則視為不符合目的正當性原則。(2)適當性原則。在網絡服務協議的實體性要求上，比例原則的適當性原則具有兩個面向。一方面，法律法規為加強網絡空間公共治理要求網絡平臺承擔的信息審查義務應具有適當性。鑒于網絡平臺并不是信息審查標準的制定者，也不具備信息判斷的專業能力，如果要求網絡平臺承擔主動、全面的審查義務，將會產生信息審查的“避險效應”，導致網絡平臺采取的信息監管措施超過合理限度，妨礙了正常的信息傳播和交流，也會因不斷加大的信息審查成本而限制網絡平臺的經營自主。另一方面，網絡平臺對用戶采取的信息監管措施也要有助于凈化網絡生態、維護良好網絡秩序，不能為了規避承擔信息審查責任而對網絡信息矯枉過正，對用戶的網絡言論自由造成不當限制。(3)必要性原則。這一原則要求網絡平臺在對違法違規信息進行處理時，在過濾、刪除、禁言、短期封停賬戶、永久封停賬戶等眾多信息監管措施中進行恰當選擇。如果刪除就能凈化網絡空間，就不需要采取禁言措施。如果刪除不良信息后，同一用戶又反復生產或傳播類似信息，則采取禁言的措施就顯得有必要。(4)均衡原則，即狹義比例原則。網絡平臺通過網絡信息服務協議進行網絡內容規制時，為了實現網絡空間治理目標，必然會對公民的言論自由、隱私權進行一定限制。在網絡內容創業不斷蓬勃發展的當下，網絡內容規制還可能對用戶的財產權利產生不利影響。同時，網絡內容規制還可能造成不同用戶間的權利沖突，如言論自由與隱私權的沖突、信息權與財產權利的沖突。網絡信息服務協議要在實體上符合均衡原則，需要規定平臺在對違法信息進行處理時，要根據信息的內容、性質和不同社會危害程度，決定采取哪一種措施對用戶言論自由帶來的損害和影響最小，權利沖突下哪一種權利在具體情境中處于更重要的、需要優先保護的地位。同時，均衡原則還體現在網絡內容規制措施要與平臺技術審查能力、運營成本成比例，同時不能突破平臺過濾技術或不當增加企業成本。

(二)網絡信息服務協議的程序性要求——正當程序

網絡信息服務協議作為公私法關系匯集地，對其提出實體正義要求是為了防止公法對契約自由和意思自治等私法原則的侵蝕和破壞。而網絡內容監管從國家-言論者的二元模式向國家-私人規制者-言論者三元模式的轉變，使得程序性規則對于保護用戶基本權利的價值和作用尤為突出。正當程序原則在網絡信息服務協議中的應用，可以對平臺權力進行程序性約束，有效防止權力的肆意性，為網絡平臺處分用戶基本權利行為的結果公平提供過程保障。網絡平臺對網絡信息內容具有單方面運營、監管、制定并實施治理規則政策并對違法信息進行處置的權力，其行為性質已具備行政主體行使的行政行為的特征，行政主體做出行政行為應遵循的行政法程序也應體現在規定平臺和用戶權利義務關系的網絡服務合同中。

1.公開透明原則

在行政法領域，信息公開是權力的“防腐劑”。網絡平臺憑借技術、信息和平臺優勢，在網絡內容規制方面與用戶間存在明顯的信息不對稱。首先，網絡平臺是互聯網架構的搭建者、維護者和網絡內容過濾技術的掌握者；其次，網絡平臺是法定違法違規信息標準的執行者和平臺網絡社區內部監管標準的制定者；再次，缺乏用戶實質性互動參與，網絡平臺規制網絡內容的流程處于“秘而不宣”的狀態。為此，需要在網絡信息服務協議中貫穿公開透明原則，以彌合平臺與用戶間的信息鴻溝，對網絡平臺在內容規制方面的強勢有利地位進行合理限制。一是在服務協議中清晰、明確地載明平臺采取信息監管措施的具體依據，包括法律、法規規定的違法信息種類和平臺內部違法內容標準。二是在協議中公開說明實施內容規制的平臺內部機構、信息過濾的各種技術手段、所適用的具體辦法、環節和步驟。三是在協議中確定關于用戶信息披露和刪除的定期透明度報告機制，定期向用戶公開平臺依法、自主或根據舉報進行過濾、刪除的信息數量、種類及針對不同種類信息采取不同監管措施的具體標準等。目前，世界主要互聯網巨頭，如谷歌、臉書和油管等，都建立了年度透明度報告制度。我國國內互聯網平臺也應建立類似透明度報告機制，以信息公開促使平臺嚴格限制對用戶言論表達的不當干預，也為互聯網用戶的網絡表達行為提供預期和指導。我國于2021年8月20日頒布的《個人信息保護法》中，已經規定網絡平臺要定期發布個人信息保護社會責任報告，這標志著建立信息公開機制已經成為網絡平臺的法定義務。

2.說明理由

網絡平臺對用戶內容做出的處理決定，無論是刪除、屏蔽還是封禁賬號，都對用戶的網絡表達自由構成不利影響，應比照行政程序的說明理由制度，提供充分的理由說明。“如果平臺未能發布有關他們如何、何時以及為何對網絡內容采取措施的信息，只會讓人懷疑他們正在以任意或毫無根據的方式應用自己的(秘密)規則。”(30)Hannah B. Wehba, Global Platform Governance: Private Power in the Shadow of the State,72 SMU Law Review27，74(2019).當然，鑒于網絡服務協議的格式合同性質和網絡平臺需要審核的海量信息內容，在處理每一條違法違規信息時都逐一說明理由，既不現實也不經濟。可能的解決辦法是，根據違法違規信息的不同種類，分別為用戶提供不同的處理依據。在用戶收到一類處理依據并提出異議時，再根據所涉信息的具體內容提供更細化和特殊的理由進行說明。

3.公眾參與

網絡平臺私主體的性質和互聯網即時性、全球性和交互性的特征，決定了對網絡平臺的規制應實行以自我規制為主、政府規制為輔的合作規制，或稱為“受規制的自我規制”。從平臺經濟的角度看，自我規制為主的平臺規制模式，對于釋放網絡平臺數字經濟活力，鼓勵互聯網新技術、新業態創新具有不可替代的價值。但在網絡內容治理領域，網絡平臺的網絡內容治理實際上履行了公法上的網絡監管權，對用戶的基本權利構成實際處分，因此，網絡平臺的自我規制也應以開放的態度，吸收用戶等利益相關主體參與全過程的網絡內容治理措施的制定和實施。當然，面對即時、海量、多樣化的網絡表達內容，在網絡內容治理中加強公眾參與需契合互聯網自身規律，體現便利和高效的原則。例如，在對平臺隱私政策、服務條款和網絡社區標準進行修改時，除了對用戶盡到通知義務外，應設置專門評論發表、收集、反饋機制，讓用戶實際參與內容規制標準的制定。又如，可引入第三方評估機制，加強對網絡平臺內容規制的外部監督。2018年11月，互聯網巨頭公司臉書成立了一個獨立的內容監督機構，對用戶發布的內容進行上訴審查并向臉書提出內容審核的政策建議。臉書監督委員會的設置在為用戶參與網絡平臺治理和網絡內容審核方面開了先河。從我國的角度看，正式頒布的《個人信息保護法》規定網絡平臺應成立個人信息處理活動的外部監督機構，對網絡平臺的網絡內容規制引入公眾參與和外部監督機制，也有望提上立法日程。

4.申訴救濟

實踐中，網絡用戶協議規定網絡平臺主動發現違法違規信息而采取刪除、屏蔽、注銷賬號等審查措施時，主要基于平臺自身判斷單方面作出處理決定，受處理用戶一般缺乏申訴救濟渠道。對于因其他用戶舉報而發起的內容審查，一些服務協議，如《微信軟件許可及服務協議》，甚至規定可不經通知隨時對相關內容進行刪除、屏蔽，申訴處理依據與過程的透明度都不足。網絡平臺與用戶間因內容監管行為引發的糾紛具有海量、輕微的特點，不適宜運用仲裁或訴訟等用于解決重大糾紛的救濟手段，也不宜采取行政法上正式的行政裁決或行政聽證制度，這些公法上的正式救濟渠道都存在救濟成本高、耗時長的問題，難以適應互聯網發展規律和網絡平臺自身運營需要。較為可行的方式是由網絡平臺在網絡信息服務協議中設定非正式的內部申訴程序，允許用戶就違法違規信息標準、處理結果的合法性和正當性提出辯解和申訴。該內部申訴程序具體設計可由平臺根據自身特點和運營需要自行決定，但要以用戶需求為導向，易于識別、便于使用，并提供投訴處理的程序保障和組織保障。在程序方面，要規定網絡平臺及時將被禁止信息的處理結果及時告知投訴人或其他相關人員并提供理由說明。如2021年2月22日施行的《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》首次對網絡信息服務平臺的申訴救濟機制進行具體規定，要求公眾賬號信息服務平臺應當在顯著位置設置便捷的投訴舉報入口和申訴渠道，公布投訴舉報和申訴方式，健全受理、甄別、處置、反饋等機制，明確處理流程和反饋時限，及時處理公眾投訴舉報和生產運營者申訴。在組織保障方面，可參考德國2017年通過的《網絡執行法》，要求網絡平臺對申訴情況進行定期檢查，對申訴處理人員定期進行培訓。

結 語

網絡信息傳播技術的變革催生了“政府—平臺—個人”的三元網絡內容監督模式，作為網絡信息傳播關鍵節點的網絡平臺，既在網絡言論自由方面極大賦權于網絡用戶，又因其強大的信息和技術優勢而成為網絡言論“天生的審查者”。對于以“私法”之名行“公法”之實的網絡平臺權力，在理論進路上可納入“基本權利第三人效力”的憲法性理論框架以尋求公法約束與私法自治之間的法律平衡。在法律實踐上，鑒于網絡服務協議或用戶協議是網絡平臺實施內容規制的主要依據，應對其提出公法上的實體性和程序性要求，從而將“基本權利第三人效力”理論有效應用于網絡信息內容的公私法混合治理，力求對網絡平臺的網絡內容規制權施加公法上的約束，防止其對公民的基本權利的不當限制，同時也要尊重其作為私主體的經營自由，維護并激發互聯網內容產業創新的動力和活力。