涉外繼承中“必留份”的法律適用

王詣博

一、問題的提出

在2011年4月《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)生效至今的10年間，我國涉外繼承糾紛多達400余起(1)本文對于2011年至2020年10年間的涉外繼承案件的檢索數據來源于中國裁判文書網，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html， 2020年12月24日訪問。，實務中有關“必留份”的法律適用案件亦不鮮見。(2)實務中有關必留份法律適用的案件，參見“譚某某、李某1與李某2、李某3等遺贈糾紛案”，上海市長寧區人民法院(2016)滬0105民初 20332 號民事判決書；“譚某某訴易某某遺贈糾紛案”，上海市第一中級人民法院(2017)滬01 民終11681 號民事判決書；“方某某等訴陳某某法定繼承糾紛案”，上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民一(民)終字第1610號民事判決書；“鐘某1與鐘某2、鐘某3等遺囑繼承案”，上海市第二中級人民法院(2017)滬 02 民終 3691 號民事判決書。所謂必留份制度，規定于《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1141條，“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。”(3)該條保留了原《中華人民共和國繼承法》第19條對于必留份的規定。另外，為明確司法實踐中對于必留份制度的適用，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》(以下簡稱《繼承法》意見)亦進一步對該制度規定了司法解釋。(4)最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第37條規定：“繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定”。

從法條的規定可以看出，我國訂立必留份制度的立法目的，在于對缺乏勞動能力又沒有生活來源的法定繼承人之生存權給予保護，對立遺囑人之遺囑自由進行限制。因此，必留份制度是一項對立遺囑人處分自己個人合法財產的權利進行強制性限制的法律制度。(5)參見夏吟蘭：《特留份制度之倫理價值分析》，載《現代法學》2012年第5期。

無論是在大陸法傳統國家還是英美法傳統國家中，為尋求實現被繼承人處分自己財產的自由與保護家庭成員正當權益之間的平衡，通常都會對遺囑自由進行一定程度的限制(6)參見張玉敏：《繼承法律制度研究》，華中科技大學出版社2016年版，第158頁。，如特留份制度、遺屬供養制度、遺屬保留分制度等。(7)有關上述制度的詳細介紹，參見魏小軍：《遺囑有效要件研究：以比較法學為主要視角》，中國法制出版社2010年版，第150-151頁。其中，大陸法系的特留份制度由于更加充分地體現了社會本位的立法理念，因此相較而言更具典型性，且為多數國家所采用。(8)參見郭明瑞、房紹坤、關濤：《繼承法研究》，中國人民大學出版社2003年版，第147頁。

無論是我國的必留份抑或是普遍適用于大陸法系國家繼承法律中的特留份，均屬繼承法的實質性內容。因此，在涉外繼承糾紛中，涉及“必留份”或者“特留份”時理應適用繼承準據法。然而與德國、日本等統一規定繼承準據法的國家不同，我國的《法律適用法》在立法體例上采用將法定繼承與遺囑并立的立法模式(9)參見李建忠：《論涉外遺囑法律適用制度的發展趨勢——兼論〈涉外民事關系法律適用法〉第32、33條的解釋與完善》，載《法律科學》2014年第1期。，將繼承沖突法分為法定繼承和遺囑兩個“范圍”，分別在第31條規定了法定繼承，在第32、33條規定了遺囑的方式與效力。上述立法體例在客觀上引發了三點有關必留份制度的法律適用問題：其一，在我國當下法定繼承與遺囑繼承分立的情形之下，涉外繼承中“必留份”的法律適用應當依據《法律適用法》第31條還是第33條指定準據法？即必留份制度的識別問題；其二，在為必留份制度定性之后，適用我國現行《法律適用法》的規定是否可以充分解決必留份的法律適用問題？其三，若前述問題的答案為否，必留份的法律適用問題應當如何解決？

二、必留份的識別

針對國際化的家庭生活，在處理涉外法律糾紛時，我們通常依賴于通過國際私法的途徑，適用沖突規范來為繼承、夫妻財產制等概括性的法律范疇確定以及適用準據法。(10)參見[日]溜池良夫：「國際私法講義」，有斐閣2005年版，第125頁。國際私法是連接的體系，沖突規范是架設在涉外案件與各國法秩序之間的橋梁。(11)See Raape Leo, J.von Staudingers Kommentar zum BGB und dem EG, VI.Band, 2.Teil, 9.Aufl, München, 1931, p.4.在適用沖突規范時，我們的首要任務是確認國際私法案件中所涉及的有關事實或問題屬于何種法律范疇。而對該事實或問題進行分類或定性，將其納入特定的法律范疇的過程，便是我們通常所說的識別。(12)參見韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2007年版，第126頁。

(一)必留份的立法經緯

依據薩維尼的沖突規則理論，國際私法與私法共享同一個法律關系的概念體系，對于法律概念的解釋自然也是一致的，因而兩者具有相同的識別體系。(13)參見宋曉：《國際私法與民法典的分與合》，載《法學研究》2017年第1期。當所有的法律制度都以同樣的方式對其私法進行分類時，為法律規則定性的多邊方法便能達到決定性的和諧。(14)See Friedrieh K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Transnational Publishers, 2005, p.71.然而，推動一國法律制度的構建與法律價值的形成的決定性力量是歷史的偶然性而非邏輯，各國法制度的形成必然與本國的歷史傳統、文化淵源等有著根深蒂固的聯系。

我國的必留份制度便是如此。必留份制度在大陸法系和英美法系都不存在(15)參見楊立新主編：《中華人民共和國民法典釋義與案例評注·繼承編》，中國法制出版社2020年版，第219頁。，是《繼承法》的創造(16)參見蔣月：《論遺囑自由之限制：立法干預的正當性及其路徑》，載《現代法學》2012年第5期。，追溯必留份制度的立法經緯可知，該制度源于《蘇俄民法典》通過“必繼份”對于特留份制度進行的改造。(17)參見楊立新主編：《中華人民共和國民法典釋義與案例評注·繼承編》，中國法制出版社2020年版，第219頁。有關《蘇俄民法典》中對于必繼份的規定，詳見《蘇俄民法典》第535條的規定。所謂特留份又稱遺留分，是為保障特定范圍內繼承人的遺產繼承利益而設，依據法律規定被繼承人必須以其財產的一部分，特留于繼承人，不得憑借遺囑自由處分的財產份額。(18)參見程維榮：《中國繼承制度史》，中國出版集團東方出版中心2006年版，第420頁。憑借特留份對繼承人進行保障時，首先以繼承人享有繼承期待權為前提，法律保障特留份權利人自遺產中取得與特留份相當的繼承利益的地位；(19)參見[日]潮見佳男：「相続法」，弘文堂2011年版，第277頁。其次該制度通常對權利人的保護范圍加以限定，多以配偶、被繼承人的后代以及直系尊親屬(父母)等法定繼承人為保護對象。(20)參見[德]Rainer Frank, Tobias Heims：《德國繼承法》，王葆蒔等譯，中國政法大學出版社2015年版，第201頁。

而必繼份則是將繼承保護的重心從特定范圍的法定繼承人移至“沒有勞動能力”的法定繼承人身上，然后以“必繼份”的形式對立遺囑人的遺囑自由進行限制，進而保障其近親屬的遺產繼承利益的制度。(21)參見張平華、劉耀東：《繼承法原理》，中國法制出版社2009年版，第278頁。由此可見，原本特留份的權利主體只需擁有特定的法定繼承人身份即為已足，是否缺乏勞動能力、擁有生活來源均在所不計。然而在必繼份模式下，特定的法定繼承人身份已從充分要件淪為要件之一，“沒有生活資料、沒有勞動能力”的生存窘況成了享有必繼份權利的另一要件。

我國借鑒《蘇俄民法典》的立法模式，在《繼承法》的起草和實施過程中，逐步確立了必留份制度。(22)必留份制度的確立，經歷了最高人民法院1963年《關于貫徹執行民事政策幾個問題的意見》(修正稿)、1978年《關于貫徹執行民事政策法律的意見》以及1984年《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》的三個階段，上述三份法律文件中皆強調了立遺囑人在遺囑處分時，必須為法定繼承人中的未成年人和無勞動能力人、無生活來源人保留應得的繼承份額。《民法典》繼承編中沿襲了《繼承法》對于必留份的規定。必留份制度是我國現行的繼承法律中限制立遺囑人遺囑自由的唯一手段(23)參見陳葦主編：《婚姻家庭繼承法學》，群眾出版社2017年版，第295頁。，該制度體現了我國力求達到立遺囑人自由處分遺產的權利與維護弱者利益以及彌補社會保障不足三者之間的平衡的價值追求。

(二)必留份的定性

自我國設立必留份制度以來，民法學界對于該制度的探討便經久不息。縱觀近20年來學界的討論，多集中于以下幾個方面：必留份與遺囑自由的限制；(24)有關必留份與限制遺囑自由的討論，參見蔣月：《論遺囑自由之限制：立法干預的正當性及其路徑》，載《現代法學》2012年第5期；徐振增、趙雅琨：《論遺囑自由之限制與我國繼承法的完善》，載《前沿》2010年第10期；段偉偉：《論我國限制遺囑自由的立法模式選擇》，載《湖北社會科學》2013年第4期等。必留份與特留份的比較法學研究；(25)有關必留份與特留份的比較研究，參見張華貴：《關于設立“特留份”制度的立法構想》，載《現代法學》2004年第4期；駱東升：《論遺囑繼承中的特留份法律制度》，載《東北大學學報 ( 社會科學版) 》2013年第5期；夏吟蘭：《特留份制度之倫理價值分析》，載《現代法學》2012 年第5期等。必留份的完善乃至存廢。(26)有關必留份制度完善與存廢的討論有很多，代表觀點參見王利明：《中國民法典學者建議稿及立法理由：人格權編·婚姻家庭編·繼承編》，法律出版社2005年版；梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：繼承編》，法律出版社 2013年版；張玉敏：《中國繼承法立法建議稿及立法理由》，人民出版社2006年版等。雖然有學者認為，從適用范圍上看，我國的必留份制度在遺囑繼承與法定繼承中均可適用(27)參見和麗軍：《論我國繼承法必留份制度立法之完善》，載《甘肅理論學刊》2014年第1期；王歌雅：《論繼承法的修正》，載《中國法學》2013年第6期；張平華、劉耀東：《繼承法原理》，中國法制出版社2009年版，第278頁。，但是學者們在對必留份進行上述討論的時候，均傾向于在遺囑繼承的范疇內展開，其原因是，在保護特定范圍內法定繼承人的遺產繼承利益、限制遺囑自由方面，必留份與其原型——特留份在功能上有著異曲同工之處。

此外，我國《民法典》給予了立遺囑人充分的遺囑自由(28)參見《中華人民共和國民法典》第1133條。，僅在被繼承人存在既缺乏勞動能力又沒有生活來源的法定繼承人的時候，為保障前述繼承人的生活，通過適用必留份制度為遺囑自由的行使設置了障礙。必留份的適用不以立遺囑人的意志為轉移，亦不能為立遺囑人以及當事人所回避、排除或變更。(29)參見許中緣：《民法強行性規范研究》，法律出版社2010年版，第25頁。因此，在強行性規范這一屬性上，必留份制度與特留份制度亦同出一轍。

再者，必留份與遺囑的實質有效性亦密切相關。涉外遺囑繼承糾紛中，考察一份遺囑是否實質有效端看遺囑的內容是否符合法律的規定。(30)參見杜濤：《涉外民事關系法律適用法釋評》，中國法制出版社2011年版，第230頁。如果遺囑的內容侵害了民法對于必留份的規定，那么將導致該遺囑無效或部分無效，因此必留份與繼承人的繼承份額、遺產分配等遺囑內容的聯系均甚為密切，彼此之間實際是表里一體的關系。(31)參見[日]黃軔霆：「中國國際私法の比較法的研究」，帝塚山大學出版會2015年版，第128頁。

由于多邊主義的國際私法自始建立在民法的概念體系之上(32)參見宋曉：《國際私法與民法典的分與合》，載《法學研究》2017年第1期。，因此說國際私法對于某一法律概念的解釋與民法系出同源亦無不可。因此，當法院處理涉外案件中某一法律關系的識別問題時，天然地傾向于根據其國內法的概念來為該法律關系進行定性。(33)See Veronique Allarousse, A Comparative Approach to the Conflict of Characterization in Private International Law，23 Case Western Reserve Journal of International Law 479, 481(1991).因此，當民法將必留份劃分在遺囑繼承的法律范疇之內進行討論時，在國際私法領域將其識別為遺囑繼承便有了法理依據。鑒于此，我們認為將必留份識別為遺囑繼承更為適當。

三、適用現行沖突規則解決必留份法律適用將面臨的問題

我國現行沖突規范中有關遺囑繼承的規定見于《法律適用法》第32條和第33條。(34)《中華人民共和國法律適用法》第32條規定：“遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立。”《中華人民共和國法律適用法》第33條規定：“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或國籍國法律。”第32條是關于遺囑形式有效性的規定，而第33條則通常用以解決有關遺囑實質有效性的法律適用問題。(35)遺囑的實質有效性主要涵攝立遺囑人的遺囑能力、遺囑的內容、遺囑的解釋與撤銷等方面。那么，依據《法律適用法》第33條的規定，是否足以適當地解決必留份的法律適用問題？

(一)第33條系屬的設置

《法律適用法》第33條在系屬的設置上，看似屬于無條件選擇適用的沖突規范類型(36)所謂無條件選擇適用的沖突規范，指的是人們可以任意的或無條件地選擇系屬中的若干連接點中的一個來調整某一涉外民商事法律關系的沖突規范。參見韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2007年版，第235頁。，實則似是而非。在無條件選擇適用的沖突規范中，存在兩個或兩個以上的連接點，當法官或者當事人根據連接點的指引找尋到多個準據法時，可以從這多個準據法中任意選擇適用任何一個準據法。《法律適用法》第32條就屬于典型的“無條件選擇適用的沖突規范”。

依據《法律適用法》第32條的規定，在為遺囑方式指定準據法時，有 5個連接點可供選擇——立遺囑人立遺囑時經常居所地、立遺囑人死亡時經常居所地、立遺囑人立遺囑時國籍國、立遺囑人死亡時國籍國以及遺囑行為地。當立遺囑人所立遺囑的形式符合上述5個連接點中任何一個地方的法律時，遺囑都得以有效成立。這種規定方式既被1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》采用，亦是諸多國家國際私法立法的通常做法。

之所以在遺囑方式上采用擇一適用的系屬設置方式，首先是出于對立遺囑人之遺囑自由的尊重。遺囑是立遺囑人生前最后意愿的表達，不應因法律對遺囑方式的苛刻要求而致立遺囑人的遺愿落空。擇一適用的系屬設置，可以提高法律關系成立或生效的可能性，從而盡可能地保證遺囑在形式上生效。(37)參見 [日]松岡博：「國際關系私法入門」，有斐閣2019年版，第24頁。其次，選擇性連接為法官和當事人提供了結果有效的方向指引。在確定準據法時，總是以促進遺囑的形式有效性為優先考量。

反觀《法律適用法》第33條遺囑效力的系屬設置，條文構造上“或者……或者……”的表達無法為法官或者當事人提供有效的結果指引，因此并不是典型的無條件選擇適用的表述方式。這意味著在解決遺囑效力的法律適用時，將面臨至多4個國家法律同時適用的情形。應優先適用哪一個國家的法律？特別是當甲國的法律制度與乙國的法律制度在處理遺囑效力問題時產生法律沖突時應如何解決？對于上述有可能產生的適用后果，第33條并沒有為我們提供明確的方向指引以及解決之道。與第32條相比，第33條雖看似采用的是擇一適用的系屬設置，但是其在條文的建構上是不完善的，在系屬的設置上是“非典型”的。

(二)因“非典型”的系屬設置而引發的適用隱患

由于《法律適用法》第33條采用的是“非典型”擇一適用的系屬設置方式，依據法條的指引找尋到4種可能的選擇之后，為遺囑效力確定準據法的進程便戛然而止。故而，若按照本條的指引為遺囑效力找尋準據法，有可能因為判斷基準不明、優先順位不清等原因，遭遇諸多法律適用上的難題，進而陷入法益保護上顧此失彼、法律適用上沖突重重的窘境。

以司法實務中(2018)粵0113民初3829號判決書為例，本案中被繼承人區某生前分別于2004年在中國內地立下公證遺囑、2005年在中國香港立下自書遺囑。一審法院認為，依據《法律適用法》第33條的指引，這兩份內容相互抵觸的遺囑，依中國法以及中國香港的法律均成立且有效。依據審判時我國《繼承法》意見的相關規定(38)最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第42條規定：“遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準……”。，內容相互抵觸的遺囑中有公證遺囑的，以公證遺囑優先。但依據中國香港《遺囑條例》的規定(39)中國香港《遺囑條例》第13條規定：“任何遺囑的全部或任何部分，均不得撤銷，除非(a)借另一有效的遺囑而撤銷……”。上述法條來源于電子版香港法例，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap30?xpid=ID_1438402957523_002， 2020年12月23日訪問。，內容相互抵觸的遺囑以最后所立的遺囑為優先適用。據此引發了先后兩份內容相互抵觸的遺囑，公證遺囑與最后遺囑哪一份遺囑優先適用的法律沖突問題。(40)《民法典》對《繼承法》意見第42條做出了修改，于第1142條規定，遺囑人……立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最后的遺囑為準。由于多數國家規定最后的遺囑優先，我國《民法典》對既往規定的上述修改實際在很大程度上減少了法律沖突發生的可能性。

之所以產生前述法律沖突，究其根源在于《法律適用法》第33條在系屬設置上所存在的弊端。依據該條的設置方式，中國法與外國法同為準據法的概率非常高。然而，在中國法與外國法同為準據法，但彼此之間存在法律沖突的情形下，究竟應當適用哪一國家的法律？對此，第33條并沒有為法官和當事人提供明確的指引。

因此，第33條 “非典型”擇一適用的系屬設置，在為遺囑效力的法律適用提供眾多備選項的同時，亦降低了法律適用的穩定性與可預測性。(41)參見[日]黃軔霆：「中國國際私法裁判例研究(二) —— 遺言相続」，載帝塚山法學31卷1號(2020年)。最終何種準據法得以適用，歸根究底有賴于法官的自由裁量。(42)參見[日]黃軔霆：「中國國際私法裁判例研究(二) —— 遺言相続」，載帝塚山法學31卷1號(2020年)。然而，在判案時法官通常習慣于依賴基于自身既有的法律認知而形成的判案路徑，這有可能導致法官過于自由地行使裁量權，以得出適用法院地法的結論，即所謂的Homeward trend(回家趨勢)現象(43)有關國際私法中Homeward trend現象的分析，See Timothy N.Tuggey, The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Will a Homeward Trend Emerge, 21 Texas International Law Journal, 1986.，從而有違國際私法的最密切聯系原則。

(三)適用第33條解決必留份法律適用將面臨的困境

因《法律適用法》第33條“非典型”的系屬設置而引發的適用隱患，在必留份的法律適用問題上同樣無可避免。因為第33條無力回答當中國法與外國法均可成為準據法，但彼此的法律制度之間就必留份或特留份存在法律沖突時，哪一個國家的法律應當優先適用的問題。

以(2016)滬0105民初20332號判決書為例，本案中被繼承人甲為在臺灣有戶籍的美籍華人，2000年其與丙女(中國籍)在上海辦理結婚登記手續，并于同年在上海生育繼承人乙，丙與乙的經常居所地為上海。隨后甲在前項婚姻關系存續的情況下與丁女(新加坡籍)在新加坡登記結婚。2009年甲在臺灣病逝，生前留有代書遺囑。遺囑中載明，甲將自己所有的動產，以及甲與丁女共有不動產中，甲所持份額全數留給丁女。遺囑中并沒有為未成年繼承人乙保留遺產份額。丙與乙提起訴訟，主張對甲所留遺產的繼承權并要求分割遺產。

原告認為，被繼承人甲的遺囑侵害了其子乙的繼承權，違反了中國的法律，因此，該遺囑因違背公序良俗應屬無效。有關本案中遺囑效力的認定問題，一審法院認為，依據《法律適用法》第33條的規定，被繼承人甲所立之代書遺囑，符合我國大陸以及臺灣地區的法律規定，應為有效。據此，我國大陸以及臺灣地區的法律均可以成為解決本案中遺囑繼承法律適用的準據法。繼承人乙的遺產繼承利益，亦將適用中國法或者我國臺灣地區的法律加以保障。我國臺灣地區法律中沒有關于必留份制度的相關規定，但是在臺灣“民法”第1223條規定了特留份。(44)我國臺灣地區“民法”第1223條規定：“繼承人之特留份，依左列各款之規定：一、直系血親卑親屬之特留份，為其應繼分二分之一。二、父母之特留份，為其應繼分二分之一。三、配偶之特留份，為其應繼分二分之一。四、兄弟姊妹之特留份，為其應繼分三分之一。五、祖父母之特留份，為其應繼分三分之一。”上述法條來源于臺灣法規資料庫， https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=B0000001，2020年12月11日訪問。那么，有關必留份或特留份的法律適用，將會面臨以下情形：

情形一：法官可能基于對必留份制度的既有認知以及由此認知而形成的路徑依賴，直接判定適用中國法作為遺囑效力的準據法。但由于臺灣法亦是遺囑繼承法律適用的準據法，且第33條在系屬的設置上并沒有為當事人或法官提供明確的結果有效指引，如果法官僅僅憑借其自由裁量徑直決定適用中國法，那么恐怕很難在法律適用上給出有說服力的法理依據。而且假設依據臺灣法在乙之外尚有其他特留份權利人，則適用中國法將無法保護該特留份權利人的繼承利益。

情形二：法官決定適用臺灣法作為遺囑效力的準據法，但臺灣法中沒有關于必留份制度的規定，繼承人乙僅可以依據臺灣法中關于特留份的規定，就應繼份的二分之一主張其繼承利益。由于特留份占遺產的比例固定，可能低于維持乙之生活所需必留份的額度，將導致乙的繼承利益無法得到充分保障。此外，假設乙不在適格的特留份主體之列，則乙的繼承利益仍會由于不符合特留份的規定而落空。

前述的必留份法律適用沖突，并非我國司法實踐中的個例。因此，在中國法與外國法同為準據法的情況下，有關必留份的法律適用，將會涉及三種法益的保護，即必留份權利人的財產繼承利益、被繼承人的遺囑自由、特留份繼承人的遺產繼承利益。在這三者之間法益保護應如何取舍，優先保護何種法益亦是法官無可回避的困境。

綜上，《法律適用法》第33條作為“非典型”選擇適用的沖突規范，并不是解決必留份法律適用問題最恰當的方案。若法官習慣性地決定適用中國法，則可能導致欠缺法理依據的自由裁量，而且還可能忽略對外國準據法上特留份權利人的保護；當適用外國準據法無法保障必留份權利人的繼承利益時，又將造成外國準據法與我國民法必留份制度之間的法律適用沖突。

四、解決必留份法律適用的路徑

既然依據《法律適用法》第33條的指引來解決必留份法律適用是不適當的，那么，在現行國私立法的框架內，是否存在其他可以用來解決必留份法律適用問題的路徑？是否有修改現行法以進一步完善法律適用規范的必要？

(一)適用公共秩序保留的可行性

縱觀我國涉外繼承糾紛法律適用的司法實踐，曾經出現過援用公共秩序保留來解決必留份法律適用的案例。(45)有關涉外遺囑繼承糾紛中援用公共秩序保留來解決必留份法律適用的案件，參見“譚某某、李某1與李某2、李某3等遺贈糾紛案”，上海市長寧區人民法院(2016)滬0105民初 20332 號民事判決書；“譚某某訴易某某遺贈糾紛案”，上海市第一中級人民法院(2017)滬01 民終11681 號民事判決書。以前述(2016)滬0105民初20332號案件為例，本案中，一審法院并沒有在遺囑效力的框架內解決必留份的法律適用問題，轉而通過援引公共秩序保留的方式來討論繼承人乙是否應受我國必留份的保護。

原審法院認為，依據我國繼承法律的規定，如果乙是既缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人，那么被繼承人甲應當在遺囑中為乙保留必要的遺產份額。否則，甲所立之遺囑將會因為違反我國的公共政策而在必留份的保護限度內部分無效。但是，由于乙由其母監護扶養，其并未處于既缺乏勞動能力又沒有生活來源的急迫情勢當中，因此，乙不屬于我國繼承法中必留份的法定繼承人。甲所立遺囑也不會因為沒有為乙保留遺產份額而違反我國的公共政策，從而引發必留份的法律適用。該案中法官對于必留份法律適用的處理方式表明，法官已經意識到通過遺囑效力的準據法來解決必留份法律適用的不妥之處，以及存在援引公共秩序保留來解決必留份法律適用的可能性。

公共秩序保留作為解決法律規則解釋問題的有效途徑(46)See Arthur Nussbaum, Public Policy and the Political Crisis in the Conflict of Laws, 49 The Yale Law Journal 1027, 1027(1940).，是各國通過法律維護本國利益的最后一道屏障。(47)參見高曉力：《國際私法上公共政策的運用》，中國民主法制出版社2008年版，第17頁。公共秩序本質上是一國的管制利益在沖突法上的表達(48)參見肖永平、龍威狄：《論中國國際私法中的強制性規范》，載《中國社會科學》2012年第10期。，一國法院始終保留以不符合公共政策為由而拒絕外國法律適用的權力。若根據沖突規范的指引，當原本應當適用外國法，但適用卻明顯不符合法院地國家的公共政策時，法官可以通過發動公共秩序保留來證明排除外國法適用的合理性。(49)See Fawcett James, Cheshire, North & Fawcett, Private International Law, 15th ed, Oxford University Press, 2017, p.364.

必留份制度的建立基于法定繼承人的親屬身份關系，設立初衷在于保障處于特別情勢中的法定繼承人的生存權、維護親屬身份的倫理價值以及實現家庭養老育幼的社會職能。(50)參見夏吟蘭：《特留份制度之倫理價值分析》，載《現代法學》2012年第5期。因此，若外國法的適用無法保證前述期待權利、倫理價值、社會職能的實現，便有可能招致公共秩序保留的發動。

不過，公共秩序的發動不應當是無條件的，相反，它的援用應當是克制而謙抑的。國際上對國際私法領域的公共秩序保留之主流觀點是“結果說”。(51)參見萬鄂湘主編，最高人民法院民事審判第四庭編著：《〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第45頁。“結果說”主張，只有在確信外國法的適用結果將導致法院地法律秩序的根本部分遭受侵害的情形下，才可援引公共秩序排除外國法的適用。(52)參見[日]神前禎=早川吉尚=元永和彥：「國際私法」，有斐閣2019年版，第85頁。公共秩序界定了選法規則中所隱含的對異常性適用結果的容忍外延(53)See Alex Mills，The Dimensions of Public Policy in Private International Law，4 Journal of Private International Law 201, 201(2008).，作為法律適用的“安全閥”，它的發動，必須在對適用外國法可能會給法院地社會造成危害的評估作出之后。(54)See M.Paul Lagarde，Cultural differences and ordre public in family private international law，73 L’Institut de droit international 1, 3(2005).

我國同樣采取“結果說”的觀點(55)參見萬鄂湘主編，最高人民法院民事審判第四庭編著：《〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第45頁。，而且在司法實務中，我國對援引公共秩序保留排除外國法的適用非常謹慎。(56)參見高曉力：《國際私法上公共政策的運用》，中國民主法制出版社2008年版，第132頁。最高人民法院認為，公共秩序擔負著維護國家根本法律秩序的功能(57)參見《最高人民法院民事審判第四庭關于能否裁定不予執行 (2003)貿仲裁字第0138號仲裁裁決的請示 的答復》( (2005)民四他字第45號)。，故應當將公共秩序的發動限定在維護中國法律的核心價值與秩序的維度之內。(58)參見萬鄂湘主編，最高人民法院民事審判第四庭編著：《〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第49頁。

由此看來，只有當外國準據法的適用將對我國法律的核心價值或者根本的社會秩序產生某種程度上的沖擊結果時，人民法院才有理由發動公共秩序保留。這不但對法官精確把握我國法律的核心價值與秩序提出了更高要求；同時，若是在每一件關涉必留份法律適用的涉外繼承案件中，都援引公共秩序保留來解決必留份的法律適用問題，無疑將造成對公共秩序保留的路徑依賴，進而導致公共秩序外延的“擴大化”和“虛泛化”。

因此，在解決必留份法律適用這一問題上，公共秩序保留并非上選之策。雖然可以將其作為“緊急情況下的最后武器”偶爾援用之，但不可以將其常態化，否則會使公共秩序保留演變為“公共秩序預留”，喪失其作為國際私法“安全閥”的消極防衛屬性。

(二)修改第33條系屬設置方式的可行性

徐國健教授在《法律適用法》立法之時便意識到，第33條采用“非典型”擇一適用的系屬設置方式將有可能引發的適用問題，并據此提出了立法建議——對于遺囑效力應僅規定一個適用法律，以避免法律適用沖突。即遺囑效力，適用立遺囑人選擇的法律。立遺囑人沒有選擇的，遺囑效力適用立遺囑人死亡時的慣常居所地法；沒有慣常居所地的，適用其死亡時的國籍國法律。(59)參見徐國建：《徐國建對涉外民事法律關系適用法二審稿的意見》，載《中國國際私法學會2010年年會暨涉外民事法律關系適用法研討會論文集(上)》，2010年9月。

上述建議便是通過修改系屬的設置方式，限縮法官的自由裁量，增加法條在適用過程中的穩定性與可預測性。具體說來，是將第33條從無條件擇一適用的設置方式轉變為有條件選擇適用的設置方式。有條件選擇適用的沖突規范，同樣會在其系屬中為某一法律范疇規定兩個或兩個以上的連接點，但只允許法官或當事人依順序或者有條件地選擇其中之一來確定準據法。

雖然《法律適用法》最終選用的是更為寬泛的結果選擇方法，但是，應當肯定上述立法建議在改善遺囑效力的法律適用問題上是有積極效果的。那么上述“對于遺囑效力，僅規定一個適用法律”的立法建議針對必留份的法律適用問題是否同樣可期？換言之，改變遺囑效力的系屬設置方式是否就可以妥善地解決必留份的法律適用問題？

在論證適用遺囑效力解決必留份的法律適用將面臨的困境時，我們曾言及，依據《法律適用法》第33條的指引為必留份指定準據法時，將會遭遇必留份與特留份的法律適用沖突。其原因在于我國必留份法律制度與特留份在權利主體的范圍以及立法初衷方面存在明顯差異。

首先，特留份更加注重權利主體與被繼承人之間在血緣上的親密程度，將權利主體的范圍限縮為法定繼承人中排序靠前，與被繼承人的關系更為親密的繼承人，強調權利人只需擁有特定的法定繼承人身份即為已足；必留份則更加重視權利人是否處于“既缺乏勞動能力又沒有生活來源”這一特別情勢當中，至于該繼承人位于哪一繼承順序則不予追究。

其次，雖然必留份制度與特留份制度都體現著對法定繼承人的保護，但兩者的側重點不同。特留份更加注重保護法定繼承人的繼承期待利益，因繼承期待權之故，法律雖然承認和保護遺囑自由，但遺產的一定部分亦必須遺留給法定繼承人。(60)參見史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學出版社2000年版，第4頁。而我國的必留份制度對于特定法定繼承人的特殊保護，蘊含著濃厚的社會福利色彩，更加注重對社會保障需求的回應。(61)參見楊立新主編:《繼承法修訂入典之重點問題》，中國法制出版社2016年版，第81頁。

由兩者的殊異可推導出，雖然在機能上必留份與特留份多有類似，但相較于特留份，必留份有其自身的特殊性。因此，即便效仿徐國建教授的立法建議，為遺囑效力規定一個準據法，只要根據沖突規則的指引，找尋到的準據法是外國法，即使該外國法規定有特留份制度，必留份權利人的遺產繼承利益仍可能無法經由特留份制度得到切實的保障。因此，基于我國繼承法對必留份權利人保護的社會福利考量，當存在需要保護的必留份權利人時，非將準據法指向中國法而不可行。

(三)設立單邊沖突規范的可行性

鑒于必留份制度的特殊性、強行性以及濃厚的社會福利性質，為保證我國必留份權利人的遺產繼承利益得到妥善保護，達到必留份制度與特留份制度之間的法律平衡，我們需要為必留份的法律適用設置一個必然指向中國法的沖突規則。為實現這一目的，國際私法理論上有多種立法的可選項，比如國際強制性規定(Internationally mandatory rules)或單邊沖突規范(Unilateral conflict rules)。(62)我國《法律適用法》第4條中對國際強制性規定的援引進行了規定。國際私法中對于“國際強制性規定”的稱謂不一而足，有關其界定與適用，參見肖永平、龍威狄：《論中國國際私法中的強制性規范》，載《中國社會科學》2012年第10期。

國際強制性規定在國際私法中并不是一個新現象(63)See Michal Wojewoda, Mandatory Rules in Private International Law: With Special Reference to the Mandatory System under the Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, 7 Maastricht Journal of European and Comparative Law.183.193(2000).，薩維尼在《現代羅馬法體系(第八卷)》中已經注意到國際強制性規定的存在，他認為，同公共秩序保留一樣，國際強制性規定亦應當被視為多邊選法規則的例外。當適用這種性質的國內法時，將引發排除外國法適用的法律效果。(64)See Friedrich Karl von Savigny, Private International Law and the Retrospective Operation of Statutes.A Treatise on the Conflict of Laws, and the Limits of their Operation in Respect of Place and Time, T.&T.Clark Law Publishers, 1880, pp.34-38.一般而言，根據傳統沖突法的規則，在沖突法分析之后，只有準據法才能適用于涉外案件中的法律問題。然而國際強制性規定基于其強制適用的法屬性，導致其可以無視任何經沖突分析而決定適用的法律被直接適用。(65)See Adeline Chong, The Public Policy and Mandatory Rules of Third Countries in International Contracts, 2 Journal of Private International Law 27, 40-47(2006).

國際強制性規定要求對屬于其調整范圍內的事項只能適用該規范，其不能為當事人所變更或規避(66)See Pierre Mayer, Mandatory Rules of Law in International Arbitration, 2 Arbitration International 274, 274(1986).，因而于待決事項而言，從法院地國的角度來看，它屬于典型的只指向本國法的單邊沖突規范。(67)參見卜璐：《國際私法中強制性規范的界定——兼評〈關于適用涉外民事關系法律適用法若干問題的解釋〉(一)第10條》，載《現代法學》2013年第3期。然而國際強制性規定與單邊沖突規范之間存在非常顯著的差異。

首先，從本質上來說，單邊沖突規范是一種選法規則，其本身并不直接規定涉外民事關系中當事人的權利和義務，而是通過為法律范疇設立連接點的方式來完成為特定的法律問題指定法院地法的使命。(68)See Frank Vischer, General Course on Private International Law, M.Nijhoff, 1993, p.236.而國際強制性規定則是具體的法律規則(69)參見徐東根：《論“直接適用的法”與沖突規范的關系》，載《中國法學》1990年第3期。，其必須包含實體內容，因為它是被國家認為對維護國家的政治、社會和經濟秩序至關重要而必須適用的法律。(70)See Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I).Article 8 Mandatory rules, COM (2005) 650 final, 15 December 2005.

其次，從適用的程序上看，單邊沖突規范從識別出發，經過沖突法分析之后，為特定的法律問題指定適用法院地法。而國際強制性規定的援引則無須經過沖突法的分析，它們就是特定法律問題的準據法(71)See Peter Hay, Contemporary Approaches to Non-Contractual Obligations in Private International Law (Conflict of Laws) and the European Community’s “Rome II” Regulation, The European Legal Forum (E), Issue 3 (2007), p.149.，若該問題落入其調整范圍，即使依據沖突規范的指引找尋到了其他準據法，依然要求排除其他準據法的適用。(72)See A Bononi, Overriding Mandatory Provisions in the Rome I Regulation on the Law Applicable to Contracts, Yearbook of Private International Law, 2008, p.293.

通過第三部分的論述我們得出，涉外繼承案件中引發必留份法律適用問題的癥結在于，若法官基于其路徑依賴習慣性地適用中國法，則可能忽略對外國準據法中特留份權利人的保護；而當適用外國法無法保障必留份權利人的繼承利益時，又將引發外國準據法與我國必留份之間的法律適用沖突。解決必留份法律適用問題的關鍵點是如何達到必留份權利人與特留份權利人之間的利益平衡。

顯而易見，適用國際強制性規定并不利于達成上述利益平衡。首先必留份并未上升至需要受國際強制性規定規范的重要程度(73)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第10條中列舉了應當適用《法律適用法》第4條強制性規定的情形，必留份并未包含其中。，其次必留份的法律適用并不排斥沖突法分析，而且如果依沖突規則的指引找尋到的準據法足以保障必留份權利人的遺產繼承利益，亦不會發生排除準據法適用的情形。所以，國際強制性規定并不適用于涉外繼承案件中必留份的法律適用問題。那么，設立單邊沖突規范能否解決必留份的法律適用的困境呢？

單邊沖突規范對于我國的國私立法并不陌生。我國曾以單邊沖突規范的方式對離婚以及因離婚而引發的財產分割問題做出了規定。(74)《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第188條曾規定，“我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚引起的財產分割，適用我國法律。”與我國國際私法關于離婚的上述規定相比，歐盟《實施在離婚和法定分居的法律適用領域加強合作的條例》(以下簡稱《羅馬Ⅲ條例》)對于單邊沖突規范的運用則更為審慎和嚴密。《羅馬Ⅲ條例》第10條規定，如果依據本條例第5條、第8條的指引所確定適用的準據法不存在關于離婚的規定時，或者以性別為由拒絕給予任一方配偶平等離婚或法定分居的權利時，應適用法院地的法律。(75)See COUNCIL REGULATION (EU) No 1259/2010 of 20 December 2010 implementing enhanced cooperation in the area of the law applicable to divorce and legal separation, also see the EUR-Lex site https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:343:0010:0016:EN:PDF.

上述規定以一種假設為前提，明確了不適用準據法而適用法院地法的兩種情形，即準據法中沒有關于離婚的規定，或者準據法不允許配偶當中的任意一方平等享有離婚或法定分居的權利。該規定表明，如果適用依沖突規則所指定的準據法將產生歧視，且此種歧視不但與歐盟法律范圍內牢固確立的基本價值相抵觸，而且將會導致某些不可接受的實質性結果發生時，條例便會通過第10條的規定改變原有沖突規則的運作，從而適用法院地法。(76)See Pietro Franzina,The Law Applicable to Divorce and Legal Separation under Regulation (EU) No 1259/2010 of 20 December 2010, 3 Cuadernos de Derecho Transnacional, 2011, pp.99-100, 121-122.因此，適用法院地法是條例對適用準據法將產生歧視性后果的補救。

我們認為，在解決必留份的法律適用問題上，可以借鑒上述《羅馬Ⅲ條例》的立法模式，為必留份的法律適用設置一個在某種特定情形下必然指向中國法的單邊沖突規范，以“但書”的形式綴于第33條遺囑效力的法條之后。具體表述為：“繼承開始時存在既缺乏勞動能力又沒有生活來源的法定繼承人，且該繼承人在中國境內有經常居所地的，如果依據前款規定所確定適用的準據法無法保障該繼承人的繼承利益，則必留份適用中國法。”

之所以將“在中國境內有經常居所地”作為劃定受保護的必留份權利人的空間標準，首先是因為《法律適用法》中經常居所地已取代國籍和住所，成為我國屬人法中最主要的連接點；(77)參見何其生：《我國屬人法重構視闕下的經常居所問題研究》，載《法商研究》2013年第3期。其次，必留份制度與我國的社會保障制度密切相關，在我國境內有經常居所是享受我國社會保障的前提條件，對此類必留份權利人是否加以保護將直接影響到我國社會保障制度的實施。而且必留份制度彰顯親屬身份的倫理價值，與我國的公共秩序關系密切，如果忽視對必留份權利人的利益保護，將導致令當事人無法接受的實質性結果發生，進而阻礙國際私法實體正義的實現。若外國法的適用足以保障必留份權利人的遺產繼承利益，則不會激發必留份的法律適用問題，只有當適用外國法不足以保障必留份權利人的利益時，中國法將作為一種補救措施，成為保障這一部分權利人利益的最后一道“安全閥”。

結 論

通過對必留份進行識別，確定在我國法定繼承與遺囑繼承分立的國私立法框架下，必留份制度應當落入遺囑繼承的適用范圍之結論。然而《法律適用法》第33條關于遺囑效力的規定，在類型上屬于“非典型”的無條件選擇適用的沖突規范，其對于系屬的設置會引發欠缺法的穩定性，以及可預測性不足的適用隱患，從而激發法官過于自由的行使裁量權。

在這樣的背景下，適用《法律適用法》第33條來為必留份指定準據法將會陷入繼承人利益無法得到保障、必留份與特留份法律適用沖突的窘境當中。因此，《法律適用法》第33條并非解決必留份法律適用的最適當方案。然而在現行的國際私法制度下，必留份的法律適用問題是無可回避的。必留份的法律適用如何在法律沖突的困局中突出重圍，援引公共秩序保留以及修改第33條的系屬設置方式都不是上佳之選。

我國《繼承法》立法之初便為必留份制度奠定了強行性規范的屬性基調，與特留份等限制遺囑自由的制度相比，其肩負著我國根深蒂固的社會福利傳統，在最大限度保護遺囑自由的同時，確保了對特別情勢下法定繼承人基本生活需求的保障。因此，如果在窮盡沖突規則的救濟之后，依然無法保障必留份權利人的繼承利益，那么為必留份的法律適用設立指向我國繼承法的單邊沖突規范，可以成為照進必留份法律適用困局的一道曙光。