論董事對股東出資的監督義務
——兼評“斯曼特”損害公司利益責任糾紛案

鄒學庚

一、問題的提出：由斯曼特案引入

我國《公司法》第147條第1款規定，董事、監事和高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。(38)在學理上，我國《公司法》第147條規定的勤勉義務與注意義務(duty of care)、善管義務等概念之間沒有實質性差異，本文在相同意涵上使用前述概念。參見趙旭東：《公司法學》，法律出版社2015年版，第312-314頁；朱錦清：《公司法學》，清華大學出版社2019年版，第627頁。其中，公司法對忠實義務的具體內容作出了“列舉加兜底”的規定(39)參見《公司法》第148條。，但對勤勉義務的具體內容未作規定，司法實踐中也未形成清晰、可操作的義務外延和規則。例外的是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》(以下簡稱《公司法解釋三》)第13條第4款(40)《公司法解釋三》第13條第4款規定：“股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規定的義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支持；董事、高級管理人員承擔責任后，可以向被告股東追償。”特別對公司增資時董事監督股東出資的勤勉義務作出了具體解釋和規定。依照該規定，董事消極不履行監督增資股東出資的勤勉義務致使出資未繳足的，應承擔相應責任。基于增資股東出資與發起人股東出資的同質性，自然導出的疑問是，董事對發起人股東的出資是否負有同樣的監督義務？若有，違反該義務應承擔何種責任？對此，公司法理論和實踐都未有明確結論。

2019年6月28日，最高人民法院(以下簡稱最高院)第一巡回法庭對斯曼特微顯示科技(深圳)有限公司(以下簡稱深圳斯曼特公司)、胡秋生、薄連明等損害公司利益責任糾紛案(以下簡稱斯曼特案)作出再審判決，以未履行向股東催繳出資的勤勉義務為由，撤銷了一、二審判決，改判胡秋生、薄連明等深圳斯曼特公司的六名董事就發起人股東South Mountain Technologies Ltd.(以下簡稱開曼斯曼特公司)未出資部分共計4,912,376.06美元向公司承擔連帶賠償責任。(41)參見深圳斯曼特公司與胡秋生等損害公司利益責任糾紛案，最高人民法院(2018)最高法民再366號民事判決書。該判決對“董事對發起人股東出資的民事責任”的裁判規則產生了顛覆性影響(42)在斯曼特案之前，司法實踐中董事往往無須對發起人股東未出資部分承擔賠償責任。例如，尹紀宏訴朱鏡春等股東損害公司債權人利益責任糾紛案，上海市第一中級人民法院(2015)滬一中民四(商)終字第1205號民事判決書；中國工商銀行股份有限公司臨沂市中支行與山東蓬達資產管理有限公司等合同糾紛案，山東省高級人民法院(2015)魯商終字第5號民事判決書。，猶如一把高懸的“達摩克利斯之劍”，使得董事暴露在隨時可能為股東未出資部分承擔連帶賠償責任的危險之中，一時間輿論嘩然。(43)相關媒體報道，參見《炸了！股東欠繳出資，最高院判決全體董事承擔連帶賠償責任》，載微信公眾號“裁判講堂”，2020年8月16日；王光明：《董事不能承受之重：股東欠繳出資的連帶責任》，載財新網，https://opinion.caixin.com/2020-08-04/101588485.html。被告胡秋生、薄連明等六名董事向最高人民檢察院(以下簡稱高檢院)申請了抗訴，高檢院成立了由副檢察長張雪樵、民事檢察廳副廳長肖正磊和檢察官顏良偉組成的辦案組，于2021年3月29日對斯曼特案舉行了網絡直播聽證。后續高檢院是否會抗訴？若抗訴，最高院是繼續維持還是徹底改判？皆未有定數。

鑒于斯曼特案確立的“董事對發起人股東出資負有監督義務和違反該義務須承擔連帶賠償責任”裁判規則的重大社會影響和現實意義，有必要在公司法理論上對該案展開深入、細致的分析，揭示其背后的法理，勾勒出董事對股東出資監督義務的輪廓，在豐富我國公司法董事受信義務理論的同時，助力司法實踐。

(一)斯曼特案的基本事實與裁判要旨重述

原告深圳斯曼特公司成立于2005年1月11日，系外國法人獨資公司，股東為開曼斯曼特公司，認繳注冊資本額1600萬美元。2005年1月11日至2006年12月29日，胡秋生、薄連明、史萬文、Kyle Ranson、John V. Harker、Mike Yonker共6人任深圳斯曼特公司董事；2006年12月30日起，賀成明、王紅波、李海濱、Kyle Ranson、Gregory Stevens、Peter Behrendt共6人任深圳斯曼特公司董事。胡秋生、薄連明、史萬文、賀成明、王紅波、李海濱(以下簡稱胡秋生、薄連明等六名董事)在擔任深圳斯曼特公司董事期間，同時也是開曼斯曼特公司的董事。深圳斯曼特公司章程規定，公司成立后90天內股東應繳付出資300萬美元，第一次出資后一年內應繳付出1300萬美元。開曼斯曼特公司于2005年3月16日至2005年11月3日分多次出資后，仍欠繳出資5,000,020美元。2011年8月31日，深圳中院作出裁定，追加開曼斯曼特公司為被執行人，在5,000,020美元范圍內對深圳斯曼特公司債權人捷普電子(蘇州)有限公司承擔清償責任。(44)參見捷普電子(蘇州)有限公司追加深圳斯曼特公司為被執行人案，廣東省深圳市中級人民法院(2010)深中法民四初字第54號民事裁定書。經強制執行，開曼斯曼特公司仍欠繳出資4,912,376.06美元。2013年6月3日深圳中院受理了深圳斯曼特公司破產清算案，破產管理人遂代表深圳斯曼特公司起訴胡秋生、薄連明等六名董事，對前述欠繳出資所造成深圳斯曼特公司的損失承擔連帶賠償責任。

一審認為，雖然通過對《公司法》第147條第1款的解釋，追繳股東欠繳出資屬于胡秋生、薄連明等六名董事應負勤勉義務的范圍，但是按時足額繳納出資是股東的義務而非董事的義務，深圳斯曼特公司未收到全部出資，系因股東未全面履行出資義務所致，而非胡秋生、薄連明等六名董事消極不履行勤勉義務或者未積極催繳股東履行出資義務所致，因此胡秋生、薄連明等六名董事的消極不作為與公司所受損失之間不存在直接因果關系。據此，一審法院駁回了原告的訴請。(45)參見深圳斯曼特公司訴胡秋生等損害公司利益責任糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院(2015)深中法破初字第8號民事判決書。二審維持了一審判決，認為在公司章程沒有明確規定胡秋生、薄連明等六名董事負有監督股東履行出資的義務、沒有證據顯示其消極未向股東催繳出資與公司所受損失存在因果關系情況下，原告的訴請于法無據。(46)參見深圳斯曼特公司訴胡秋生等損害公司利益責任糾紛上訴案，廣東省高級人民法院(2016)粵民破70號民事判決書。

最高院的再審判決顛覆了一、二審的裁判立場，支持了原告的訴請，其裁判邏輯是：首先，董事負有監督發起人股東出資的勤勉義務。理由有二：一是雖然《公司法》第147條第1款并未列舉董事勤勉義務的具體情形，但由董事的職能定位和公司資本的重要作用所決定，董事負有向未履行或者未全面履行出資義務的股東催繳出資的義務；二是在公司注冊資本認繳制下，公司設立時認繳出資的股東負有的出資義務與公司增資時是相同的，董事、高管負有的監督股東出資的義務也不應有所差別，故可參照適用《公司法解釋三》第13條第4款的規定，認定胡秋生、薄連明等六名董事負有向發起人股東催繳出資的義務。其次，胡秋生、薄連明等六名董事具有過錯。胡秋生、薄連明等六名董事同時又是開曼斯曼特公司的董事，對股東開曼斯曼特公司的資產狀況、公司運營情況均應了解，具備監督股東開曼斯曼特公司履行出資義務的便利條件。再次，深圳斯曼特公司受有損害。深圳斯曼特公司因未能清償到期債務被債權人申請破產清算，由此，股東開曼斯曼特公司未繳清出資的行為實際損害了深圳斯曼特公司的利益。最后，具備因果關系。胡秋生、薄連明等六名董事消極不作為放任了實際損害的持續，損失的數額即為股東開曼斯曼特公司欠繳的出資，故胡秋生、薄連明等六名董事未履行向股東催繳出資義務的行為與深圳斯曼特公司所受損失之間存在法律上的因果關系。據此，最高院判決胡秋生、薄連明等六名董事向深圳斯曼特公司連帶賠償4,912,376.06美元。(47)參見深圳斯曼特公司與胡秋生等損害公司利益責任糾紛案，最高人民法院(2018)最高法民再366號民事判決書。

(二)斯曼特案法律適用的分歧和問題

通過前文對裁判要旨的重述，不難發現三級法院在法律適用上的主要分歧有二：一是董事是否對股東出資負有監督義務。一審通過對《公司法》第147條第1款的解釋，認為董事負有催繳股東出資的勤勉義務。二審則干脆否定了該義務，認為由于法律和深圳斯曼特公司章程都沒有明確規定董事負有催繳股東出資的義務，因此難以得出董事負有前述義務的結論。再審以董事的職能定位和資本對公司關鍵性作用并參照《公司法解釋三》第13條第4款為理由，從《公司法》第147條第1款中解釋出董事負有催繳股東出資的義務。二是董事消極未履行該義務與股東未全面出資給公司造成的損失之間是否具有因果關系。一、二審均認為，董事消極未履行與股東未全面出資之間不存在法律上的因果關系，理由是出資是股東的義務而非董事的義務，董事是否催繳與股東是否出資之間沒有必然聯系。再審則認為，開曼斯曼特公司未繳清出資實際損害了深圳斯曼特公司的利益，胡秋生、薄連明等六名董事消極不作為的行為放任了這種損害的持續，故具有法律上的因果關系。此外，與一、二審法院不同，再審為證成胡秋生、薄連明等六名董事的賠償責任，進一步分析了過錯和損害兩個要件。

由上引出的一系列問題是：第一，董事應否負有對股東出資的監督義務？若有，該監督義務在法律性質上是注意義務還是忠實義務？抑或是一種獨立類型的信義義務？是全體董事的義務，還是部分董事的義務？第二，依法足額按時出資是股東的義務，股東未繳足出資是公司受有損失的直接原因，董事消極未履行催繳義務僅居于次要地位，最高院以“放任了損害的持續”為由，證成胡秋生、薄連明等六名董事消極不作為與公司受有損害之間存在因果關系，理由是否充分？第三，關于過錯的問題，最高院認為，胡秋生、薄連明等六名董事是共同董事，推定其對開曼斯曼特公司未全面履行出資義務是明知的，因而具有過錯。由此引發的疑問是，共同董事是過錯成立的必要條件嗎？若不是，在非共同董事的情形下，該如何認定過錯？第四，關于損害的問題，任何市場主體都可能陷入支付不能的狀態，股東未能按時足額出資，是董事對公司造成的損害，還是公司本應承擔的商業風險？這種損害在法律性質上是公司的商業損失，還是非商業損失？第五，關于責任形態的問題，再審判決胡秋生、薄連明等六名董事承擔連帶賠償責任是否具有法律或者約定的依據？第六，胡秋生、薄連明等六名董事承擔連帶賠償責任之后，他們之間的內部責任該如何分配？以上問題，是厘清董事對股東出資的監督義務及其法律責任并構建合理、清晰、明確的裁判規則，急需解決的理論難題。

此外，斯曼特案還有以下訴訟法問題有待進一步商榷：外方董事是否應為固有的必要共同訴訟的被告？(48)筆者認為，斯曼特案中，外方董事與中方董事在公司法上的地位都是董事，應屬該案的固有的必要共同訴訟被告。必要共同訴訟的相關闡釋，參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2016年版，第145頁以下。鑒于該問題并不聚焦于公司法，本文暫按下不表。

二、董事對股東出資的監督義務及其法律性質

絕大多數國家的公司法都規定董事對公司負有包括注意義務和忠實義務在內的信義義務，我國亦不例外。其中，注意義務要求董事在作出商業決策時必須盡到一個一般謹慎的人在同樣或者相似的情形下的注意，董事只要盡到該義務，即便決策失誤致公司受損，其亦受商業判斷規則的保護；(49)See William T. Allen & Reinier H. Kraakman, Commentaries and Cases on the Law of Business Organization, Williams & Wilkins, 2016, p. 229; also see Revised Model bus. Corp. Act § 8.30; Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations § 4.01.忠實義務要求董事在行使職權處理公司事務和財產(包括信息)時必須盡到善意的努力以增進公司的利益，否則，董事要為公司由此受到的損失承擔個人責任。(50)See William T. Allen & Reinier H. Kraakman, Commentaries and Cases on the Law of Business Organization, Williams & Wilkins, 2016, p. 283.可見，注意義務和忠實義務通常是對董事作出決策或者積極行為時的要求。

然而，在董事沒有意識到需要作出決策或者疏于對公司行為的監督、消極不作為導致公司利益受損的場合，董事是否違反了對公司的有關信義義務？未有清晰的答案。以斯曼特案為例，董事消極不監督/催繳股東出資致使公司受損，是否違反了對公司的信義義務？若是，該義務在法律性質上屬于注意義務還是忠實義務，抑或是構成一項單獨的、獨立的信義義務？恰好落入了這個幾乎空白的領域。

(一)董事應否負有對股東出資的監督義務

在探討董事對股東出資的監督義務之前，有必要先說明董事對公司所負有的一般監督義務。對此，我國公司法文獻鮮有涉及(51)國內既有的關于董事監督義務的文獻，主要是對境外案例的翻譯和解說。例如朱錦清：《公司法學》，清華大學出版社2019年版，第583-599頁；林建中：《注意義務的任務與極限：公司法的信義義務與金融風暴的省思》，載《交大法學》2014年第2期。，但有境外公司法學說和判例可供借鑒。

美國法院通過一系列判例，確立了董事對公司的監督義務，該義務要求，當董事知道或者應當知道公司出現違法或者其他可能致使公司受損的行為時，必須采取適當的行動，否則董事要對公司的損失承擔個人責任。(52)See Eric J. Pan, Rethinking the Board’s Duty to Monitor: A Critical Assessment of the Delaware Doctrine, 38(2) Florida State University Law Review 209, 209-210 (2011).在Francisv.United Jersey Bank(53)Francis v. United Jersey Bank, 87 N.J. 15, 432 A.2d 814 (1981).案中，美國新澤西州最高法院認為，董事在管理公司上需要盡到一般意義上的注意，包括對公司業務的熟悉、持續了解公司經營活動的狀態和財務狀況以及當發現公司存在違法活動時必須采取適當的措施。該案中，法院認為被告Mrs. Pritchard作為公司的董事，對公司事務沒有基本的了解，有義務知道公司的另外兩名董事(她的兒子)在對公司實施盜竊行為而不知情，沒有積極行使董事職權阻止損害的發生，判決其對公司損失承擔個人責任。無獨有偶，美國公司法立法和實踐的領頭羊特拉華州，通過Grahamv.Allis-Chalmers Manufacturing Co.(54)Graham v. Allis-Chalmers Mfg. Co., 188 A.2d 125 (Del. 1963).、In re Caremark International Inc. Derivative Litigation(55)In re Caremark Int’l, 698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996).、Stonev.Ritter(56)Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006).和In re Citigroup Inc. Shareholder Derivative Litigation(57)In re Citigroup Inc. Shareholder Derivative Litigation, 964 A.2d 106 (Del. Ch. 2009).四個具有影響力的典型案件，勾畫了特拉華版本的董事監督義務的基本輪廓。

在Graham案中，雇員違反聯邦反托拉斯法致使公司受損，股東提起派生訴訟要求公司董事承擔個人責任，理由是董事沒有采取適當的監控措施去防止公司雇員實施違法行為。特拉華州最高法院認為，在董事沒有發現存在違法活動的危險信號(red flag)之前，他們有權信賴下屬是誠實和正直的，沒有義務必須建立一套監視制度，因此，在董事們對雇員違法行為不知情的情況下，他們無需承擔個人責任。(58)Graham v. Allis-Chalmers Mfg. Co., 188 A.2d 125 (Del. 1963).在Caremark案中，特拉華州衡平法院對董事監督義務作出了與Graham不同的解釋，認為董事知道或者應當知道公司存在違法行為時，有義務去糾正。(59)In re Caremark Int’l, 698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996).也就是說，1963年特拉華州最高法院在Graham案中確立的“只要董事對公司違法行為不知情就不用為此承擔個人責任”的規則被特拉華州衡平法院所推翻。(60)在美國的司法體制下，下級法院并非不能作出與上級法院既有判例不同的判決，只不過它們通常不會這么做。Caremark案實質上擴大了董事承擔監督責任可能的范圍，也即在董事應當知道公司存在違法行為時，也負有義務去糾正，這與新澤西州最高法院在Francis案中的裁判邏輯如出一轍。

十年后，Caremark案確立的規則被特拉華州最高法院在Stone案中確認并重新表述，成為特拉華州現行的董事承擔監督責任的基本規則，即“董事承擔監督責任的必要條件是：(a)董事完全沒有構建任何報告、搜集信息的制度或者內部控制；或者(b)已經實施了這樣的制度或者控制，卻有意識地不去監督制度的運行致使他們自己未能獲取應當知悉的信息。在以上任何一種情況下對董事追究責任，都必須要證明董事對自己沒有履行信義義務是知情的。當董事沒有履行一個他們知情的義務，從而有意識地無視他們的職責，他們就會因沒有善意履行信義義務而違反了忠實義務。”(61)See Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006).而關于何謂“未能善意行事”，特拉華州最高法院在In re Walt Disney Co. Derivative Litig.案中作出了具體描述：未能善意行事是指，例如，受托人故意不以促進公司最佳利益的目標行事，或者受托人故意違反制定法，或者受托人有意識地不去履行一項明知的義務。(62)Brehm v. Eisner (In re Walt Disney Co. Derivative Litig.), 906 A.2d 27 (Del. 2006).三年后，特拉華州衡平法院在Citigroup案中確立了“董事通常無須為未能監控公司的商業風險而承擔個人責任”的規則。該案中，法院拒絕了原告股東提起的要求董事因未盡控制商業風險的義務導致公司受損而承擔個人責任的訴請，其給出的一個理由是，風險是商業的本質特征，董事和高管為股東利益最大化經營公司時本身就要做冒險決策。(63)In re Citigroup Inc. Shareholder Derivative Litigation, 964 A.2d 106 (Del. Ch. 2009).但對該規則的合理性，理論界存有爭議。(64)See Robert Miller, The Board’s Duty to Monitor Risk After Citigroup, 12 University of Pennsylvania Journal of Business Law 1153, 1158-1161 (2009).至此，董事對公司行為的監督義務就主要體現為對違法行為的監督，而不包括一般的商業行為。

從上文對監督義務的描述和內涵界定來看，董事對公司行為一般意義上的監督義務可以涵蓋董事對股東出資的監督義務，但后者又有其特殊性。董事對公司行為監督義務的典型情形是對公司違反公法(65)公法的概念十分寬泛，筆者認為，在我國，嚴格意義上的公法表現為法律、行政法規和地方性法規，規章和規范性文件則不在其中。更為詳細的介紹，參見[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第139-147頁。行為實施監督，而董事對股東出資的監督是對一項私法行為的監督。雖然二者在監督對象的性質上并不完全一致，但這兩種行為在“對公司可能造成的損害”這個特征上是一致的，因此在概念上將后者納入前者是順暢的。同時，鑒于股東的出資是公司資本形成的唯一來源，而資本的確定、維持又是公司人格得以正當存在和存續、公司事務得以有效運行、股東享有有限責任的必要保證和條件。加之，無論公司作為擬制的實體還是實在的實體，其對外的行為或活動都必須要依賴董事、高級管理人員等公司受托人作出。因此，筆者認為，公司內部至少須有一位董事或高管負擔監督股東依法按時足額出資的義務，以此維護公司對其資本的合法權益。在該問題上，《日本公司法》甚至規定公司設立時股東未能足額出資的，董事須對公司受有的損害承擔連帶賠償責任。(66)參見吳建斌編譯：《日本公司法》，法律出版社2017年版，第25-27頁。可以說，讓董事等公司高管對股東出資負擔監督義務具備堅實的法理基礎。在斯曼特案中，二審判決徑行以法律和公司章程并未明確規定董事負有監督股東出資的義務為由，否定董事負有前述義務，該論點并不成立；再審判決以董事的職能定位和資本對公司關鍵性作用并參照《公司法解釋三》第13條第4款解釋《公司法》第147條第1款，認定董事負擔前述義務的理由是充分的。

(二)董事對股東出資監督義務的法律性質

進一步的問題是，董事對股東出資的監督義務在法律性質上屬于注意義務還是忠實義務？抑或是一個獨立、特殊的信義義務？我國既有文獻一般認為監督義務屬于注意義務的一種，與商業決策共同構成注意義務(67)參見鄧峰：《領導責任的法律分析——基于董事注意義務的視角》，載《中國社會科學》2006年第3期；趙俊：《董事勤勉義務研究：從域外理論到中國實踐》，載《浙江學刊》2013年第2期。，但該問題在美國公司法理論和實踐中不無爭議。(68)筆者猜想，存在這種差異可能的原因是我國學界還未對董事監督義務展開細致、深入的研究。

從特拉華州的判例來看，監督義務的法律性質經歷了由注意義務向忠實義務轉變的過程。在Caremark案中，特拉華州衡平法院認為原告訴請被告承擔監督責任并不涉及利益沖突，因而不是一個有關忠實義務類型的糾紛。(69)In re Caremark Int’l, 698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996).七年后，特拉華州衡平法院在Guttman案中認為，董事承擔監督責任的法律基礎，是因為他們沒能盡到善意行事的義務(act in good faith / duty of good faith)而違反了忠實義務。(70)Guttman v. Jen-Hsun Huang, 823 A.2d 492 (Del. Ch. 2003).該裁判觀點在三年后，被特拉華州最高法院在Stone案中所確認，赫蘭德(Randy J. Holland)法官指出，無論是在Disney和Caremark案中，董事之所以要承擔監督責任是因為他們的行為違反了忠實義務，這也與衡平法院在Guttman中的認定是一致的；忠實義務并不局限于處理涉及經濟上的或者其他被承認的利益沖突的案件，它也適用于受托人違反善意行事義務的案件。(71)Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006).對此，班布里奇(Stephen M. Bainbridge)、洛佩茲(Star Lopez)教授等三位學者批評道：這種做法十分奇怪，將會導致傳統上用于解決利益沖突問題的忠實義務變得模糊。(72)See Stephen M. Bainbridge, Star Lopez & Benjamin Oklan, The Convergence of Good Faith and Oversight, 55 UCLA Law Review 559, 585-586 (2007).他們猜測，法院之所以這么做，是出于避免董事的這種義務被公司章程豁免的司法技術考量。(73)See Stephen M. Bainbridge, Star Lopez & Benjamin Oklan, The Convergence of Good Faith and Oversight, 55 UCLA Law Review 559, 597 (2007); also see William T. Allen & Reinier H. Kraakman, Commentaries and Cases on the Law of Business Organization, Williams & Wilkins, 2016, p. 312-313.在學界，學者們既有將與善意行事義務相對應的監督義務納入注意義務考量的(74)See Melvin Aron Eisenberg & James D. Cox, Corporations and Other Business Organizations, Foundation Press, 2011, p. 693-700; Robert W. Hamilton, Jonathan R. Macey & Douglas K. Moll, Cases and Materials on Corporations Including Partnerships and Limited Liability Companies, West Group, 2010, p. 672-686; Melvin A. Eisenberg, The Duty of Care of Corporate Directors and Officers, 51 University of Pittsburgh Law Review 945, 951-956 (1989).,也有將其納入忠實義務討論的(75)See William T. Allen & Reinier H. Kraakman, Commentaries and Cases on the Law of Business Organization, Williams & Wilkins, 2016, p. 311-313.，未有定論，但前者居于多數。

筆者認為，前述分歧并不存在根源性矛盾，實然是監督義務在不同情形下可分屬注意義務和忠實義務。質言之，就董事違反監督義務承擔責任的法律基礎而言，其既可能是違反注意義務也可能是違反忠實義務。前者主要是指，董事在客觀上對公司可能或者將要受損并不知情，從而沒能采取適當的監督行為最終導致公司受損；而基于注意義務的要求，董事在法律上處于應當知道該事實并須采取適當措施的狀態。后者主要是指，董事在客觀上明知公司可能或者將要受損，但卻有意識地故意不作為，進而放任了這種損失的發生；這種明知公司要受損卻有意識的放任和不作為，違反了善意行事的義務，在語義上可以說該董事對公司不夠“忠實”，違反了忠實義務。

在后一種情形下，將忠實義務作為董事承擔監督責任的法律基礎，并非如班布里奇教授所猜想的那樣僅是出于“司法技術考量”。誠然，不可否認的是，特拉華州最高法院將監督義務納入忠實義務確有司法技術的考量，但是這種做法在法理邏輯上同樣也是成立的：通常情形下，董事違反注意義務的原因是過失或者重大過失(76)參見趙旭東：《公司法學》，高等教育出版社2015年版，第315頁；鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第494頁以下。，而當一名董事明知自己負有某種信義義務而有意識地不去履行時，他在主觀上是處于明知、故意和“知法犯法”的狀態，在此情形下其仍堅持“消極不作為”放任公司損失的發生，其在道德上的可非難性更加傾向于是對忠實義務的違反而非注意義務。這也正如赫蘭德法官在stone案中所指出的：“當董事沒有履行一個他們知情的義務，從而有意識地無視他們的職責，他們就會因沒有善意履行信義義務而違反了忠實義務。”(77)See Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006).通俗地理解，在語義上，董事未履行監督義務似乎應屬注意義務的范疇，因為未履行某種義務，就意味著董事不夠注意、不夠謹慎；但古語有云，“受人之托，忠人之事”，如若受托人明知委托人利益可能受損而有意識、故意地“無動于衷”，放任或者希望這種損害的發生，這時候由于受托人在主觀上對該項事務是處于充分知情的“明知”狀態，對他的評價已不應再局限于“是否充分知情”“是否足夠注意”“是否足夠謹慎”等問題(即逸出注意義務的范疇)，而應聚焦于他對委托人是否足夠的善意、足夠盡“忠”盡責(即落入忠實義務的范疇)。需要注意的是，在董事明知的情形下，若不采取任何監督措施是董事經過充分知情和研究后作出的、“為公司最佳利益計”的決策，那么該消極不作為本身也構成一項積極的商業決策(78)參見朱錦清：《公司法學》，清華大學出版社2019年版，第599頁。，此時，該監督義務又脫離了忠實義務而進入注意義務的范疇。這是因為，監督行為本身是有成本的，只有在監督收益大于監督成本時，實施監督行為對公司才是有益的。

一言蔽之，區分不同情形，董事的監督義務在法律性質上分屬注意義務和忠實義務：當董事應當知道而不知道公司將因違法行為受損且未能采取任何適當的監督措施時，董事違反的是注意義務/注意型監督義務；當董事明知公司將因違法行為受損且有意識地不采取監督措施或放任這種損害的發生和持續時，董事違反的是忠實義務/忠實型監督義務。

三、董事對股東出資監督義務的特殊性

厘清董事對股東出資應否負有監督義務及其法律性質后，需進一步探討的是該義務相較于一般性監督義務的特殊性，以及違反該義務產生的法律責任的特殊性。

(一)義務構造的特殊性

首先，義務對象上的特殊性。董事監督義務通常體現為董事對公司行為的監督，監督的對象主要是董事、經理和雇員等能夠代表公司實施相關行為的公司代理人。而董事對股東出資的監督義務，監督的對象是股東。在現代公司法理論上，股東是委托人，而董事、經理是受托人，兩者之間存在的“代理成本”是公司治理所要解決和降低的主要制度目標。(79)See Reinier R. Kraakman et al., The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Function Approach, 3rd ed., Oxford University Press, 2017, p. 2.世界各國公司法都賦予了股東選舉和罷免董事的權力，以此來監督和制約董事權力。在此種制度構造下，要求作為被監督者的董事去監督作為監督者的股東，讓“下級”去監督“上級”，難免有點“強人所難”，其成效可想而知。一旦董事實施了催繳股東出資的行為使股東對其產生不滿，股東就可能撤換他，他將失去工作、薪酬和福利待遇，但若不催繳，其將可能承擔個人責任，這是一個兩難的困境。法諺有云：“法不強人所難。”鑒于此，讓董事對股東出資承擔個人責任必須更為謹慎。

其次，對股東出資的監督義務可以在董事、經理之間分配，但不可以被免除。特拉華州最高法院沃爾考特(Daniel F. Wolcott)法官指出，董事們的義務取決于公司的性質。(80)See Graham v. Allis-Chalmers Mfg. Co., 188 A.2d 125 (Del. 1963).在事務紛繁復雜的公司中，難以期待每一位董事對公司所有事務都全面知悉和了解。同時，不同董事、經理擁有不同的專業背景和工作經驗，法律應允許公司將包括具體經營業務、財務會計、法律合規、人力資源等不同公司事務在董事、經理之間進行分配，進而使得董事、經理能夠專心于自己負責的工作領域，充分發揮其專業優勢。這種分工既可以具有特定的法律形式，如通過公司章程或者內部文件對董事、經理的職責進行規定，也可以是事實上的，如某個董事在客觀上實施了某個行為。如此，當某一個事務致使公司受損而須由董事承擔個人責任時，應重點追究負責該項事務董事的責任，而不是由全體董事或者經理共同承擔責任，從而實現“從集體責任到個人責任、從身份責任到行為責任”的合理問責與精準追責。(81)參見趙旭東：《中國公司治理制度的困境與出路》，載《現代法學》2021年第2期；王毓瑩：《公司法規范變革的六大重要視角》，載《中國法律評論》2020年第3期。董事對股東出資的催繳和監督是公司事務的其中一項，也應允許公司將該事務分配給特定的董事負責，而使得其他董事免于承擔和關注這項義務和事務。另外，公司法理論上允許公司通過章程豁免董事的注意義務。(82)See William T. Allen & Reinier H. Kraakman, Commentaries and Cases on the Law of Business Organization, Williams & Wilkins, 2016, p. 246-247.筆者認為，這并不適用于董事對股東出資的監督義務，理由并不僅僅限于股東對公司的出資義務乃是法定義務，還因為董事對股東出資的監督義務兼具注意義務和忠實義務的雙重屬性，當公司意欲通過章程豁免董事違反對股東出資的監督義務而應承擔的個人責任時，董事對股東出資的履行情況就將處于知道或者應當知道的狀態，這就將進入忠實義務的范疇，而違反忠實義務是不允許通過章程豁免的。(83)See Delaware General Corporation Law §102(b)(7)；Model Business Corporation Act §2.02(b).

最后，共同董事(overlapping director)情形下董事對股東出資監督義務的特殊性。在公司實踐中，尤其是在公司集團的情形下，一個人同時擔任多家公司的董事是十分常見的情形。在公司集團中，母子公司之間在通常情況下是“一榮俱榮、一損俱損”的利益共同體，并不存在利益沖突，于此情形，共同董事只需要在兩家公司分別履職，各盡其職即可。然而，一旦母子公司利益發生沖突，共同董事就陷入“一仆難侍二主”的困境，此時其應優先考慮哪一家公司的利益，便成了一個十分棘手和尖銳的難題，斯曼特案便是一個典型代表。在該案中，胡秋生、薄連明等六名董事同時擔任母子公司的董事，他們對母公司開曼斯曼特公司負有信義義務，亦對子公司深圳斯曼特公司負有信義義務。在高檢院組織的聽證中，胡秋生、薄連明等六名董事表示，因顯示器市場急劇變化，繼續投資將會擴大虧損，開曼斯曼特公司作出了不繼續投資/出資的決定，他們作為開曼斯曼特公司指派的董事，必須也有義務執行開曼斯曼特公司的決定。(84)參見最高人民檢察院：《胡秋生、薄連明、史萬文、賀成明、王紅波、李海濱與斯曼特微顯示科技(深圳)有限公司損害公司利益責任糾紛申請監督案公開聽證會》，載中國檢察聽證網2021年3月29日，https://jctz.12309.gov.cn/main/live-details/991616978345。由此，胡秋生、薄連明等六名董事便陷入了兩難的境地：若催繳股東開曼斯曼特公司出資，則對母公司不利；若不催繳，則對子公司不利。于此情形下，胡秋生、薄連明等六名董事作為共同董事該如何行事？其是否仍負有對股東出資的監督義務？對此，公司法理論有較為系統和精細的回答，歸納而言即：區分是否是為全資子公司，在全資的情形下，只要不損害子公司債權人合法權益，董事可以優先考慮母公司的利益而使子公司受損；在非全資的情形下，還需要增加不損害子公司其他中小股東利益這一要件。(85)參見黃輝：《現代公司法比較研究——國際經驗及對中國的啟示》，清華大學出版社2020年版，第311-314頁。具體到斯曼特案中，深圳斯曼特公司對外存在無力清償到期債務而被申請破產的情形，故而胡秋生、薄連明等六名共同董事無權為母公司的利益計而犧牲子公司的利益。

(二)因果關系的特殊性

因果關系在違法行為和損害之間建立某種事實和法律上的聯系，從而使損害歸咎于具有過錯的主體，由其向受害人承擔侵權損害賠償責任。因果關系是矯正正義得以成立的基本要素，甚至幾乎是其全部理由。(86)See David Howarth, O Madness of Discourse, That Cause Sets Up with and Against Itself, 96 The Yale Law Journal 1389, 1389-1424 (1986).因果關系的判斷必然會受到行為和損害性質的影響。一般作為式侵權行為的因果關系是較為直觀的，譬如，甲開車撞傷了乙，甲開車的行為是乙受傷的直接原因也是近因，既具有事實上的因果關系也具有法律上的因果關系。然而，董事因消極未催繳股東出資致使公司受損是一種不作為侵權，其行為(董事消極未履行監督義務)和損害(公司因股東未出資而受損)之間的因果關系與一般的作為式侵權存在極大的差異，在因果關系的成立上常常會受到如下詰問：出資是股東的義務，即便董事履行了向股東催繳出資的監督義務，股東也可能無力繳足出資致使公司受有損失，故董事消極不履行義務與公司利益受損之間的因果關系不成立。這也是斯曼特案中，一、二審法院否定原告訴請的主要理由之一。

筆者認為，前述觀點并未認識到不作為侵權因果關系的特殊性，而徑行以判斷作為侵權因果關系的方法來認定不作為侵權因果關系，存在認識上的錯誤。在侵權法理論上，以不作為對損害后果的發生所起的作用的不同，可以將不作為侵權因果關系分為起果型因果關系和防果型因果關系。(87)此種分類借鑒了刑法學上對不作為犯罪因果關系的分類。參見侯國云、梁志敏：《論不作為犯罪的因果關系》，載《法律科學》2001年第1期。前者是指引起損害后果發生的原因就是不作為，后者是指引起損害后果發生的原因不是不作為本身(如董事消極不履行監督義務)，而是其他事實(如股東未出資)。(88)參見李小華、王曙光：《論侵權法中的不作為因果關系》，載《法學雜志》2008年第5期。董事消極未催繳股東出資致使公司受損侵權行為中的因果關系即屬于后者。哈特指出，當不作為是來源于第三方時(例如董事消極未催繳股東出資，筆者注)，作為和不作為在原因地位并沒有實質性差別。(89)See H. L. A. Hart & Tony Honoré, Causation in the Law, Oxford University Press, 1985, p. 138-141.就董事消極未催繳股東出資致使公司受損而言，董事的消極不作為至少在事實上不當擴大了公司遭受損失的風險，是引致公司受損的原因之一，在原因地位上與股東未足額出資并沒有實質性差別。應當說，雖然股東未足額出資是公司受有損失的直接原因，董事的不作為僅居于次要或輔助地位，但是基于不作為侵權因果關系的特殊性，應認定此種因果關系成立。

(三)損害的特殊性

在學理上，董事行為給公司造成損害可以區分為兩大類型，一是商業損失，二是非商業損失。(90)See William T. Allen & Reinier H. Kraakman, Commentaries and Cases on the Law of Business Organization, Williams & Wilkins, 2016, p. 248.前者又可以分為商業判斷失誤致使公司受損和不公平關聯交易致使公司受損兩類，后者主要是指公司的不法行為致使公司受損。區分不同情形，董事消極不催繳股東出資致使公司利益受損可分屬前述三種損失類型：第一，構成商業判斷失誤損害公司利益。在特殊情形下，采取法律手段或其他手段向股東催繳出資的成本過高，或基于其他商業考量(例如股東是公司客戶或供應商)，董事在充分知情的情況下，善意、謹慎地作出不向未繳足出資的股東催繳出資的決定，而后發現該決策是錯誤的，給公司造成了損失，此種損失即屬商業損失。此時，董事履行的是對公司的注意義務，作出的是商業決策，受到商業判斷規則的保護。由此引申出的一個命題是：在特殊情形下，若違法對公司是有利的，公司能否“知法犯法”？(91)該“法”既包括公法，如遵守刑法；也包括私法，如行使合同權利、遵守合同義務。此時董事是否仍須承擔個人責任？這涉及董事商業判斷的廣度和深度問題，對此公司法理論上未有定論。(92)See Melvin Aron Eisenberg & James D. Cox, Corporations and Other Business Organizations, Foundation Press, 2011, p. 700-708；William T. Allen & Reinier H. Kraakman, Commentaries and Cases on the Law of Business Organization, Williams & Wilkins, 2016, p. 277-281.筆者認為，在我國法語境下，區分法律的位階和效力，可以明確的是：法律、行政法規的效力性規定是公司必須要遵守的，其理由是，法律、行政法規的效力性規定本身具有控制法律行為內容的功能，違反這類法律的法律行為無效，在法律被嚴格實施的前提下，公司將確定性地因此遭受損失。第二，構成不公平關聯交易損害公司利益。在法人股東和公司之間存有共同董事的場合，董事作出不向股東催繳出資的決定因存在利益沖突而構成關聯交易；若由此致使公司受損，即屬董事對忠實義務的違反而應承擔賠償責任。第三，構成未盡監督義務導致公司因不法行為受損。這是最典型和常見的情形。值得注意的是，通常情況下，董事對公司行為的監督義務的對象是公司違反公法的行為，而在董事消極不催繳股東出資的情形下，董事怠于履行的是對公司違反或者說放棄私法義務或權利而受損的監督義務。

(四)責任形態的特殊性

董事違反對股東出資的監督義務致使公司受損后，應承擔何種形態的法律責任？是連帶責任還是按份責任？是直接責任還是補充責任？斯曼特案中，再審法院判決胡秋生、薄連明等六名董事對股東未出資部分向公司承擔連帶賠償責任，言下之意，即是認為董事違反監督義務應承擔的法律責任的形態是連帶責任。筆者認為，該裁判觀點沒有認識到董事違信責任的特殊性，存在法律適用上的錯誤。理由如下：

首先，董事違反對股東出資的監督義務致使公司受損是對公司的損害，應對公司承擔賠償責任，而非對股東出資義務的債務加入。從學理上看，在董事違信致使公司利益受損的場合，董事直接損害的是公司利益，應對公司承擔賠償責任。同時，由于股東、債權人等公司利益相關者對公司享有不同順位的“剩余索取權”(93)See Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The Corporate Contract, 89 Columbia Law Review 1416, 1424-1425 (1989).，故而董事也間接損害了股東、債權人等公司利益相關者的利益，所以后者有權通過股東直接訴訟、股東代表訴訟、董事對第三人責任等制度向董事索賠，但是后者有權索賠的法理基礎是因為董事對公司負有賠償責任。因此，董事違信致使公司受損的賠償責任與股東對公司的出資義務，是兩個獨立的、平行的、互不關聯的責任。即便認為在前述場合下，董事應對公司負擔賠償全部股東未出資部分的責任，該責任與股東的出資義務之間亦非法律上的純正連帶責任，而構成事實上的不真正連帶責任。(94)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，608-610頁。

其次，在無明確法律規定或者當事人約定的情形下，讓董事對股東出資義務承擔連帶責任沒有法律依據。根據《民法通則》第87條、《民法總則》第178條(暨《民法典》第178條)(95)《民法典》第178條第3款：“連帶責任，由法律規定或者當事人約定。”的規定，連帶責任必須由法律規定或者當事人約定。根據《公司法》第149條的規定，董事違法給公司造成損失的，應承擔對公司的賠償責任。(96)參見《公司法》第149條；施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年版，第409-410頁。《公司法解釋三》第13條第4款規定，董事違反勤勉義務致使增資股東出資未繳足的，承擔相應責任；該條是對《公司法》第147條、第149條的狹義法律解釋，因此，該“相應責任”也應指對公司的賠償責任。據此，讓董事對股東出資義務承擔連帶責任尚無明確法律規定。在斯曼特案中，董事和股東之間亦無對股東出資義務承擔連帶責任的約定。由是觀之，再審判決胡秋生、薄連明等六名董事承擔連帶責任是否于法有據，值得商榷。

四、違反監督義務法律責任的構成要件與認定

境外的學說和判例有關董事監督責任的理論和規則對我國雖然有一定的借鑒意義，但在將其背后的法理適用于我國司法實踐時，仍要根據我國的法律和司法體系做相應的本土化改造，以便在司法實踐中正確應用法理和準確適用法律。在公司法理論上，董事違反信義義務致公司損害應承擔的違信責任在責任性質上屬侵權責任(97)參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年版，第407-408頁。，其構成要件應參照侵權法的相關規定。(98)需要說明的是，董事的違信也可能是受到幕后股東或者其他主體的指使，此時后者的法律責任亦有待探討。可參見劉斌：《重塑董事范疇：從形式主義邁向實質主義》，載《比較法研究》2021年第5期。我國侵權法在一般侵權行為的規范模式上采法國式的“大的一般條款”模式，而非德國式的三個“小的一般條款”模式(99)參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第199-206頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編釋義》，法律出版社2020年版，第1-3頁。，故違信責任的構成要件與一般侵權行為的要件一致。我國實定法并未明確規定一般侵權行為的構成要件，理論上對一般侵權行為的構成要件應采“行為、損害、因果關系、違法性和過錯”的五要件說(100)參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2016年版，第60-63頁。，還是“損害、因果關系、違法性與過錯”的四要件說，(101)參見張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第50頁。抑或是“損害、因果關系與過錯”的三要件說(102)參見王利明：《侵權責任法研究》，中國人民大學出版社2005年版，第348頁。，存在爭議。筆者認為，借助法律解釋方法，以上不同主張在司法實踐中并不存在實質性差異，為了使分析更為精細，本文采五要件說。在五要件說下，行為、損害和因果關系共同構成要件事實，與違法性和過錯相并列。(103)參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2016年版，第61頁。下文便對董事對股東出資監督責任的侵權法構成要件逐一分析。

(一)行為要件

董事在客觀上未履行催繳股東出資的監督義務是本文討論的事實前提。進一步的問題是，如何判斷董事“客觀上未履行催繳義務”？譬如，董事對未履行出資或未全面履行出資的股東進行口頭催繳或者書面函告是否構成合格的催繳行為？抑或是說，董事必須采取訴訟的方式對股東出資進行追繳才能不被認定為是“客觀上未履行催繳義務”？

筆者認為，只要董事對股東進行書面催繳即可構成對催繳義務的合格履行，該書面形式既包括紙面形式，也包括數據電文的形式。(104)參見《民法典》第469條。理由在于，一方面，口頭形式有違商事活動的嚴謹性和嚴肅性，這在比較法上有立法例可茲鏡鑒。譬如，《美國統一商法典》規定，凡是超過500美元的買賣合同必須以書面形式訂立才能獲得法律的保護。(105)See Uniform Commercial Code §2.201.參見潘琪：《美國〈統一商法典〉解讀》，法律出版社2020年版，第50-52頁。并且，口頭形式在發生糾紛時，存在舉證上的困難，因而不足可取。另一方面，鑒于訴訟成本高昂，是否要采取訴訟的方式催繳股東出資屬董事商業判斷的范疇。例如，股東未出資部分僅為10萬元，但訴訟費和律師費卻高達20萬元，以訴訟方式催繳，不符合公司最佳利益原則。此外，前述提及的美國特拉華州Caremark和Stone兩案確立的董事承擔監督責任標準之一，即是董事完全沒有實施任何報告、信息系統和其他控制。筆者認為，只要董事通過書面形式對股東出資進行了催繳，就應認定其“實施了有關控制”(106)See Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006).，構成對監督義務的適當履行。最后，關于行為期限問題，筆者認為，董事應當在股東出資義務到期后的合理期限內實施催繳，合理期限通常不應超過30日。(107)以30日作為默示合理期限，符合民事立法傳統。參見《民法典》第145條、第171條、第177條。超過合理期限后的補救催繳，不構成對催繳義務的適當履行。

(二)損害要件

股東未履行或未全面履行出資義務是公司受損的直接原因，董事消極未履行催繳股東出資的義務僅居于次要或者輔助地位。因此，判斷是否存在損害的關鍵，是要確定股東在客觀上是否缺乏清償能力。在我國，確定一個股東缺乏清償能力主要體現為以下幾種情形：一是經人民法院強制執行，自然人、法人和非法人組織股東的財產不足以清償包括出資義務在內的全部債務，并被人民法院裁定終結本次執行或者終結執行的；二是企業法人被依法破產清算，未能全額清償包括出資義務在內的全部破產債務的；三是自然人股東死亡，且遺產不足以清償包括出資義務在內的全部債務的。在法律形式上，通常體現為人民法院作出的終結本次執行程序、終結執行程序(108)參見《民事訴訟法》第257條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第519條、《最高人民法院關于嚴格規范終結本次執行程序的規定(試行)》(法〔2016〕373號)。或者終結破產程序的裁定(109)參見《企業破產法》第120條。等。

(三)因果關系要件

在比較法上，因果關系的判斷一般區分兩個層次。第一層次因果關系，普通法系稱事實因果關系，大陸法系稱責任成立因果關系，該層次因果關系的判斷標準采條件說；第二層次因果關系，普通法系稱法律因果關系，大陸法系稱責任范圍因果關系，該層次因果關系的判斷標準有可預見說、相當因果關系說等。(110)參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第220-238頁。我國侵權法司法實踐在裁判形式上并不嚴格區分因果關系的兩個層次，但是在侵權責任的成立和范圍的判斷過程中，實際運用了兩階層的因果關系判斷方法。(111)例如河南福林克斯機械有限公司與翹運國際貨運有限公司等海事侵權糾紛案，參見最高人民法院(2019)最高法民申2408號民事裁定書。循此，在董事對股東出資監督責任因果關系的認定上，也應遵循兩階層的因果關系判斷方法。

首先，關于責任成立因果關系。在董事消極不履行催繳股東出資的監督義務致使公司受損的場合，公司的損失主要是由股東未履行出資義務造成的，董事未履行催繳義務僅居于次要地位。通過前文的論述可知，董事不作為致使公司受損中的因果關系，屬于不作為侵權因果關系中的防果型因果關系，與作為侵權中因果關系存在顯著差異。筆者認為，在此種情形下，只要董事的不作為與公司因股東未足額出資而受損之間存有原因力，那么就應當認定責任成立的因果關系成立。在舉證責任上，只要原告初步舉證證明董事的不作為是引發公司受損的一個事實原因之一，那么就可以認定責任成立的因果關系成立。但與此同時，董事亦可以舉證證明即便其履行了催繳義務，股東在特定的時點也無力履行該出資義務，從而否定此種因果關系的存在。如此安排的理由在于，由原告來證明董事未履行催繳義務與公司受損之間存在因果關系過于困難。在比較法上，《德國股份法》即采此種舉證責任倒置規則：在公司根據《德國股份法》第93條第1款、第2款向董事提起損害之訴時，只要公司能夠證明過失行為和損害之間可能存在因果關系，那么董事的舉證責任就不僅涉及狹義的過失，而且涉及具有客觀性的違反義務的行為和因果關系。(112)參見[德]托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第225-227頁。

其次，關于責任范圍因果關系。在責任成立的前提下，責任范圍因果關系的判斷是一個法律政策選擇問題。理論上關于責任范圍因果關系的判斷標準主要有：一是相當因果關系說，該說以經驗法則來判斷因果關系，被王澤鑒先生稱之為“另一種損害歸責之法的價值判斷及案例實踐運用”；(113)參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2016年版，第266-267頁。二是近因理論(the nearest cause)，該說主要關注損害與行為之間在時間和空間上的關系；(114)See William Lloyd Prosser, Handbook of the Law of Torts, West Publishing Company, 1941, p. 247.三是公平歸屬理論(justly attachable cause)，該說聚焦于判斷損失是否可以“公平地”歸咎于被告的行為；(115)See Henry W. Edgerton, Legal Cause, 72(3) University of Pennsylvania Law Review and American Law Register 211, 211-244 (1924).四是合理預見理論(reasonable foreseeability)，該說關注損害是否超過被告可預見的范圍。(116)See A. L. Goodhart, The Unforeseeable Consequences of a Negligent Act, 39(4) The Yale Law Journal 449, 449-467 (1930).可以發現，無論是哪種標準，都逃不出價值判斷的窠臼。從價值選擇的范圍上看，無礙乎有兩種：一是讓董事對股東未出資部分向公司承擔全額賠償責任；二是根據各董事的過錯或者原因力大小，按比例對股東未出資部分向公司承擔賠償責任。以上兩種情形下，董事在承擔責任后都可以向股東追償，董事的賠償責任和股東的出資責任之間構成民法上的不真正連帶責任，只不過這種連帶責任屬于補充連帶、有限連帶。(117)參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法關于公司法解釋(三)、清算紀要理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第205頁。筆者認為，第一種方案更為合理，理由有二：第一，讓董事承擔全額賠償責任可以適度矯正公司資本全面認繳制給公司債權人帶來的超額負外部性風險，加強對債權人的合理保護；第二，方案二依過錯或原因力大小來判斷責任范圍，使法院負擔了過重的裁量義務，不利于實現“同案同判”的司法正義。

(四)違法性要件

董事消極未履行催繳股東出資的監督義務，因違反董事對公司的法定信義義務而具有違法性。對于違反法定義務的侵權行為，在比較法上，德國侵權法和我國臺灣地區“民法”將其稱之為“違反保護他人之法律”的一般侵權行為，此種侵權行為的違法性即因“違反保護他人之法律”而具備。(118)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第673頁以下；《德國民法典》，臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯，北京大學出版社2017年版，第732-733頁；王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2016年版，第356頁。采“大的一般條款”立法模式的我國侵權法雖未區分出“違反保護他人之法律”的一般侵權行為，但此種行為違法性成立的法理是一致的。我國《公司法》第147條規定董事對公司負有勤勉義務和忠實義務，即屬于“保護他人之法律”。(119)參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第116、120頁。董事的行為違反該條，即具備違法性。

前文已述，董事消極未履行催繳股東出資的監督義務，既可能違反注意義務，也可能違反忠實義務。前者主要是指董事應當知道而客觀上不知道股東未足額按時出資，消極未履行催繳股東出資義務，導致公司受損的情形；后者主要是指董事主觀上明知股東未足額按時出資，卻有意識地或者故意放任此種狀態的持續。因此，應區分違反注意型監督義務和違反忠實型監督義務，判斷董事消極不作為的違法性。

首先，在董事違反注意型監督義務的情形下，前文已述，法律允許公司將經營業務、財務會計、法律合規、人力資源等不同公司事務在董事之間進行分配，換言之，催繳股東的注意型監督義務可以僅由部分董事承擔。因此，首先要判斷的就是，哪些董事負有催繳股東出資的義務。在公司已經對董事之間的職責分工作出安排的情況下，只有負有催繳股東出資的義務的董事，其消極不催繳的不作為才具備違法性；其他非負有此項義務的董事因不負有此項義務而不具備違法性要件，或者說，他們可以聲稱公司指派他們負責另外的事務從而阻卻違法性要件的成立。在公司未對催繳股東出資的義務作出分配的場合，該義務由全體董事負擔，全體董事的不作為都因違反注意型監督義務而具備違法性。此外，在存有共同董事的場合，在不損害公司債權人和其他股東的前提下，共同董事們可以為母公司利益計，而免于負擔向母公司股東催繳出資的監督義務。

其次，需要進一步查明，是否存在董事明知股東未按時足額出資，而有意識地或者故意放任此種狀態的持續；這類董事違反了忠實型監督義務，其不作為亦具備違法性。在Stone案中，特拉華州最高法院認為董事善意行事的義務是忠實義務的內容之一；在Disney中，特拉華州最高法院將受托人有意識地不履行一項明知的義務，認定為是對善意行事義務的違反。對于不負有催繳股東出資的監督義務的董事，雖然他不必去積極了解股東們是否按時足額出資的狀態，也不必主動對未出資股東進行催繳，但是一旦他知悉了某位股東未按時足額出資或者根本不打算出資，從善意行事的角度講，他即便不負有采取相關催繳措施的義務，至少也應具有向負有此等義務的董事報告的義務。據此，筆者認為，一位雖不負有催繳股東出資的監督義務的董事，在明知某位股東未足額按時出資而不向公司或者負有此種義務的董事報告時，他違反了善意行事的義務，同時也違反了忠實義務，其行為具有違法性。斯曼特案中，胡秋生、薄連明等六名董事即屬此等情形。胡秋生、薄連明等六名深圳斯曼特公司的董事，同時也是股東開曼斯曼特公司的董事，對開曼斯曼特公司未按時足額出資和決定不再出資是明知的。于此情形，他們既沒有向股東追繳出資，也沒有采取減資措施，違反了對深圳斯曼特公司的忠實義務。再審法院以違反勤勉義務為由讓其承擔責任，屬法律適用錯誤。

(五)過錯要件

私法以過錯將侵害行為和損害結果相統一，從而將損害歸咎于過錯行為人，實現矯正正義。(120)See Ernest J. Weinrib, The Idea of Private Law, Harvard University Press, 2012, p. 145-170.正如法儒耶林所言，導致損害賠償義務的不是損害，而是過錯，其道理就如同化學原理“讓物體燃燒的不是光，而是空氣中的氧氣”一樣簡單。(121)參見[德]耶林：《羅馬私法中的過錯要素》，柯偉才譯，中國法制出版社2009年版，第76頁。因此，在董事消極未履行催繳股東出資的監督義務致使公司受損的情形下，要使董事承擔個人責任，還必須證明董事存有主觀過錯。在侵權法理論上，“違反保護他人之法律”的一般侵權行為的過錯要件是推定的，其背后的法理是，“蓋既有保護他人法律的存在，行為人自有注意之義務”(122)參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2016年版，第357頁。。該法理在我國公司法下亦適用。我國《公司法》第146條規定了董事的消極任職資格，由此雖不足以直接推出董事應當知道股東負有向公司按時足額出資的義務，但結合《公司法》第28條(123)《公司法》第28條：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”、第147條，通過法律解釋可以得出，董事最起碼應當知道股東負有向公司依法按時足額出資的義務。然而，前文已述，公司可以將催繳股東出資的監督義務分配給特定的董事，因此，并非每位董事都須對股東們是否已經按時足額繳納出資知情，只有負有監督股東出資的義務的董事才處于應當知道前述事實的法律地位。因而，一旦某位董事被認定負有向股東催繳出資的義務，那么其主觀過錯就推定成立。

此外，過錯在內部責任分配中亦具有重要作用。侵權法以過錯作為歸責原則，尤其是在終局性責任承擔者的選擇上，必須要以過錯為依據。在董事向公司承擔全額賠償責任之后，在董事內部求償關系上，可依過錯或原因力大小分擔損失。在過錯大小的判斷上，應考慮每位董事的專業技能、工作經驗、工作時間、職務等多種因素，進行綜合判斷。(124)See In re Emerging Communications Inc. Shareholders Litigation, No. 16415, 2004 Del. Ch. LEXIS 70 (Ch. May 3, 2004). 在該案中，特拉華州衡平法院考慮了不同董事的專業技能，最終判決具有投資銀行經驗的董事承擔賠償責任，其他董事無責。

結 語

公司資本是公司得以正常運營和發展的必要物質基礎，是公司取得獨立人格的前提條件。而股東出資又是公司資本的唯一來源，對維持公司獨立人格、維護公司制度具有重要意義，因此，作為公司受托人的董事應對股東出資負有監督義務。此種監督義務在法律性質上并非僅屬注意義務，而是區分不同情形分屬注意義務和忠實義務：當董事應當知道股東未按時足額繳納出資，但在客觀上卻不知道，從而未能實施適當的監督行為致使公司受損時，董事違反的是注意義務/注意型監督義務；當董事在客觀上明知股東未按時足額繳納出資，但卻有意識地不作為、放任這種狀態的持續致使公司受損時，董事違反的是忠實義務/忠實型監督義務。需要注意的是，在后一種情形下，若消極不作為是董事在充分知情和研究的情況下作出的決定，那么其本身也構成一項積極的商業決策，此時，該監督義務就脫離了忠實義務而回到了注意義務的范疇。在斯曼特案中，胡秋生、薄連明等六名深圳斯曼特公司和開曼斯曼特公司的共同董事，在明知股東開曼斯曼特公司未繳足出資、亦無進一步繳資的意愿，有意識地消極不履行催繳股東出資的監督義務，致使公司利益受損，違反了忠實義務，應承擔對公司的賠償責任。再審法院將違反注意義務作為胡秋生、薄連明等六名董事承擔賠償責任的法律基礎，存在法律適用上的錯誤。無論董事違反的是注意型監督義務還是忠實型監督義務，違反該義務應承擔的違信責任本質上是侵權責任。人民法院在審理此類案件時，應嚴格依照行為、損害、因果關系、違法性和過錯五大侵權構成要件審查責任是否成立，以確保公司法的有效實施。