從法律系統走向社會系統：我國偵查裁量權的具體檢視

趙安曉宇, 馬忠紅

引 言

2021年12月6日，最高人民檢察院、公安部聯合發布《關于健全完善偵查監督與協作配合機制的意見》(以下簡稱《意見》)，《意見》圍繞偵查權的規范運行與檢察監督提出了具體的配套實施機制(1)《意見》指出：“要加強協作配合，堅持科學務實的執法司法理念，互相理解、支持，統一認識、消除分歧、形成合力，在充分遵循執法司法權力運行規律，尊重偵查規律、監督需要和司法實踐的基礎上，為公安機關依法及時高效開展偵查、檢察機關依法全面履行監督職責提供必要便利和保障。”參見《最高人民檢察院公安部關于健全完善偵查監督與協作配合機制的意見》，載最高人民檢察院網站：https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202112/t20211206_537940.shtml#2，2022年4月21日訪問。，這實際上也進一步引發了學術界對“偵查權力運行”與“執法裁量規制”之間的討論。警察執法(2)文中“警察”僅指公安機關的人民警察，警察執法中的刑事執法指公安機關偵查部門的偵查行為。行為一定程度上影響著犯罪治理效能，并代表國家力量以強制行使的方式實現犯罪治理目的。只要公職人員權力的實際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由做出選擇，那么他就擁有裁量。(3)參見[美]肯尼迪·卡爾普·戴維斯：《裁量正義——一項初步的研究》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第2頁。在具體社會治理事務中，警察裁量權特別是偵查裁量權的行使在被嚴格限制在法律文本框架的同時，以一種廣泛存在的方式影響著警務工作的具體運行。一方面，偵查裁量權的合理行使可以將社會糾紛以更高效的方式進行分流，減少犯罪治理壓力；但另一方面，偵查裁量權的恣意行使也會對社會、民眾法益產生不可估量的損害，危害刑事正義。為何偵查裁量權在警務運行過程中出現了不同的表現形式，其在社會治理體系和治理能力現代化背景下是否還有現實功能？裁量行為會以何種形式對犯罪治理進程產生影響？上述問題需要我們去進一步探討。

一、文獻回顧與問題提出

當前圍繞警察群體的執法裁量行為引發了我國學術界的高度關注。而針對偵查裁量權的探討，學術界大多集中在對警察權及具體警察執法環節方面，較少單獨討論“偵查裁量權”“警察刑事自由裁量權”等議題。在研究視角選取方面則聚焦法律系統本身，具有濃厚的規制主義色彩。在此基礎上，學術界又可以區分出兩種彼此分明的研究視角。

第一種是法學(主要是行政法學與刑事法學)研究視角，即法律文本路徑，以“書本中的法”為研究落腳點?！斑x擇性執法”“彈性執法”“趨利性執法”“運動式執法”所蘊含的自由裁量因素成為研究警察裁量權的重要內容。該路徑聚焦公安行政執法(治安)與刑事執法(偵查)行為的銜接環節，將“行刑銜接”環節中的執法交錯及轉換行為視為偵查裁量的體現(4)參見蔣勇、陳剛：《公安行政權與偵查權的錯位現象研究——基于警察權控制的視角》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2014年第6期；張澤濤：《論公安偵查權與行政權的銜接》，載《中國社會科學》2019年第10期。，具體表現為將可能影響執法對象人身自由與合法財產的強制措施及偵查措施進行恣意轉換與替代使用。(5)參見左衛民：《規避與替代——搜查運行機制的實證考察》，載《中國法學》2007年第3期；陳瑞華：《論偵查中心主義》，載《政法論壇》2017年第2期。在偵查裁量構成研究方面，有學者認為偵查裁量權主要體現在偵查裁量主體、偵查裁量實體、偵查裁量程序等方面(6)參見于立強：《我國偵查裁量權的界定與評價》，載《法學論壇》2018年第1期。，涉及立案裁量權、偵查啟動的裁量權、強制措施使用的裁量權、偵查行為的裁量權以及移送起訴的裁量權。(7)參見李明：《論警察的刑事自由裁量權》，載《政治與法律》2009年第8期。該視角試圖從法律運行環節中尋找裁量空間及形成原因，并從權力監督角度出發削減裁量行為，提出具體的技術規制路線。(8)參見李文姝：《警察裁量權的規制研究：基本原理與實踐技術》，中國人民公安大學出版社2020年版，第263-272頁。至于自由裁量權衍生出的執法效果并不是法學視角所主要關心的。此外，法學研究者對裁量權本身也持謹慎態度?！靶谭炔皇峭稁艡C也不是計算機，承認需要自由裁量權并非樂于接受它。在刑事制裁的執行中，自由裁量權也遠非樂于被接受的內容?！?9)[美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第287頁。部分學者主張嚴格控制裁量權，因為裁量行為會對國家基層治理產生不利影響。基層行政人員會象征性地執行命令以滿足上級要求的最低標準，這種消極面向會不斷滋生與蔓延，沖擊國家的基層治理體系。(10)參見倪星、王銳：《權責分立與基層避責：一種理論解釋》，載《中國社會科學》2018年第5期。

第二種是公安學(主要是偵查學)研究視角，即警務實踐路徑，以“行動中的法”為研究落腳點。該路徑聚焦公安實務工作，強調發揮偵查人員在偵查環節的主觀能動性，在多個偵查實施方案中做出最佳的偵查決策，推動案件偵破。該視角下的偵查裁量權具體體現在偵查選擇如刑事案件選擇(11)參見劉為軍：《論案件偵查的選擇性》，載《山東警察學院學報》2013年第4期。、偵查啟動模式選擇(12)參見韓德明：《回應抑或主動：偵查程序啟動的模式選擇》，載《山東警察學院學報》2006年第2期。、偵查決策選擇(13)參見段喆斐：《有限理性視閾下的偵查決策研究》，中南財經政法大學2018年博士學位論文，第119頁。等方面。而偵查裁量權往往視為推動案件偵破的利器，“警察自由裁量權的一個基本價值就是可能以個別正義或實質正義作為彌補對一般正義或形式正義提供必要的救濟?！?14)張彩鳳、辛素：《警察自由裁量權：在現代社會的可能意義》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2008年第5期。同時，公安學視角認為裁量行為的出現是不可避免的，“需要維持秩序的事態的模糊性質，加上維持秩序的目的，導致了警官行使自由裁量權?！?15)[美]羅伯特·蘭沃西、勞倫斯·特拉維斯：《什么是警察——美國的經驗》(第3版)，尤小文譯，群眾出版社2004年版，第368頁。此外，以公安學(偵查學)界為主的研究聚焦于偵查實務，對偵查裁量權的價值逐步形成了共識：一方面，承認偵查裁量權有“保障人權”“實現個案正義”“提高偵查效益、節約司法成本”(16)熊立榮：《人權保障視野下我國偵查裁量體制之構建——兼為偵查裁量權辯護》，載《湖南公安高等?？茖W校學報》2007年第5期。等積極作用；另一方面，主張對偵查裁量權進行嚴格的法律規制，以避免法律風險。(17)參見毛立新：《論偵查裁量權及其法律控制》，載《山東警察學院學報》2006年第5期；舒海：《論偵查裁量權之檢察監督》，載《中國刑事法雜志》2009年第11期；于立強：《論我國偵查裁量權的規制》，載《法學論壇》2014年第6期。

法律文本路徑對裁量權的觀察屬于宏觀層面觀察，體現了一種國家立場；警務實踐路徑對裁量權的解讀則屬于微觀層面觀察，更多體現為執法個體立場。(18)上述兩種研究視角也是相關學科對以“偵查學”為研究對象所采取不同研究范式的一個縮影，參見馬忠紅：《雙重視角下的偵查研究》，載《中國人民公安大學學報》2004年第5期；楊郁娟：《論法社會學視野下的偵查學》，載《云南大學學報(法學版)》2010年第1期；卞建林、張可：《偵查權運行規律初探》，載《中國刑事法雜志》2017年第1期；劉為軍：《“法”與“方法”視角下的偵查學研究對象》，載《公安學研究》2019年第2期。以法律系統為出發點的研究具有鮮明的價值判斷色彩，為本文提供了豐富的理論與案例指導。但從研究視角來看，二者都存在著不足之處。法律文本路徑較少考慮執法場域中執法個體因素，不能全面剖析偵查裁量權具體運作方式及執法互動，存在著部分“滯后”現象。而警務實踐路徑則聚焦于刑事個案，對于裁量行為的觀察過于細致，缺乏宏觀層面的審視，易忽略警務部門其自身結構性因素及國家治理理念對裁量行為的影響。過往的研究僅僅從刑事訴訟的角度去認識偵查權的形態和功能顯然是不夠的，偵查權運行中的“實際效果”與運行模式意味著偵查權的功能是多樣化的，偵查權在與國家犯罪治理網絡和社會政治系統的互動中，必然會衍生出其他的權力功能與權力特點。(19)參見蔣勇：《社會轉型時期偵查權的功能研究——以刑事警務為例》，群眾出版社2016年版，第7頁。因此，本文所要討論的問題是：作為警察權力運行的產物，偵查裁量權會受法律文本、價值判斷、執法互動、治理理念等多重因素影響，單一的法律系統視角是否能夠客觀解讀偵查裁量權？

當前，社會系統的觀察視角(主要是公共行政學與社會學)并不直接對權力進行價值判斷，較多關注警察執法過程中執法人員在多元背景交織下的執法行為與應對策略。(20)參見唐皇鳳：《社區警察的行為特征及其影響變量：以A市Y區社區警察為研究個案》，載《社會科學研究》2016年第2期；許曉：《策略主義：城市化進程中基層警務的運作邏輯——基于G派出所的個案研究》，載《公安學研究》2020年第2期。該視角對裁量行為的探討明顯將抽象的法律行為置于具體的社會系統來研究，密切關注執法主體的執法策略及其與執法對象之間的執法互動。部分學者認為自由裁量權是由于復雜的工作場域、工作環境中對人性層面作出的回應、執法過程中與公民互動等方面產生的。(21)參見[美]麥克·李普斯基：《基層官僚：公職人員的困境》，蘇文賢、江吟梓譯，學富文化事業有限公司2010年版，第23-27頁。一定程度上，社會系統的觀察視角能夠融合法律系統的宏觀與微觀視角，更好地檢視偵查裁量權的實際構造?；诖?，本文首先在法律系統的宏觀與微觀視角的研究基礎之上，對偵查裁量權進行初步解讀。其次，本文嘗試分析單一的法律系統視角對偵查裁量權的客觀呈現所造成的現實困境。最后，本文嘗試融合社會系統與法律系統的觀察視角，從“國家——社會——執法個體”互動的層面還原偵查裁量權“真實面貌”及其實際運行“軌跡”。

二、權力解構：偵查裁量權的緣起與發展

偵查裁量權運行是一個從法律系統走向社會系統并通過執法個體具體實施的過程，這也意味著相關研究需要宏觀與微觀視角的具體結合。偵查裁量權形成與發展體現在以下幾個方面：權力的概念、權力的形成、權力的性質與權力的現實功能指向。

(一)偵查裁量權的概念

目前，我國學術界對偵查裁量權的界定較為多元豐富。一種觀點認為偵查裁量權應當具有合法性基礎，裁量行為的行使不得超過法律規定范圍。有學者認為偵查裁量權是“警察在刑事訴訟中履行自己職務時，在多種合法的執法行為中享有的選擇權?！?22)李明：《論警察的刑事自由裁量權》，載《政治與法律》2009年第8期。也有學者認為，偵查裁量權是“偵查主體依法享有的在實施偵查活動的過程中根據客觀情況做出靈活抉擇的權力?！?23)熊立榮：《人權保障視野下我國偵查裁量體制之構建——兼為偵查裁量權辯護》，載《湖南公安高等專科學校學報》2007年第5期。另一種觀點認為，需要關注偵查裁量權的“實際內容”，而無需考慮偵查權是否具有合法性基礎，合法性存疑的裁量權也應當是偵查裁量權組成部分。該觀點將合法性存疑的偵查裁量權定義為“偵查主體享有的在法律授權或規定模糊下實際實施的，具有侵犯合法權利或者突破法律規定可能的裁量權?！?24)于立強：《我國偵查裁量權的界定與評價》，載《法學論壇》2018年第1期。這兩種觀點充分考慮了偵查裁量權的本質，對裁量權的內涵與外延構成進行了明確界定。但上述觀點在對偵查裁量權界定時存在著先入為主的價值判斷，即預設了概念具有“善或惡”的烙印，并以價值判斷為基礎對裁量權進行解讀，這一定程度上可以歸屬于法學視角的概念界定。

本文在參考法學視角定義基礎之上并不直接對偵查裁量權進行價值判斷，嘗試關注偵查裁量權存在的空間及裁量行為，在具體警務運行過程中界定偵查裁量權。本文將偵查裁量權定義為在日常警務運行過程中，偵查人員憑借內心確信，依據現有法律規范實施的帶有一定選擇性的執法權力，該權力則被稱為偵查裁量權。偵查裁量權的行使遵循一定的刑事司法程序，并通過偵查人員辦理具體刑事案件的方式來呈現。

(二)偵查裁量權的形成

1.國家強制能力與警察權。警察對于國家的重要性體現在它為國家提供了一種將權力延伸并滲透到社會基層的組織與方式。(25)參見樊鵬：《社會轉型與國家強制：改革時期中國公安警察制度研究》，中國社會科學出版社2017年版，第31頁。國家強制能力是國家能力的重要組成部分，當國家某一范圍內出現威脅社會秩序與個人自由的情形時，國家需要通過強制能力來消除相關威脅，這個過程就是犯罪治理過程。在該過程中，國家將強制能力授權給一定的政府組織來完成犯罪治理任務，相關組織一般被稱為警察組織，而強制能力在警察組織中則被稱為警察權?！熬焓菄覚嗔Φ暮诵牟糠趾捅Ｕ狭α俊?26)陸永：《當代中國警政與現代國家成長》，江蘇人民出版社2015年版，第12頁。，在犯罪治理過程中發揮著重要作用，被視為是“看得見的政府”。以警察權為核心的強制能力構成了國家治理能力中的組成部分，在懲治違法犯罪行為、維護社會秩序穩定的同時也滿足了民眾對自由、安全的需求。

2.偵查權與偵查裁量權。警察組織在國家授權下，通過行使警察權完成違法犯罪治理任務，逐步形成了兩種不同的權力類型劃分，即治安行政權與偵查權，二者共同代表警察權完成警察行政執法與刑事執法(偵查)任務。在違法、犯罪二元立法治理模式下，警察組織通過分別行使治安行政權與偵查權的方式對治安違法行為及刑事犯罪行為加以規制。作為抽象的權力——偵查權，其功能實現與否有賴于偵查人員刑事執法行為的實施。偵查人員在行使偵查權時會面臨眾多的選擇，為了更好地完成犯罪治理任務，偵查人員需要憑借“經驗法則”與法律文本做出偵查決策，偵查裁量權在這個過程中也隨之產生。綜上，偵查裁量權的產生形成了如下的路徑：社會秩序與個人自由受到威脅——國家授權——警察權劃分——偵查選擇——偵查裁量權產生。

(三)偵查裁量權的性質

偵查裁量權的性質界定應當基于對我國警察權性質的整體考察。當前，對偵查權屬性的探討追溯其性質的根源，實際上來源于我國學術界對警察權屬性的界說，作為現代警察權的重要組成部分——偵查權，其屬性一直以來都是學者界定警察權性質的要點之一。(27)參見陳衛東、石獻智：《警察權的配置原則及其控制——基于治安行政管理和刑事訴訟的視角》，載《山東公安專科學校學報》2003年第5期；劉貴峰：《我國警察權研究》，中國政法大學2006年博士學位論文，第52頁；李健和：《論我國警察權力的屬性和類別——警察權力專題研究之一》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2007年第3期；蘇宇：《警察權屬性的考辨與反思》，載《公安學研究》2021年第2期。目前，學術界對偵查權屬性的研究大致形成了以下四種觀點：行政屬性說(28)參見陳永生：《論偵查權的性質與特征》，載《法制與社會發展》2003年第2期；但偉、姜濤：《論偵查權的性質》，載《國家檢察官學院學報》2003年第5期；畢惜茜：《論我國偵查權的性質》，載《江西公安?？茖W校學報》2004年第2期。、司法屬性說(29)參見楊宗輝：《論我國偵查權的性質——駁“行政權本質說”》，載《法學》2005年第9期；黎亞薇、黃捷：《論我國偵查權的性質》，載《求索》2007年第12期。、行政司法屬性二元說(30)參見謝佑平、萬毅：《刑事偵查制度原理》，中國人民公安大學出版社2003年版，第167頁。與國家權力說(31)參見張軍：《論偵查權的概念及性質》，載《吉林公安高等專科學校學報》2006年第5期。。前三種觀點是基于偵查權的具體運行方式及構造提出的屬性界定，而第四種觀點則是將偵查權置于國家權力構成當中來解讀，將偵查權視為國家權力中的一種，以期通過行使該權力完成對犯罪問題的初步治理。

偵查裁量權本身是一種行政裁量權。在權力運行方面，偵查裁量權是偵查權在具體刑事警務運行中的產物。在概念從屬方面，偵查裁量權顯然是偵查權的下位概念。對偵查權性質的界定事實上也決定了偵查裁量權自身的性質。首先，就偵查權的享有機關——公安機關而言，是典型的政府機構中的職能部門，科層制屬性較為明顯。偵查權與司法權的行使相比不具有一定的獨立性，前者是一種判斷權，后者則是一種執行權，具有鮮明的執行特點。其次，偵查權的首要功能在于對犯罪行為的打擊，進而消除對社會秩序與個人自由產生的威脅，偵查權首要功能的發揮也體現了秩序行政的特點，而偵查裁量權則在秩序行政事務的執行中充當“潤滑劑”，推動刑事警務的快速與高效完成。最后，“在程序運行方面，司法權具有六個基本特征：被動性、公開和透明性、多方參與性、親歷性、集中性和終結性。”(32)陳瑞華：《司法權的性質——以刑事司法為范例的分析》，載《法學研究》2000年第5期。這些特征都體現在司法權上，偵查權并不具備相關特征。偵查權在犯罪方面的特殊性決定了其自刑事警務發動伊始就具有主動性和隱蔽性特點，同時就犯罪治理結果而言，偵查活動及其行為本身并不具有終結性。但偵查權也滲透著司法權的特征。作為刑事訴訟的重要環節，偵查活動處于刑事司法程序的前端，在收集證據，查緝犯罪嫌疑人，查明案情的基礎上向公訴環節提供執法成果?；趯刹闄嘈再|的探究，本文將偵查裁量權界定為一種行政權，但在權力運行方式方面具有一定的司法權特征。

(四)偵查裁量權的功能指向

盡管偵查裁量權的發動與實施帶有天然的侵權隱患，易引發偵查風險。但我們需要承認的是“偵查權運行的具體特點是裁量性”(33)楊郁娟：《偵查權的邏輯與經驗》，中國人民公安大學出版社2010年版，第231頁。，偵查裁量權對偵查目的的最終實現亦有影響，其具有以下三個方面的功能。

1.法律文本的“再釋”功能。法律具有一定的普遍性，在其所在范圍之內對所有行為主體所做出的法律行為具有規范性與約束性，進而對其調整對象產生一定的涵攝能力。而在這個過程中，偵查權充當了將抽象的法律理念“翻譯”為具體執法依據的媒介，通過偵查行為“翻譯”法律理念的過程具有一定的針對性。這也就造成了對立的局面：法律的普遍性與偵查權實施的針對性之間存在著張力，二者在一定程度上存在著不相適應的情況。國家通過犯罪治理為偵查活動提供了法律依據與執法動力，開拓了治理空間。而在此過程中，偵查行為與犯罪行為的互動就決定了偵查人員需要與犯罪對象在不確定的執法環境中展開對抗，在對抗過程中，偵查人員所產生的一些行為囿于法律的滯后性并不能完全被法律所評價，如果一味地遵循既定規范，偵查人員在與犯罪行為博弈中會處于劣勢地位。治理空間為基層執法提供場景，執法在其中受到各種制約，各種法律外的創新也在其中發生。(34)參見陳柏峰：《鄉村基層執法的空間制約與機制再造》，載《法學研究》2020年第2期。基于此，偵查裁量權通過“法律外的創新”，靈活、有目的性地對法律文本進行“解釋”，為偵查行為提供即時依據，有利于緩解所謂的執法劣勢。

2.偵查行為的“激勵”功能。法律具有一定的規范性，偵查行為的實施必須遵守一定的法律規范。法律為偵查權的行使設置了一系列的規制路徑，但囿于立法技術及法律語言的部分缺失與模糊性，偵查權有時不能沿著既定的規制路徑發揮實際作用。目前，以《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)為代表的法律性文件對偵查行為起到了規制與指引作用，特別是2020年《公安機關辦理刑事案件程序規定》(以下簡稱《刑事案件程序規定》)中對偵查行為進行了詳細規定。但基于法律滯后性的特點，現實中總會出現不能被現有法律性文件所詳細解讀的執法情境。在這種情況下，靜態的法律文本與動態的偵查行為可能不會以完美契合的方式來治理犯罪行為。當出現法律規范無法解讀具體執法行為時，偵查裁量權緩解了二者之間的張力，同時也填補了執法空白。實踐中，執法者擁有豐富的策略和戰術，這些策略和戰術在一定程度上發揮著緩和社會矛盾、提升法律適應性、塑造法律權威等功能，能夠幫助執法者在執法一線再造執法能力。(35)參見劉楊：《執法能力的損耗與重建——以基層食藥監執法為經驗樣本》，載《法學研究》2019年第1期。通過執法評估偵查行為的成本與收益，使二者在最優點達到平衡。當面對復雜案件時，偵查人員會選擇對案件進行總體評估，在確定其危險性與否的基礎上依據一定的法律文本開展執法活動。而當處于不確定的情況下時，偵查行為的實施意味著需要付出一定的執法損耗，偵查行為需要根據犯罪的變化形式在法律范圍內及時回應，進而尋找出可能減少執法損耗的途徑。這些選擇性行為所體現出的偵查人員的心理活動不會出現在法律文本當中的，但是實際的案件破獲又對這種選擇性行為青睞有加，從某種程度上來講，偵查裁量權充分體現了偵查權主動的行政屬性。

3.犯罪治理的“矛盾紓解”功能。偵查人員通過實施偵查行為對犯罪案件進行剖析，力圖在重構犯罪現場、還原犯罪事實的同時尋找完整的刑事證據鏈條，為后續的審查起訴與公訴環節提供證據支撐。實際上，就算理想的刑事犯罪治理過程也面臨著一個現實困境：如何紓解犯罪案件多發態勢與犯罪治理資源供應不足的問題，也即如何平衡“違法必究”與“案件選擇”(36)在國際范圍內，警察執法部門囿于有限的執法資源，存在著對犯罪案件進行“選擇”的情況。警方在具體執法過程中對不同案件類型有優先次序劃分，進而分配不同的執法資源打擊相應犯罪。以澳大利亞為例，澳大利亞聯邦警察局(Australian Federal Police，AFP)會定期對發生在澳境內的刑事案件數據進行多元化風險評估，量化相關案件需要被處置的優先級(Operational priorities)，從而決定今后一定時期內警方的執法重點。See The Case Categorisation and Prioritisation Mode，AFP，(Dec.12，2020)，https://www.afp.gov.au/sites/default/ files/PDF/ccpm-dec-2020.pdf.，visited on 25 October 2021.之間的關系？偵查權在犯罪控制領域的作為極大地影響了公眾對偵查機構效能的認知，從而或直接或間接地傳遞了政府的效能感。(37)參見蔣勇：《社會轉型時期偵查權的功能研究：以刑事警務為例》，群眾出版社2016年版，第121頁。需要承認的是，有限的犯罪治理資源較多地用在最為突出和危害性較大的刑事案件中。而上述困境也需要通過偵查裁量權功能的實現來紓解。立案就像過濾器一樣，從刑事訴訟一開始，就把罪與非罪，應否追究刑事責任區別開來。(38)參見劉根菊：《刑事立案論》，中國政法大學出版社1994年版，第14-15頁。在刑事案件發生之后、偵查活動開展之前，偵查裁量權通過篩除不符合立案條件的刑事案件，為后續的偵查實施環節減少一定壓力。隨后，通過具體的偵查實踐，部分不符合進一步偵查條件的案件會被再次篩除，最終退出偵查階段。通過偵查裁量行為，犯罪案件從立案之初就進行了分流，相關做法緩解了因治理資源不足而造成的偵查執法被動的問題。但經過案件分流之后的案件總量依然較大，如何進一步調配有限的偵查資源以應對數量依舊龐大的犯罪案件，成為犯罪治理過程中的又一難題。在這種情況下，偵查人員借由法律文本與經驗法則通過選擇適宜的偵查時機、策略與措施來實現偵查目的。這一定程度上節約了偵查成本，提升了犯罪治理效能，同時也紓解了犯罪治理資源不足所帶來的執法打擊困境。

三、權力解讀困境：二元敘事話語中的偵查裁量權

當前，圍繞法律系統本身，對偵查裁量權的解讀形成了兩種不同的敘事風格：法律敘事話語更多體現宏觀的國家立場，具體表現在刑事司法構造環節當中；而公安敘事話語更多體現微觀的執法個體立場，以具體的刑事警務為邏輯分析起點。這兩種立場在一定程度上都對作為裁量行為發生的社會系統缺乏必要的視角觀察，而相應的“對話機制”也并未被構建起來，最終形成了“自說自話”的情況，這客觀上并不利于呈現偵查裁量權的“真實面貌”。

(一)法律敘事話語：刑事司法程序的中的偵查裁量權

刑事司法程序中的偵查裁量權運行樣態遵循著偵查權既定的法律運行軌跡，偵查權處于犯罪治理的前端環節，前啟刑事案件的接收，后接刑事案件的移送公訴。刑事司法程序中的偵查裁量權主要體現在偵查啟動、運行、終結等三個環節。

1.偵查啟動環節。刑事立案是偵查啟動的主要標志，但在現實刑事立案中，呈現出兩種視角。從應然視角出發，“違法必究”理念的提出意味著公安機關需要對有犯罪事實且需要追究刑事責任犯罪案件進行立案?！缎淌略V訟法》第109條、第112條(39)《中華人民共和國刑事訴訟法》第109條規定：“公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查?！逼涞?12條規定：“人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案?！痹敿氁幎诵淌铝競刹榈臈l件。而《刑事案件程序規定》第178條(40)《刑事案件程序規定》第178條第1款規定：“公安機關接受案件后，經審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任，且屬于自己管轄的，經縣級以上公安機關負責人批準，予以立案?！逼涞?款規定：“決定不予立案后又發現新的事實或者證據，或者發現原認定事實錯誤，需要追究刑事責任的，應當及時立案處理。”則進一步規定了偵查啟動環節的刑事執法細則。相關法律性文件對刑事立案環節進行詳細的規定，并對不予立案后發現新情況如何立案的情形進行了規定，體現了偵查法定原則，這背后也是“違法必究”原則的體現。但法律文本中也出現了偵查裁量，這主要是來源于法律授權的模糊性。如《刑事訴訟法》第16條對“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪”情節的理解。在不同的犯罪案件中，偵查人員如何根據現有的證據去掌握“情節顯著輕微”情節，這就存在著一定的裁量空間；又如《刑事訴訟法》第112條規定：“認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申請復議?！痹摋l款中“沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微”情節也體現了法律授權的模糊性：在對刑事案件是否立案的過程中，偵查人員可能會出于一定的偵查目的，根據案情具體情況對刑事案件作出不立案處理的決定。上述裁量行為在法律正當性方面存疑，屬于裁量行為不當行使。

2.偵查運行環節。偵查運行環節中，偵查裁量最主要體現在強制措施及偵查措施選擇、偵查時限、偵查取證方面。首先，偵查裁量權體現在強制措施及偵查措施選擇方面。在刑事案件從立案環節到實施環節過程中，偵查人員根據案件性質的不同，針對涉案的犯罪嫌疑人實施拘傳、取保候審、監視居住、拘留等措施以及諸如搜查、扣押、現場勘驗等偵查措施，對相關措施的實施本質上是基于偵查人員對刑事案件性質及其嚴重程度的一種裁量認識。其次，偵查裁量權體現在辦案時限方面。目前，我國刑事訴訟法對不同的偵查措施其行為實施期限也不同，同時根據案件性質的復雜程度及社會影響，在辦案基礎時限之上，規定了延長時限，從某種角度來說，刑事案件的辦案時限也具有一定的裁量空間。最后，偵查裁量權體現在偵查取證方面。無論是“物質交換”原理還是“信息轉移”原理，都強調“作案留痕”這一基本理念。無論是基于傳統實物空間的實物痕跡，或是網絡空間的電子痕跡，二者共同體現了痕跡在案件偵破中充當“線索——證據”的作用，相關痕跡提取固定的環節也被稱為偵查取證環節。在偵查取證環節中，囿于取證主體的認識能力、專業知識及取證環境的不確定性，何種痕跡需要固定、如何固定，并沒有一個絕對的評價標準，而裁量空間也隨之形成。

3.偵查終結環節。偵查終結環節中，偵查裁量權體現在移送審查起訴案件方面?！缎淌掳讣绦蛞幎ā返?83條對偵查終結的案件做出了詳細規定，須符合以下幾個方面的條件：案件事實清楚；證據確實、充分；犯罪性質和罪名認定正確；法律手續完備；依法應當追究刑事責任。在這個環節中，偵查裁量主要有兩種：一種是基于案件累積的壓力，偵查人員將不符合上述規定的刑事案件移送審查起訴，這種情況通常會以檢察監督如退回補充偵查的方式來提高案件證據質量；另一種是偵查人員自身對案件認識存在疑慮且考慮到偵查外部監督所帶來的不利后果，選擇消極拖延辦案時限，試圖將該類型案件長期把控在偵查機關手中，這種案件也被稱為“掛案”(41)近年來，“掛案”在涉及民營企業“民刑交叉”案件中較多出現，具體表現為“刑事訴訟過程中，一些案件既未撤案又未移送審查起訴、長期擱置?！眳⒁娦烊盏?、戴佳、閆晶晶：《及時發現和糾正長期“掛案”等違法情形》，載《檢察日報》2021年8月7日，第1版。。

(二)公安敘事話語：刑事警務中的偵查裁量權

1.偵查資源“分配”方面。從應然角度出發，當國家某一范圍內出現破壞社會秩序、侵害民眾合法權益的行為時，法律應該無差別地對相關行為進行否定性評價，這也體現了法律的普適性與公正性，在偵查領域則體現為法定偵查原則。但從現實的犯罪治理角度出發，當社會治理資源并不總能充足供給執法活動時，集中治理資源重點打擊社會影響大、民眾反映強烈的犯罪行為，則更能迅速恢復社會秩序并回應民眾期盼，這個過程實際上導致了偵查裁量行為的產生。近年來，國家針對“電信網絡詐騙犯罪”“拐賣兒童犯罪”“毒品犯罪”等犯罪類型提出了一系列治理方案(42)如國家反詐中心成立、“禁毒人民戰爭”毒品治理理念提出、“團圓行動”推進及命案積案攻堅行動開展等。，得到了民眾的廣泛好評。但治理資源被集中供給到突出犯罪類型的同時，一些針對小案的打擊治理則在偵查效果方面并不明顯。涉及具體案件辦理，首先體現在執法資源傾斜方面。事實上，雖然公安機關強調兼重大案和小案，但是執法重心明顯偏向大案。(43)參見劉為軍：《論案件偵查的選擇性》，載《山東警察學院學報》2013年第4期。在具體案件辦理中則體現為對案件進行初步“篩選”。根據法定條件將一些不符合立案標準的案件“篩選”出刑事司法程序，這對于偵查資源的高效利用具有現實意義，但在追求最優執法選擇的過程中易出現執法失范行為。這也從側面體現了“違法必究”與“案件選擇”之間的隱性沖突。(44)參見桑本謙、魏征：《法律經濟學視野中的“違法必究”——從倫敦警方拒受“低級別案件”切入》，載《法學論壇》2019年第6期。對于一線公安部門來說，擴大法律制裁，提高犯罪價格，降低犯罪帶來的直接成本，則成為最優執法選擇。(45)參見于龍剛：《群眾話語如何“塑造”警察執法》，載《求索》2020年第1期。其次，體現在具體案件辦案過程當中?；诂F實情況，雖然刑事案件接收與辦理是一種訂單式的單向度流程，但是偵查人員在面對需要辦理的眾多案件時，也存在著一定的畏難情緒，線索明確、案情簡單、領導重視、法律適用關系易判斷的案件更受偵查人員的“青睞”。同時，受績效考核等因素影響，案件辦理過程中也易出現“考核什么干什么”“什么分多干什么”(46)畢惜茜、劉明輝：《公安“大偵查”體制改革研究》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2017年第1期。的局面。在多重因素交織影響下，偵查裁量權逐步成為存在于偵查環節中的一種“特殊產物”。

2.偵查決策方面。偵查決策方面的裁量體現在偵查模式選擇、偵查策略使用方面。偵查模式的選擇是偵查決策中的重要部分。刑事案件破獲遵循著兩個基本規律：“一是案件構成要素決定偵查方法的規律；二是犯罪暴露程度和偵查整體能力決定偵查效果的規律?！?47)郝宏奎：《偵查破案的基本規律》，載《山東警察學院學報》2008年第1期。犯罪行為暴露在偵查辦案視野的程度越明顯，留給偵查人員收集的線索與證據就愈發豐富；同時，偵查整體能力越強，則更能推動現有犯罪線索形成完備的刑事證據鏈，提升偵查效果。傳統上，偵查模式分為“由案到人”“由人到案”以及“由案到案”等三種模式。而這三種偵查模式的選擇前提是基于案件暴露情況多少，偵查人員需要根據對案件暴露情況了解的多少選擇不同的偵查模式。傳統刑事犯罪案件如搶劫、盜竊案件，是在案件發生的情況下，尋找作案人，即“由案到人”的模式；而“由人到案”模式則是在借助相關刑偵基礎工作(如刑事犯罪情報信息工作、陣地控制等)，通過已掌握的犯罪信息，進而尋找線索和證據的過程?！坝砂傅桨浮蹦Ｊ絼t是在對類似案件并案偵查的基礎上，尋找具有共同犯罪行為或嫌疑的人群或個體，進而推動破案的過程。以上三種偵查模式對案件如何推進、怎么推進，存在著一定的裁量空間，而選擇的前提就是對偵查人員自身能力及犯罪暴露程度的綜合考量。在偵查策略方面，偵查人員需要在選擇偵查策略前對案件構成中的各個要素進行大致了解，進而圍繞著犯罪行為及關聯的“人、事、物”展開詳細分析，最后嘗試選擇合理的偵查策略，相關做法有利于獲取案件有效信息，進而固定證據，提升案件質量。以偵查訊問工作為例，針對不同類型的犯罪嫌疑人，偵查人員所采取的偵查訊問策略也有所不同，講究因人而異。這就需要偵查人員對每個案件及犯罪嫌疑人進行具體分析，在動態的偵查環節中采取不同的訊問策略，最后才有可能取得理想的案件辦理效果。

3.偵查時空要素方面。偵查“時空”條件包涵具有客觀屬性的時間、空間屬性以及具有主觀屬性的偵查時機。對偵查時空與時機的選擇，本質上是出于對案件辦理時效性的需要，進而獲得理想的偵查效果?；谝欢ǖ臅r空條件，偵查與犯罪行為博弈過程也趨于立體。而將犯罪與偵查置于社會治理過程當中，偵查與犯罪的互動則變成了二者對社會秩序是否穩定的影響。立足偵查實踐，對犯罪的抑制是其根本目的，同時在偵查活動中，犯罪時間與空間維度的拓展對偵查活動來說具有一定的復雜性與選擇性。就犯罪行為的時間元素而言，偵查活動需要對其進行一個大致的判斷，確定偵查方案實施的最佳時間點，采取適宜的措施制止犯罪行為，犯罪制止時間點的選擇至關重要。就犯罪行為的空間要素而言，雙層社會背景下的犯罪活動逐步從實體空間轉移至網絡空間，而網絡空間匿名性的特點也滋生了大量的犯罪行為，對現有的偵查治理過程產生了極大的挑戰。如何兼顧雙層空間的偵查活動，這就需要偵查人員選擇合適的偵查時機，在時空條件一定的情況下，推動案件偵破。

法律敘事話語以程序正義為內核，以防范公權力為出發點，將偵查裁量權視為刑事司法程序中的“法外之物”，對偵查裁量權的“敘說”較多體現為對其可能引發法律風險的擔憂。而公安敘事話語以實體正義為出發點，以“多破案、破好案”為目的，遵循著偵查破案規律，同時公安敘事話語也較多考慮偵查效益及實際效果。受制于警察意識形態、個人的道德水平及對倫理的理解，警察的執法不可能是機械的行為，必然有著一定價值取向的影響。(48)參見胡建剛：《規制與問責：英美警察自由裁量權的多元治理》，載《吉首大學學報(社會科學版)》2019年第5期。偵查裁量權在公安敘事話語中更多地表現為：在犯罪資源不充分、執法場域復雜的背景下，偵查人員所產生的內心想法，而這種內心想法會在刑事案件具體辦理過程中得到體現，并不會被法律規范所直接評價。對比可知，針對同一敘事對象，不同的敘事話語中的“偵查裁量權”卻呈現出迥然不同的表達方式，且二者存在著“自說自話”的情形，未形成一定的“對話機制”。

四、權力“還原”：偵查裁量權運行的現實圖景

“國家”“社會”“執法個體”三者之間未形成有效的“對話機制”，存在著“自說自話”的情形，增加了“還原”偵查裁量權“真實面貌”的難度，而“國家——社會——執法個體”視角的結合為上述問題的解決提供了合理的切入點。在具體“還原”偵查裁量權實際運行圖景方面，我們需要關注以下兩個方面：一是偵查裁量權所依存的執法空間；二是行使偵查裁量權的偵查人員。這兩方面實際上都在回應一個核心議題：在多元立場形塑下，如何“還原”偵查裁量權的“真實面貌”？

(一)偵查裁量權運行的空間

不可否認，規制視角的研究較多關心偵查裁量權存在的空間及相關限縮手段。因為通過削減甚至消除偵查裁量空間，有利于具體落實偵查法定原則，推動公安執法規范化建設。在規制背景下，偵查裁量權總體呈現出不斷限縮的趨勢，這主要體現在以下兩個方面。

1.法律治理的規制。法律治理的規制主要體現在基于司法改革的宏大背景下，法律性文件的陸續頒布以及公安執法規范化建設的逐步推進，為偵查裁量權運行空間的限縮提供了現實可能。《刑事訴訟法》在對偵查(裁量)行為進行規制的基礎上，《公安部關于改革完善受案立案制度的意見》《關于深化公安執法規范化建設的意見》《刑事案件程序規定》《最高人民檢察院、公安部關于刑事立案監督有關問題的規定(試行)》《人民檢察院刑事訴訟規則》等法律性文件對刑事案件的立案、辦理、結案、移送公訴等環節進行了更為詳細的規定，極大地縮減了執法裁量空間，減少了刑事執法不規范現象。但與此同時，如前所述，基于法律的滯后性、普遍性與靜態性的特點，法律性文件并不能對所有的偵查行為進行實時監督與制約，特別是涉及網絡犯罪偵查的電子取證環節。而至于法律授權的模糊之處，則可能又會出現新的裁量空間。

2.技術治理的形塑。科學技術的發展推動了偵查工作的信息化、大數據化與智能化進程，在此過程中，科學技術也推動了現代警務由傳統警務模式向智慧警務模式的轉變，與新時代法治公安建設深度融合?？茖W技術與法治公安建設融合最為明顯的一個特點體現為，將科學技術應用于警察執法過程中，減少執法不透明的情況，提升執法的規范程度。目前，科學技術與公安執法規范化建設有機結合，形成了一系列公安改革的有力措施且成果顯著，如“全面推行網上辦案，建立健全執法全流程記錄制度，規范涉案財物管理，規范建設執法辦案場所。”(49)宋靈云、常汝：《五項舉措提升公安工作法治化水平》，載《人民公安報》2021年9月15日，第1版。在偵查辦案方面，目前，各地正在推行的執法辦案管理中心通過開展一站式案件辦理的方式，極大地解決了執法不透明、不規范的情況。但同時，科學技術在偵查環節中的應用也意味著：無論是從積極角度或是消極角度解讀偵查權，大數據時代的現實背景為偵查權的擴張提供了施展空間，而偵查權的擴張一定程度上又為偵查裁量權的擴張提供了模糊空間。以刑事案件中電子數據取證為例，基于對網絡犯罪偵查打擊的需要，大數據偵查時代背景下，相關偵查措施也從實體空間轉移至了網絡空間，呈現出新的應用形態。而針對網絡犯罪的復雜性與特殊性，部分新型偵查措施的出現與使用并未完全以明文規定的方式出現在《刑事訴訟法》等法律性文件當中，也可能會導致部分偵查人員不規范行使偵查措施的情況。在電子數據收集中，很多本應經由搜查來收集的電子數據卻借由“遠程勘驗”之名實施。(50)謝登科：《電子數據網絡遠程勘驗規則反思與重構》，載《中國刑事法雜志》2020年第1期。法律文本中處于模糊地帶的取證規定，使得兩種偵查措施有任意性與強制性之間隨意轉換之嫌，而這就存在著一定的裁量空間。

(二)偵查裁量權行使的具體方式

1.“不出事”(51)關于基層政府“不出事”邏輯的研究，參見賀雪峰、劉岳：《基層治理中的“不出事邏輯”》，載《學術研究》2010年第6期；楊建國：《基層政府的“不出事”邏輯：境遇、機理與治理》，載《湖北社會科學》2018年第8期。邏輯。伴隨著越來越復雜及不確定的問責環境，多元的問責主體、沖突性的問責要求以及來自公眾與社會的越來越高的問責期待，中國基層公務員所面臨的績效問責挑戰越來越大。(52)顏海娜、聶勇浩：《基層公務員績效問責的困境——基于“街頭官僚”理論的分析》，載《中國行政管理》2013年第8期。如果問責所帶來的風險未能被及時規制與消解，那么帶來的最直接的后果之一便是：偵查人員會成為上述風險的最終承受者。偵查人員在受到問責約束的同時，對其執法保障未形成流暢的運行保護機制。這種風險存在著一定的偏離性與不對等性。在相關風險處置制度缺位的情況下，執法風險在基層執法環境中聚集。同時，一味地強調對權力的制約而不對權力進行依法保障，會打擊偵查人員的積極性與動力，進而會形成執法耗散情形，并以“回旋鏢”的形式反噬到犯罪治理環節當中。在該情形下，偵查人員需要考慮身心健康和安全等目標，其在完成上級交辦的犯罪打擊任務后會嘗試尋求“執法安全”，而“不出事”則成為該群體在執法過程中需要考慮的執法邏輯。

2.有限的“一線棄權”(53)“一線棄權”的概念是由克里斯托弗·胡德提出的，指工作人員面對“一線”風險所采取的規避追責的個體行為。參見[英]克里斯托弗·胡德：《國家的藝術：文化修辭與公共管理》，彭勃、邵春霞譯，上海人民出版社2009年版，第26-29頁。邏輯。當面對不確定性的執法情況時，偵查人員實際上也會面臨一個現實問題：如何平衡執法風險與執法安全(54)本文中執法風險除了執法對抗中產生的受傷等職業健康風險之外，還包含因追責等影響職業發展的風險。之間的關系？當所謂的風險規避措施未落實到位時，如何將風險最小化或者說如何對自己的不利影響降到最低？在“一線棄權”的執法邏輯指引下，偵查人員其本質上也充當著理性經濟人的角色，會在實施偵查行為之前對未知的執法情況進行風險評估。特別是在面臨眾多規范性約束及績效考核時，偵查人員會有意識收縮裁量權，逐漸加大對規范性文件的契合程度來規避現實的問責，在此過程中也易形成“一線棄權”現象。警察執法行為“其賴以存在的制度活性逐步喪失，警察在面對復雜的犯罪情勢時，警務行為的選擇模式將受到較大程度的制約?！?55)商瀑：《論行政執法與刑事司法銜接域的合憲性控制》，載《河南師范大學學報(哲學社會科學版)》2018年第5期。偵查人員基于對現實風險認知及缺乏“安全”保障的背景下，做出了所謂的規避風險行為——即主動限縮偵查裁量權的行為，這也易引發“符號利益風險”(56)學者何胤霖認為公安(執法)機關在對外部風險規避的同時，會產生一些對機構或其成員不利的負面影響，“體現在警察人員個體的評先評優、升遷、任職、調動，以及公安機關整體的績效考核等，可以認為是一種符號利益風險?！眳⒁姾呜妨兀骸毒靷刹樾袨榕c行政行為交錯問題研究》，福建師范大學2018年碩士學位論文，第51頁。，不利于偵查權的正常行使。如今，這種“符號利益風險”正在偵查執法活動中生成與擴散，可能會對公安執法效能產生一定沖擊。

偵查裁量權的正常行使需要兩種支撐條件：適度的偵查裁量運行空間以及恰當的偵查行為。當前，在法律治理與科技治理規制雙重作用下，偵查裁量權運行空間總體呈現出由擴張與走向限縮之勢。但基于雙層社會的犯罪治理背景，偵查裁量空間也隱含一定的擴張趨勢。在偵查行為實施方面，受“績效考核”“責任追究”等多重因素影響，做出偵查裁量行為的偵查人員對裁量權的行使變得更為謹慎，在案件辦理過程中會更多地考慮權力自身所帶來的附加“風險”，進而決定下一步的偵查方向，而這也從側面體現了偵查裁量權的限縮態勢。于此，偵查裁量空間總體呈現出限縮趨勢，但也存在著空間擴張的可能，而作為偵查人員行使的偵查裁量行為總體呈現限縮趨勢。

結 語

多維度視角的引入是客觀把握偵查裁量權的關鍵因素?；诜上到y的視角，宏觀的國家立場顯得尤為重要，因為對公權力的嚴格規制也體現了國家對公民合法權益的維護，這種研究視角與當下的法治中國及公安執法規范化建設的時代背景契合。但同時執法個體立場也不可或缺。權力的制約與權力的保障是辯證統一的，權力的保障不足，權力的制約也就難以真正實現。(57)參見楊郁娟：《偵查權的邏輯與經驗》，中國人民公安大學出版社2010年版，第27頁。雖然偵查裁量權在行使的過程中出現過各種“失范”行為，但這也并不能完全否定其在當代社會所具有的功能與價值。需要注意的是，法律系統視角下的“國家”與“執法個體”立場都較為關注“權力制約與保障”問題，具有鮮明的價值判斷色彩，但二者難以對權力的具體運行及執法互動過程加以關切。偵查裁量權起源于具體的社會運行系統，而社會系統的視角也更有利于精準把握偵查裁量權的現實“運行軌跡”。從法律系統走向社會系統，“摒棄”對偵查裁量權預設的價值判斷，對其構造及運行規律進行持續性觀察是相關研究的核心要義。當我們將偵查權及其裁量行為理解為法律系統與社會系統銜接環節的產物時，可以嘗試將偵查裁量權置于“國家——社會——執法個體”的立場進行多維度檢視，加大對偵查裁量運行空間及裁量行為實施者的關注，充分了解警務運行過程中刑事執法互動及相應的策略主義。此外，學術界可以在多維度視角基礎上，構建二元敘事的“對話機制”，減少對偵查裁量空間不必要的削減，為合理的裁量行為提供有效的保障機制，規范與激發執法行為。這有利于維護偵查權的規范行使，提升犯罪治理效能。