企業數據財產權利定位及其保護

趙新潮

數據權利是法學理論界探討的重要議題，近年來，涌現出一批與企業數據權利直接相關的研究成果。①參見梅夏英：《數據的法律屬性及其民法定位》，《中國社會科學》2016年第9期，第164—183頁；徐實：《企業數據保護的知識產權路徑及其突破》，《東方法學》2018年第5期，第55—62頁；紀海龍：《數據的私法定位與保護》，《法學研究》2018年第6期，第72—91頁；李愛君：《數據權利屬性與法律特征》，《東方法學》2018年第6期，第64—74頁；石丹：《企業數據財產權利的法律保護與制度構建》，《電子知識產權》2019年第6期，第59—68頁；管洪博：《大數據時代企業數據權的構建》，《社會科學戰線》2019年第12期，第208—215頁；丁曉東：《論企業數據權益的法律保護——基于數據法律性質的分析》，《法律科學》2020年第2期，第90—99頁；申衛星：《論數據用益權》，《中國社會科學》2020年第11期，第110—131頁；周林彬：《數據權利配置的立法思路》，《人民論壇》2021年第15期，第82—84頁；等等。然而，既往成果論及企業數據權利的確立、定位及其保護時，還存在諸多爭議，這些爭議為企業數據權利的制度構建帶來諸多困擾。由此著眼，企業數據財產權利確立的正當性何在，如何從民法體系上對企業數據權利作合理定位，以及如何才能實現企業數據財產的有效保護，成為急需探討的重要問題。

一、企業數據財產權利之證成

當前，對于數據之上所承載利益的歸屬問題，國內學術界除極少數學者主張應將數據財產利益完全歸屬于個人（用戶）外，大多都贊同企業應當享有一定程度的數據財產利益，這較之于過去片面強調個人對于數據（信息）的權利而言是符合經濟社會發展趨勢的。數據之上承載著公共利益、人格利益和財產利益等，并涉及不同的權利主體，法學界開始逐步關注具有多重法律屬性的數據之上權利的分置，比如，有學者嘗試突破傳統的大陸法系財產權研究范式，引入“權利束”理論作為分析框架，整合數據之上產生的多項權益。①參見王利明：《論數據權益：以“權利束”為視角》，《政治與法律》2022年第7期，第99頁；包曉麗：《二階序列式數據確權規則》，《清華法學》2022年第3期，第66—67頁；許可：《數據權利：范式統合與規范分殊》，《政法論壇》2021年第4期，第92頁；閆立東：《以“權利束”視角探究數據權利》，《東方法學》2019年第2期，第57頁。“權利束”理論能夠有效地描述和解釋數據上的多元權利交融并存現象②王利明：《論數據權益：以“權利束”為視角》，第108頁。，避免過去單一研究數據權利中的人格權或財產權或國家主權中忽視數據權利整體價值與標準的問題。在“權利束”理論視角下，所謂數據權屬確定，首先要確認信息主體享有的個人信息權益，然后才應確認企業應享有的財產性權益。③王利明：《論數據權益：以“權利束”為視角》，第110頁。

需要說明的是，對于企業數據之上承載的財產利益，是否應當上升為一項權利來進行保護，權利性質如何，國外學術界也存有激烈爭議。比如，在是否建立數據財產權的問題上，支持者認為，數據財產權能夠強化數據本身的經濟驅動功能，改變過去數據收集、流通被限制、阻礙的僵化格局，符合市場效率，更能提升數據產業的交易秩序④See Lawrence Lessig，“The Architecture of Privacy，”Vanderbilt Journal of Entertainment Law & Practice，Vol.1,1999，pp.56-65.，數據財產化的收益能夠超過保護數據權利付出的成本⑤See Steven H.Hazel，“Personal Data as Property，”Syracuse Law Review,Vol.70，2020，pp.1055-1114.，應該建立數據財產權；反對者認為，商業秘密法、反不正當競爭法以及合同、技術等措施已經可以完成企業數據保護的任務，賦予企業專門的數據財產權利并非必要⑥See Peter K.Yu，“Data Producer’s Right and the Protection of Machine-generated Data，”Tulane Law Review，Vol.93，2019，pp.859-930.，數據財產權并不適合促進更好的隱私、更多的創新或技術進步，而且更有可能阻礙言論自由、信息自由和科學技術進步，數據財產化的基本原理并不令人信服，不如保持數據“開放”的基本原理更重要，所以不需要為數據創建新的財產權。⑦See Lothar Determann，“No One Owns Data，”Hastings Law Journal，Vol.70，2018，pp.1-44.可見，是否設立企業數據財產權利，是世界各國數據立法共同面對的難題。

綜合以上國內外學界各家觀點，并經審慎比較和分析，筆者認為，企業數據符合民事權利客體的特征，加之企業應當享有數據財產利益，故而可在財產權范疇內為其創設權利。⑧需要說明的是，在數據權利研究中引入“權利束”理論與企業數據的賦權保護路徑實際上并不沖突，“權利束”理論從宏觀層面強調數據之上各項權益的區別與聯系，企業數據權利研究則是以企業數據之上承載的財產利益為出發點，分析其權利屬性與權利內容。“權利束”理論對企業數據財產權利研究的指導意義在于，要強化對企業數據權利限制的研究，通過權利限制的設置，協調數據之上多元主體、多重利益之間的沖突。

（一）創設企業數據權利的法理分析

在經濟社會數字化發展的過程中，面對企業數據財產屬性不斷凸顯的實際情況，應否將其作為特定利益賦予法律上之力，上升為一項權利來保護，是數據財產法律制度設計中需要解決的重要問題。從法理層面來看，一項利益要想作為權利進行保護，必須同時具備合理性、合法性與現實性。①雷磊：《新興（新型）權利的證成標準》，《法學論壇》2019年第3期，第20頁。

其一，企業數據財產利益的取得符合民法添附制度的價值取向以及法律經濟學的效率分析，具備合理性。企業在收集、分析和加工凌亂無序的數據時，既付出了經營成本，又通過勞動創造價值，從而使數據成為具有經濟價值的新的財產類型。而企業在收集、加工、分析、挖掘時將勞力、知識、技術等成本投入其中，這與物權添附制度中的加工非常相似，完全可以視為是對數據的“加工行為”，而且該“加工行為”使得新形成的數據集合或數據產品價值倍增。事實上，在數據交易實踐中，比直接交易更為普遍的模式是數據增值服務模式——即根據用戶的具體需求對大數據基礎資源進行清洗、分析、建模等加工處理，并最終生成直接服務于特定企業的可視化數據產品。②參見田杰棠、劉露瑤：《交易模式、權利界定與數據要素市場培育》，《改革》2020年第7期，第21頁。在加工物的所有權歸屬上，多數國家立法例規定加工人以加工行為大幅增值為限，始能取得加工物所有權③參見《法國民法典》第570-572條、《日本民法典》第246條、我國臺灣地區“民法典”第814條。，也就是說，材料所有人與加工人誰對新物價值貢獻更大，誰享有所有權。我國《民法典》規定，在無約定及法律規定的情況下，添附物的歸屬以充分發揮物的效用以及保護無過錯當事人為原則。④《中華人民共和國民法典》第322條。由此可見，加工立法以鼓勵經濟價值之創造為宗旨是世界各國之共識。通常情況下，個人數據都是由二元努力生成的，比如，企業平臺上的原始數據一般就是在個人與企業雙方共同努力下生成的，即用戶的活動與平臺服務提供者的勞動以某種方式結合起來產生數據。⑤See Christopher K.Odinet，“Data and the Social Obligation Norm of Property，”Cornell Journal of Law and Public Policy，Vol.29，2020，pp.643-674.但是，在此過程中，對于個人（用戶）而言，數據是其存在和日常活動的副產品，很少是有意識地去產生更多的數據，生成個人數據不需要被刺激，將數據財產利益歸于個人（用戶）在經濟上是不合理的。⑥See Nadezhda Purtova，“The Illusion of Personal Data as No One’s Property，”Law，Innovation and Technology，Vol.7，2015，pp.83-111.將企業處理、分析、挖掘后的數據集合與數據產品歸屬于企業，符合添附理論中產權歸屬的立法宗旨與立法精神，能夠鼓勵經濟價值之創造。另外，企業對數據的“加工行為”以及數據巨大經濟價值的呈現均離不開大量數據的匯聚，而數據大量匯集的前提就是盡可能地促進數據流通與利用，如果將數據產權分配給個人，一旦需要協調利益的各方人數眾多，必將產生極高的交易成本，致使“達成有效率的協議就尤其困難”⑦[美]曼昆：《經濟學原理》（第7版），梁小民、梁礫譯，北京：北京大學出版社，2017年，第177頁。，不利于資源利用的更高效率的實現。因此，數據財產權歸屬于企業更有助于數據價值的深度挖掘，確立企業數據權利具有合理性。

其二，為企業數據財產利益確權與《民法典》中關于數據的引致性規定的方向相一致，具備合法性。在國家立法層面，近年陸續出臺了多部與數據相關的法律，比如《數據安全法》《網絡安全法》《電子商務法》《個人信息保護法》以及《民法典》中與數據有關的部分條款等，雖然這些立法大多是基于數據安全和個人信息保護的考慮所作出的規范，并未明確賦予企業能夠享有數據的權利，但這些規范與企業的數據財產保護并不沖突，即使今日我們主張設立企業數據財產權利，也是在保證數據安全以及個人信息安全基礎之上的。不過，需要指出的是，《個人信息保護法》將匿名信息排除在個人信息之外的規定，實際上為企業的數據利用行為留下了很大空間，也為今后的數據財產立法留下了很大余地。更重要的是，《民法典》總則編對個人信息與數據所作的區分，以及在第127條將數據與虛擬財產并列所作的引致性規定，均為今后的數據財產確權提供了合法性基礎。除此之外，面對數據價值的不斷飆升以及龐大的數據市場實現需求，各地也紛紛開始探索制定地方性的數據法規，其中較具代表性的有《深圳經濟特區數據條例》和《上海市數據條例》。兩市數據條例雖均為綜合性數據立法，但都涉及民事主體在數據處理活動中應當享有的財產權益。①《深圳經濟特區數據條例》的重要亮點之一是首次提出了“數據權益”，并在第3條和第4條按照人格權益與財產權益劃分的思路作了相應規定。其第4條更是明確提出，“自然人、法人和非法人組織，對其在合法處理數據中所形成的數據產品和服務，享有財產權益”。第58條進而又對“財產權益”作了更為具體的說明，即“可以依法自主使用，取得收益，進行處分”；《上海市數據條例》第12條也對數據的人格權益與財產權益作了區分，并規定“依法保護自然人、法人和非法人組織在使用、加工等數據處理活動中形成的法定或者約定的財產權益，以及在數字經濟發展中有關數據創新活動取得的合法財產權益”“民事主體對其合法取得的數據可以依法使用、加工、開展數據交易活動”。只是可能受立法層級所限，未能突破性地使用“數據財產權”概念，而謹慎地采用了“財產權益”這一相對模糊的表述，盡管如此，數據財產權實際上已經呼之欲出。②實際上，“權益”一詞在立法中包括了權利和受法律保護的利益兩個方面。所謂“合法權益”，包括權利和受法律保護的利益，在《民法典》總則編第五章有列舉規定，而《民法典》第3條概括為“人身權利、財產權利以及其他合法權益”。參見梁慧星：《民法總則講義》（修訂版），北京：法律出版社，2021年，第1—2頁。

其三，在數字經濟實踐中，企業數據財產屬性凸顯，賦予企業數據權利具備現實性。隨著信息技術的迅猛發展，以及全球新冠肺炎疫情暴發的巨大影響，生活方式越發呈現出數字化、網絡化、智能化等特點。數據的經濟價值持續凸顯，使得企業在開展經營活動時對于數據的依賴程度逐漸加深，市場自發形成了數據交易與服務的一些固有模式，企業數據事實上已經被當作“商品”進行交易和流通。與此同時，立法的缺失導致當前的數據市場遵循著弱肉強食的生存法則，企業間數據財產利益糾紛頻頻發生，例如抖音訴小葫蘆直播數據抓取案③參見浙江省杭州市余杭區法院（2021）浙0110民初2914號民事判決書。該案中，原告抖音公司發現被告六界公司開發運營的“小葫蘆”產品未經原告許可，長期采取不正當技術手段，非法抓取“抖音”直播平臺的用戶直播打賞記錄、主播打賞收益相關數據，并以付費方式向其網站用戶提供。原告認為，被告數據抓取行為突破原告數據防護措施，嚴重損害抖音用戶體驗和數據安全，導致抖音流量受損，構成不正當競爭。、天眼查與企查查數據之爭④天眼查與企查查均是提供商業信息查詢服務的數據企業，因二者提供的數據查詢服務同質化很強，都需要多維度的海量數據作為其服務的根基，從而導致為了提供更全面客觀的數據而出現違規抓取同業數據的亂象。2021年9月26日，企查查官方就發布了一則關于天眼查竊取數據的公告，控訴天眼查竊取企查查平臺的基礎數據。參見《企查查控訴天眼查偷竊數據》，載新浪網，https://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2021-09-26/dociktzqtyt8210023.shtml?luicode=10000011&lfid=100103type%3D1%26q%3D%E4%BC%81%E6%9F%A5%E6%9F%A5%E6%8E%A7%E8%AF%89%E5%A4%A9%E7%9C%BC%E6%9F%A5，最后訪問時間：2021年12月13日。等，凡此均對數據財產保護提出了新的要求。研究企業數據權利的確立，賦予企業內容明晰、邊界明確的數據權利，推進數據立法完善，具有客觀現實性。

綜上，雖然很多學者擔憂，在新型權利的構建過程中容易混淆新生利益與新型權利的概念，導致權利的泛化現象，但企業數據財產利益確已具備了新生利益轉化為新型權利的合理、合法與現實性等前置性條件，應當作為權利來進行保護。

（二）企業數據權利成立的權利客體基礎

按照民法理論上關于權利本質的通說，權利是受法律保護的特定利益。此特定利益之本體，即是權利的客體。由此，從民事權利客體應該具備的一般性特征角度出發，亦是考察企業數據之上能否設立民事權利的重要視角。

其實，對于數據能否成為民事權利客體，學術界一直存有爭議，并呈現出肯定說①持肯定說者，參見程嘯：《論大數據時代的個人數據權利》，《中國社會科學》2018年第3期，第106頁；李愛君：《數據權利屬性與法律特征》，第64頁。與否定說②持否定說者，參見張陽：《數據的權利化困境與契約式規制》，《科技與法律》2016年第6期，第1096頁；梅夏英：《數據的法律屬性及其民法定位》，第164頁；寧立志、傅顯揚：《論數據的法律規制模式選擇》，《知識產權》2019年第12期，第27頁。兩種代表性觀點。綜觀兩說，其爭議的焦點主要在于數據是否具有獨占性、獨立性和財產性。那么，具備獨占性、獨立性和財產性是否均為民事權利客體的必要條件，數據又是否具備這些特征呢？筆者認為，獨占性、財產性和獨立性并非所有民事權利客體的一般特征。民事權利客體，是指民事權利、義務共同指向的對象。③參見王利明：《民法總則》，北京：中國人民大學出版社，2017年，第85頁。“權利的客體依權利種類之不同而異，難設概括性規定。”④王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學出版社，2009年，第166頁。當前，雖然多數立法例僅規定了適用于民法各編的客體——物，而未對民事權利的客體作一般性規定。⑤參見梁慧星：《民法總論》（第五版），北京：法律出版社，2017年，第151頁。但事實上，物僅為民事權利客體之一種，且民事權利的客體并不以物為限基本已成為通說。⑥參見史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第248頁。從我國的情況來看，民事權利的客體即呈多元化的特點，并主要分為四類，即物、行為、知識產品（也稱智力成果）和人身利益。進而言之，物權法律關系的客體為物，債權法律關系的客體為給付行為，知識產權法律關系的客體為知識產品，人身權法律關系的客體為人身利益。⑦參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》（第四版），北京：法律出版社，2016年，第66頁。因此，法律對于民事權利客體的特征其實并無一般性規定。然而，也正因如此，致使在數據能否成為民事權利客體的問題上存在很大爭議，甚至出現截然相反的觀點。實際上，在判斷數據是否可作為民事權利客體時，不宜將是否具有獨占性作為適當的判斷依據。同時，財產性也并不是民事權利客體共有的一般特征。例如，人身權利客體即個人的人身利益，一般不要求有財產性。所以，數據是否具有財產利益并不影響其權利客體地位。而對于獨立性的討論，也是建立在對民事權利客體“物”的一般特征上展開分析的。反對數據作為民事權利客體者，基本上都是將數據與“物”進行對比，認為數據作為一種客觀存在不能類似于“物”而成為民法上的客體⑧參見梅夏英：《數據的法律屬性及其民法定位》，第169頁。，這種邏輯顯然是不能適用于數據的客體性質論證的⑨可能的原因在于，該學者認為，民事權利客體具有不確定性、不周延性和功能缺乏性，因此無法給出一個科學的客體定義，也無法為每一種民法權利從形式上抽象出有價值的客體。客體制度只有在物權法律關系中才具有部分確切的意義。在當代民法上，只有物才能部分符合客體的要求。參見梅夏英：《民法權利客體制度的體系價值及當代反思》，《法學家》2016年第6期，第29—44頁。。

綜上，獨占性、財產性、獨立性并非民事權利客體的一般特征，不可以之作為民事權利客體的必備要件。不過，雖然在民事權利客體問題上需要區分不同的關系、不同的民事權利，不可一概而論，但也并非所有事物均能納入民事權利客體的范圍。比如，有學者即提出，民事法律關系客體具有客觀性、效益性、法定性的特征。①參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》（第四版），第65頁。筆者認為，這一民事權利客體特征的界定具有一定的概括性與包容性，更符合民事權利種類、內容隨時代發展而不斷擴張的趨勢，應予采用。那么，數據是否具備客觀性、效益性、法定性的特征呢？回答是肯定的。

其一，數據具備客觀性特征。客觀性，“是指獨立于人的意識之外并能為人的意識所感知和人的行為所支配的客觀世界中的各種現象。”②馬俊駒、余延滿：《民法原論》（第四版），第65頁。進入數字經濟時代，數據已經成為人類生產生活中的重要內容，人類活動產生的大量數據的存在并不以人的意識為轉移，具有客觀性；同時，隨著數字經濟的迅猛發展，作為信息載體的數據必將與信息相分離，成為客觀上獨立存在的權利客體。

其二，數據具備效益性特征。效益性，“系民事法律關系客體作為其主體所享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象，它能滿足主體的物質利益和精神需要，即客體實為各種物質的和非物質的財富。”③參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》（第四版），第65頁。就數據而言，它具備人格性、財產性、社會性等多重法律屬性，且作為民事權利的客體，既能滿足個人的精神需要，也能滿足企業的物質需要。在進入數字經濟時代之后，有“新石油”之稱的數據更是成為經濟增長與價值創造的重要源泉之一。

其三，數據具備法定性特征。法定性，是指民事法律關系的客體必須是得到國家法律規范確認和保護的客觀現象。④馬俊駒、余延滿：《民法原論》（第四版），第65頁。就數據而言，《民法典》第127條將其與網絡虛擬財產并列進行規定，雖然不能直接解釋為承認了數據的財產權客體地位，但從數據權利制度的展開來看，《民法典》的這一原則性規定實則具有基礎性意義，它使得數據具有了獲得民事法律制度承認和保護的資格，也在一定程度上為具體制度的構建確定了方向，更為數據財產的保護提供了法律依據，可以說，適應了大數據時代的新要求。

總而言之，隨著數字時代的到來，數據的經濟價值日益凸顯，數據作為市場要素的觀點也被越來越多的人所接受。而且，隨著技術的不斷發展，數據能夠脫離主體、脫離信息而獨立，并被企業所持有和控制。在民事活動、經濟活動中，數據作為權利客體參與其中已經成為不可回避的客觀存在。

（三）企業數據權利作為財產權的正當性

以權利之標的是否具有財產價值，可將私權分為財產權與非財產權兩大類。⑤梁慧星：《民法總論》（第五版），第71頁。財產權，是指具有經濟利益的權利，可再分為債權、物權及無體財產權。⑥王澤鑒：《民法總則》（修訂本），第69頁。進入現代社會之后，隨著新的財產及具有一定財產價值的新事物的不斷出現，民事權利客體的多樣性也在不斷擴張。數據的出現即是如此。在世界范圍內，從大陸法系與英美法系的比較來看，英美法系主要關注行為體系的構建，財產法與合同法都傾向于從法律關系的角度來理解財產和交易關系，至于財產與合同構成何種權利，理論上并不倚重，客體并沒有成為一個構建性的要素。⑦梅夏英：《民法權利客體制度的體系價值及當代反思》，第42頁。此種功能性的立法使得英美法系的財產法頗具開放性，即便是對于新出現的財產形式也能毫無阻礙地納入財產法的規范范圍內。而大陸法系欲達到類似效果的話，就需要在客體的界定上采用較為寬松的標準，有關權利客體尤其在財產權客體的規定上必須保持開放的姿態，以便更靈活地回應社會現實。作為民事權利客體的企業數據，符合財產權客體要求，其上可以創設財產權利。

首先，從理論層面而言，財產須具有經濟價值，即能滿足人們的某種需要且能用金錢來衡量。同時，作為客體的財產還應該是獨立于主體意志之外而實際存在的客觀事物，即具有獨立性，并且須為人力能夠支配，具有可支配性。①吳漢東：《財產權的類型化、體系化與法典化——以〈民法典（草案）〉為研究對象》，《現代法學》2017年第3期，第34頁。由此而言，企業數據具備財產性、獨立性和可支配性的特征，符合財產權客體的要求。其一，企業持有、控制和使用數據的經濟價值已經在實踐中得以證實，并且隨著數據產業的發展，在數據交易實踐中逐漸顯現出了數據的財產屬性和商品屬性。正如有學者所指出的，如果大數據不具備財產性，就不會出現數據買賣合同，大數據作為“商品”交易的實踐，揭示出了大數據的財產性，為數據是財產權客體的觀點提供了“證據”。②王玉林、高富平：《大數據的財產屬性研究》，《圖書與情報》2016年第1期，第30頁。其二，企業數據為企業收集、持有和控制，與主體相分離，并且可在不同企業之間流通，具有獨立性。雖然企業數據大多來源于用戶個人，部分企業數據還涉及個人人格利益及社會公共利益，但這不能說明數據不具有獨立性，也并不構成數據成為數據財產權客體的障礙。③吳亞光：《論數據財產權成立的權利客體基礎》，《圖書館建設》2021年第3期，第84頁。近年來，全國各大交易平臺將數據作為交易對象而開展業務，也有力地證明了數據的獨立性。其三，企業數據具備可支配性。在數據被創建的初始階段，用戶（個人）可能擁有最大的控制支配權——能夠決定如何使用數據，或者可以產生多少數據供他人（平臺）使用。然而，在給予同意或經過一段時間之后，通常都是平臺獲得了更多的數據控制和使用權。④See Christopher K.Odinet，“Data and the Social Obligation Norm of Property，”pp.643-674.從技術層面來講，企業已經能夠通過代碼以及其他技術手段而實現對數據的訪問授權和限制、傳輸等目的。比如，在線數據庫訪問通常會為每一位用戶提供一套獨立的用戶名和密碼，追蹤并監測用戶的操作行為，如果用戶的操作行為超出了一般用戶的正常頻率，則會被限制訪問。

其次，從制度與實踐的層面來看，《民法典》總則編將個人信息和數據作了區分，并將數據和虛擬財產一并作出規定，且置于廣義財產權范圍內，體現了將數據作為財產權規定的傾向。在商業實踐中，企業數據作為交易或服務對象，已經成為普遍存在的客觀現象。無論是互聯網行業巨頭，還是日益走上數字化轉型道路的傳統行業，都將數據作為能夠帶來經濟利益的重要資產資源，對此不再贅述。在司法實踐中，法院雖然基于當前立法未明確規定數據作為權利客體的原因而在相關案例中對企業主張的數據財產權未予確認，但也在一定程度上承認了企業對于其持有的經過深度開發與系統整合的數據享有獨立的財產性權益⑤淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7312號民事判決書。，此類數據可以為運營者所實際控制和使用。

綜上，企業數據符合財產權客體財產性、獨立性和可支配性的要求，同時，《民法典》總則編體現了將數據作為財產權規定的傾向，商業實踐中企業數據財產屬性的不斷凸顯，以及相關數據糾紛司法判決中肯定企業數據財產權益的意思表述，均可成為將企業數據權利定性為財產權利的

強有力支撐。

二、新型財產權利：企業數據權利的民法體系定位

所謂新型權利，是指“在國家實在法上沒有規定但在司法實踐中因當事人向法院提起訴訟而經司法裁判認可或者盡管未經其認可卻被社會普遍默認和接受的權利”①謝暉：《論新型權利生成的習慣基礎》，《法商研究》2015年第1期，第44頁。。從立法的角度來看，新型權利并不是真正的權利。②參見姚建宗等：《新興權利研究》，北京：中國人民大學出版社，2011年，第7頁。換言之，新型權利不是一個立法上的概念，也不是嚴格的法律制度層面的概念，僅僅是用來描述我國社會發展中所存在的某些具體權利訴求和權利主張現象的一個松散的概念。③姚建宗、方芳：《新興權利研究的幾個問題》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2015年第3期，第52頁。新型權利的產生體現了社會發展中新出現的主體利益結構關系，這些新的多元利益結構關系對社會秩序建構和社會價值塑造等形成重要影響。也因此，新型權利的確認及保護問題，成為法學理論界、司法實務界，乃至立法機關不得不重視的新問題。在新型權利研究中，最重要最核心的問題是對權利證成基礎的理論構建④魏治勛、張新語：《新興（新型）權利研究的最新進展——以首屆“新興（新型）權利與法治中國”研討會入選論文為分析對象》，《東北師大學報（哲學社會科學版）》2017年第1期，第70頁。，也就是對新型權利的認知與甄別標準問題。這主要包括兩個層面：第一個層面，是權利的證成標準問題；第二個層面，則是新型權利與傳統權利的判斷與區分問題。由于前面已對第一個層面的權利證成標準問題作了論證，這里僅對第二個層面，即新型權利與傳統權利的判斷與區分問題作重點闡述。

有學者認為，在當代中國，新型權利主要有四種樣態，即純粹的新型權利、主體指向的新型權利、客體指向的新型權利以及境遇性新型權利。⑤姚建宗：《新興權利論綱》，《法制與社會發展》2010年第2期，第8—9頁。按此標準，企業數據權利應當屬于客體指向的新型權利，因為企業數據作為財產權利客體是對既有財產權客體范圍的擴張，在新的客體類型上形成的新的法律權利樣態。那么，如何判斷一項權利是否為新型權利呢？這就需要將新的權利現象與權利訴求與既有權利進行比較，進而尋繹出既有法律制度中沒有明確規定過的法律權利。

在大陸法系國家，傳統的財產權主要是指物權和債權，而隨著財產形態的不斷豐富，財產法規范也不斷變化和發展，知識產權逐步被納入財產權類型之中。因此，在企業數據權利如何定位的問題上，就需要將其與傳統的財產權類型即物權、債權與知識產權進行辨析和考察，進而找出其在形式、客體及內容等方面有別于傳統財產權利的特殊性。

其一，企業數據權利不能作為債權進行保護。債權的客體是行為，而數據只能是交易的標的物，而非行為。企業數據不能成為債權的客體，故而不能將企業數據權利直接定性為債權。另外，債權保護路徑只能是通過合同的方式實現對企業應享有的部分數據財產利益的保護與救濟，而且意味著法律不再明確劃定數據權利的邊界。這種路徑雖然也有一定的優勢，比如通過契約的形式實現數據權益的保護，能夠降低新的制度構建的立法成本；同時，因充分尊重了民事主體意思自治，在數據交易及流通過程中更為靈活。但是，債權保護路徑的劣勢也是非常明顯的。首先，數據交易具有特殊性，與傳統有體物的交易不同，在數據交易與服務等流通中，往往會存在多方主體同時持有數據，而彼此之間并非全部受債權（合同）約束。債權是權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利，其固有的相對性難以滿足數據實踐需求。其次，若企業僅能依據數據交易合同或數據服務合同的約定主張數據財產權益，則會造成大規模沒有數據交易合同或數據服務合同基礎的數據財產被排除在法律保護的范疇之外，而使得數據企業自行收集、存儲的數據處于巨大的風險之中。再次，從法經濟學的分析來看，只采用債權路徑的保護模式，“數據產權不明晰的狀態，會使得確權、流轉、保護的私人成本大幅提高”，而且“債權路徑帶有明顯的負外部性效應，容易造成壟斷和不正當競爭的后果”①周林彬：《數據權利配置的立法思路》，第82頁。。

其二，企業數據的特殊性難以契合物權基本理論。物權保護路徑的思路是將企業數據權利界定為物權，從而在物權的框架體系內設計數據權利制度。與債權相比，物權的權利邊界及內容更為明晰，在保護中具有更強的法律效力。而且有學者指出，“將數據理解為一種無體物，符合物權客體范圍擴大的通說，在立法、司法、守法、學說層面都更容易被接受，制度稟賦效應弱，制度改進成本低。”②周林彬：《數據權利配置的立法思路》，第83頁。然而，企業數據的特殊性卻導致其無法契合物權客體的形式與特征。比如，物權法定是物權最基本的特征，是將某一客體納入物權保護的原則性要件，而我國《民法典》以及原《物權法》《民法總則》等均未將數據納入“物”的范圍。數據從形態來看屬于無體物，能否作為物權客體仍舊存在很大爭議。我國的物權法理論及制度建構屬于多元繼受，其中一個重要來源為德國民法體系，而德國民法體系一直持物權客體為有體物論，“在潘得克吞民法體系中，民法上的物是否包括無體物并不重要，但作為物權客體的物必須是有體物，這事關物權體系的邏輯基礎及物權法體系的存亡”③尹田：《物權法理論評析與思考》，北京：中國人民大學出版社，2007年，第15—16頁。。又如，物權是絕對權，如果將數據權利界定為物權，數據權利主體享有嚴格的物權保護，將與數據的社會公共屬性相悖，不利于數據的共享與開放，甚至會產生“反公地悲劇”。鑒于此，企業數據難以劃入物權范疇予以保護，理應被排除在物權客體之外。

其三，知識產權保護路徑適用領域狹窄。數據的編排和表達具有創造性，如果能夠達到著作權關于作品的獨創性要求，如某些數據庫作品，那么就可以依據著作權法相關規定進行保護。但事實上很多數據匯編難以達到作品創造性的要求。換言之，著作權只保護數據的創造性表達，而不保護數據本身。專利法在某些情況下對涉及創造性使用、存儲或應用數據的系統和方法提供了適當的權利，但是專利法并沒有對基礎數據本身提供任何所有權。雖然數據的使用、存儲或應用可以申請專利，但底層數據不符合專利保護的條件，專利法并不是保護數據權利的有效法律框架。④See Lothar Determann，“No One Owns Data，”pp.1-44.總而言之，知識產權主要是針對智力成果而言，并以對其的支配和利用關系作為規范對象⑤參見季境：《互聯網新型財產利益形態的法律建構——以流量確權規則的提出為視角》，《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第3期，第189頁。，但數據的財產性則與此智力成果因素相距甚遠，所以數據不宜作為知識產權客體納入財產法體系。在我國《民法典》總則編的制定過程中，草案第一稿曾將“數據信息”納入了民事主體依法享有的知識產權權利類型之內⑥參見第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議的《中華人民共和國民法總則（草案）》（2016年6月），中國人大網，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm。，這表明立法者對于數據是否可以被納入知識產權法律體系是猶豫的。但也正是由于國內外相關研究和實踐對于數據法律屬性的認識尚未達成共識，將數據作為知識產權客體進行保護存在很大爭議，在其后的審議稿以及正式稿中將數據信息從知識產權客體中刪除。根據現行知識產權理論及相關立法，絕大部分的數據財產并不能被納入知識產權概念范疇之中。

基于以上，筆者認為，企業數據能作為財產權利客體，但又不能通過既有的債權、物權、知識產權等財產權類型進行解釋，所以應當嘗試確立新的財產權利類型，即將企業數據權利作為一種新型的財產權利進行制度設計。在未來的立法中，企業數據權利應當作為其他財產權，與物權、債權、知識產權具有平等地位，共同構成完整的、更具包容性的財產權體系。①我國早有學者提出在民法典當中設立財產權總則的構想，在統領傳統民法領域的物法和債法的同時，統領游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關規范，形成一部能夠適應社會經濟發展而包容所有財產關系（包括物權、債權、知識產權、商事權利和其他無形財產權等）的民法典。該構想在民法典的制定中雖未被采納，但是其中賦予新型財產權利與物權、債權、知識產權平等的地位，確立知識產權和其他財產權與物權、債權相互獨立的地位，在學理和法律適用上可以一定程度地緩解困擾學者和實務工作者關于權利的“物權性”或“債權性”的無結果的爭論，對于我們今天研究新型財產權利亦頗有助益。參見馬俊駒、梅夏英：《我國未來民法典中設置財產權總則編的理由和基本構想》，《中國法學》2004年第4期，第25－36頁。不過，雖然本文將企業數據權利界定為既非債權、物權，又非知識產權的新型財產權利，但幾乎所有的新型權利在理論和實踐層面都面臨著諸多困境。這種困境，可能是內涵不確定、客體不清晰以及由此產生的權利交集、權利沖突、權利泛化等，諸如此類都還需民法學上的進一步反思和考量。②王剛：《“新型”權利之民法學思考及應對》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2017年第3期，第74頁。

三、作為新型財產權的企業數據財產保護模式

在我國法學理論界，大部分學者雖然業已傾向于肯定企業數據財產應該受到法律保護，但在保護路徑方面仍存有較大爭議，并主要體現為行為規制與賦權保護兩種路徑。其中，主張采取行為規制路徑的學者，主要是從規范企業間數據使用行為入手，主張以法律規范約束數據使用行為，從而間接達到保護企業數據的目的，如利用《反不正當競爭法》、《民法典》合同編、《民法典》侵權責任編等進行規范。③參見呂炳斌：《論網絡用戶對“數據”的權利——兼論網絡法中的產業政策和利益衡量》，《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第6期，第56頁；楊翱宇：《美國法信息盜用制度的演進及其對我國數據財產權益保護的啟示》，《政治與法律》2019年第11期，第145頁；寧立志、傅顯揚：《論數據的法律規制模式選擇》，第27頁；韓旭至：《數據確權的困境及破解之道》，《東方法學》2020年第1期，第97頁；楊翱宇：《數據財產權益的私法規范路徑》，《法律科學》2020年第2期，第65頁；馮果、薛亦颯：《從“權利規范模式”走向“行為控制模式”的數據信托——數據主體權利保護機制構建的另一種思路》，《法學評論》2020年第3期，第70頁；盧揚遜：《數據財產權益的私法保護》，《甘肅社會科學》2020年第6期，第132頁；梅夏英：《企業數據權益原論：從財產到控制》，《中外法學》2021年第5期，第1188頁；劉建臣：《企業數據賦權保護的反思與求解》，《南大法學》2021年第6期，第1頁；付新華：《企業數據財產權保護論批判——從數據財產權到數據使用權》，《東方法學》2022年第2期，第132頁；周樨平：《大數據時代企業數據權益保護論》，《法學》2022年第5期，第159頁；等等。支持賦權保護路徑的學者，則主張通過對企業數據進行賦權，來全面、完整地保護企業數據財產，規范企業數據利用秩序，如通過將企業數據權利納入物權范疇、知識產權范疇或者新設財產權利類型來達到保護效果。①參見鄭佳寧：《經營者信息的財產權保護》，《政法論壇》2016年第3期，第165頁；龍衛球：《數據新型財產權構建及其體系研究》，《政法論壇》2017年第4期，第63頁；程嘯：《論大數據時代的個人數據權利》，第102頁；龍衛球：《再論企業數據保護的財產權化路徑》，《東方法學》2018年第3期，第50頁；雷震文：《數據財產權構建的基本維度》，《中國社會科學報》2018年5月16日，第005版；崔國斌：《大數據有限排他權的基礎理論》，《法學研究》2019年第5期，第3頁；文禹衡：《數據確權的范式嬗變、概念選擇與歸屬主體》，《東北師大學報（哲學社會科學版）》2019年第5期，第69頁；申衛星：《論數據用益權》，第110頁；高酈梅：《企業公開數據的法律保護：模式選擇與實現路徑》，《中國政法大學學報》2021年第3期，第140頁；鄭佳寧：《數字財產權論綱》，《東方法學》2022年第2期，第106頁；等等。此外，亦有折中觀點認為，應采用確權保護模式與行為規制模式相結合的方式保護企業數據。②參見李曉宇：《權利與利益區分視點下數據權益的類型化保護》，《知識產權》2019年第3期，第50頁；李揚、李曉宇：《大數據時代企業數據權益的性質界定及其保護模式建構》，《學海》2019年第4期，第180頁；任穎：《數據立法轉向：從數據權利入法到數據法益保護》，《政治與法律》2020年第6期，第135頁。筆者認為，前述各家觀點均有一定的合理性，但是著眼于新型財產權的視角探討企業數據財產保護問題，各家觀點又有著不盡周全之處。尤其是單純采用行為規制路徑，更有著諸多無法解決的難題。

其一，依據《民法典》合同編對企業數據進行保護具有不確定性。毋庸置疑，合同及其法律是我國發展社會主義市場經濟、滿足市場主體需要、獲得最佳經濟效益的重要工具。意思自治是合同法的內在構成要素，按照意思自治的內容賦予合同法律效果，發揮了合同當事人在交易中的主動性、積極性和創造性。③參見崔建遠主編：《合同法》（第七版），北京：法律出版社，2021年，第8頁。企業進行數據交易與服務活動的基本模式也是通過簽訂合同來明確雙方的權利義務內容。在數據交易與服務中，企業根據自身的知識、認識和判斷，以及自身實際情況去自主選擇交易方、自主確定合同內容，有助于企業追求自身利益最大化。但是，由于合同的相對性，其約束范圍通常僅限于存有合同關系的雙方當事人，對合同關系之外的第三人幾乎無能為力。④鄭佳寧：《數字經濟時代數據財產私法規制體系的構塑》，《學術研究》2021年第6期，第77頁。而在數據的生命周期以及數據價值鏈中通常會出現多元主體且相互間關系復雜，僅靠雙方的數據協議極易忽視潛在的第三方主體，從而產生數據侵權和數據糾紛。況且，就目前發生的數據糾紛案件來看，很多是因為“數據爬取”而造成的企業數據財產受侵害，在這種情況下，雙方之間根本不存在合同關系，更難以通過合同的違約責任實現對企業數據財產的保護。換言之，合同法不足以應對數據產權的非專有性和可復制性、可獲取性，日趨復雜的利益關系需要一個強有力的權利制度來規范行業交易、明確數據歸屬。⑤曹建峰、祝林華：《歐洲數據產權初探》，《信息安全與通信保密》2018年第7期，第33頁。因此，單純依靠《民法典》合同編對企業數據財產進行保護存有一定不足。

其二，適用《反不正當競爭法》進行保護的路徑并非長久之計。此路徑的一個方面，是利用對商業秘密的保護規則保護企業數據，這就需要一個前提，即數據必須滿足商業秘密的要件才可以受到商業秘密制度的保護。而在大數據時代，公開數據占很大部分，并不能滿足商業秘密的要件，所以《反不正當競爭法》中的商業秘密制度只能保護很小一部分數據，適用領域狹窄。此路徑的另一個方面，是適用《反不正當競爭法》的一般條款，但這也存在一個局限，那就是糾紛雙方必須具有競爭關系。換言之，侵害數據財產利益的主體必須是從事經營活動的經營者，侵害數據財產利益的行為必須是有害于正常競爭秩序的不正當競爭行為。基于此，糾紛雙方是否存在競爭關系、侵害主體是否為經營者，這些都會影響《反不正當競爭法》的適用。英、美等國家能利用反不正當競爭法和侵權法對數據、數據庫進行保護的主要原因在于普通法體制的靈活性，比如其在對事實信息給予侵權法保護的過程中發展出不當使用原則，該原則專門針對不法侵占和使用他人信息的行為。①高富平：《信息財產——數字內容產業的法律基礎》，北京：法律出版社，2009年，第245—247頁。而我國法院在司法實踐中只能一味擴大對競爭關系的范圍界定，以滿足《反不正當競爭法》的適用條件。

其三，依據《民法典》侵權責任編的規范路徑不能有效防止數據侵害的發生。侵權法的本質是救濟法，旨在實現矯正正義。在企業數據糾紛中，適用《民法典》侵權責任編保護的前提是已經發生侵害行為并造成實際損害。但是，在數字經濟時代，數據復制非常便捷且成本極低，損害一旦發生，造成的損失難以估算，且難以恢復。所以，對于企業而言，“期望的并非僅僅是對損害的救濟，而是在法律制度層面上明確數據財產的利益，確保數據財產的安全，有效防止損害的發生”②鄭佳寧：《數字經濟時代數據財產私法規制體系的構塑》，第77頁。。

因此，對于企業數據保護中出現的諸多面向，行為規制路徑顯然無法全面涵蓋，亦不能有效解決。在企業數據之上創設新型財產權利，明確權利內容與權利限制，在制度層面清晰地確定數據財產之上的利益分配格局，為企業的數據收集、存儲、控制、使用、收益和處分等行為提供明確的法律依據，更有利于塑造合理的數據利用秩序。③鄭佳寧：《數字經濟時代數據財產私法規制體系的構塑》，第78頁。亦即，借助私法上的權利保護機制，以賦權保護的方式確立企業數據財產權利，能夠最大限度地保護數據生產者的合法利益。這也是賦權保護較之行為規制在企業數據財產保護方面的優長所在。當然，重視賦權保護，將之作為企業數據財產保護的主要依托，并非對行為規制路徑予以全盤否定，實際上，兩種路徑不僅不沖突，還可構建一種良性的“主輔結合保護模式”，即以賦權保護為主，以行為規制路徑為輔，合力互補，共同擔負起企業數據財產保護的重任。

結 語

數字經濟時代，數據這一新的生產要素的基礎性資源和戰略性資源地位不斷凸顯。將企業數據財產保護納入民法保護的框架體系之中，既是對數字經濟時代企業數據財產權屬性凸顯的一種回應，也是新時代財產權觀念更新、財產權客體范圍擴張和財產形態不斷變遷的一種鮮明體現。同時，既然傳統的財產權框架體系已經無法滿足社會發展之需，那么，就必須審時度勢重構財產權體系，將企業數據權利作為一種新型財產權利來看待。仍須承認的是，無論是債權、物權還是知識產權的保護路徑，均有其各自的適用領域，離開了其專屬領域，就會出現一定的局限性，是故將數據財產納入已有的權利保護體系之路很難走通。由此延展開去，在企業數據這一新型財產的保護模式上，一個可行的選擇是立足于賦權保護，輔之以行為規制路徑，如此主與輔相互結合，當可有效解決企業數據財產權利的保護困境。至于作為一種新型的財產權利，企業數據如何劃分以及如何實施分類保護，限于篇幅以及問題的復雜，需另文討論，于此不再展開。