《民法典》施行背景下足球傷害法律適用的新發(fā)展

趙 毅

（1. 蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006；2. 江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心，江蘇 南京 550018）

足球是典型的對抗性運動項目，由于參與者之間會直接發(fā)生激烈的身體接觸、碰撞，傷害事故多發(fā)，故傷害導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任問題一直處于民法的視野中。足球活動廣受中國青少年喜愛，這也引發(fā)每年有大量傷害爭議案件訴至法院。在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的立法過程中，立法者非常關(guān)注足球傷害的法律適用問題。全國人大常委會在對侵權(quán)責(zé)任編草案進行二次審議時，重點討論了足球等具有一定風(fēng)險體育活動的傷害責(zé)任承擔(dān)規(guī)則[1]。在對《民法典》新增的第1176條中“具有一定風(fēng)險的文體活動”解釋時，立法機關(guān)的權(quán)威釋義書指出，必須是足球等風(fēng)險性較高、對自身條件有一定要求、對抗性較強的活動[2]47。第十三屆全國人民代表大會第三次會議于2020年5月28日通過《民法典》，在正式實施之前，該條確立的規(guī)則已經(jīng)開始作為法理影響法院對足球傷害的審理。例如，行為人救球撞傷受害人后引發(fā)的“彭正案”就是典型，其一審判決于《民法典》通過之前，認(rèn)定被害人自甘風(fēng)險，被告不承擔(dān)責(zé)任①重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2018）渝0107民初16031號民事判決書。。但在2020年7月20日的二審判決中，法院明確認(rèn)定被告因有嚴(yán)重違規(guī)行為構(gòu)成重大過失，且在運動中因故意或重大過失造成他人損害的，將承擔(dān)賠償責(zé)任②重慶市第五中級人民法院（2020）渝05民終723號民事判決書。。顯然，二審法院的審理思路受到《民法典》第1176條新增的有關(guān)故意或重大過失侵權(quán)不受自甘風(fēng)險抗辯規(guī)則的影響。

《民法典》于2021年1月1日正式施行，在此背景下，有必要系統(tǒng)梳理足球傷害法律適用出現(xiàn)的新發(fā)展，并分析、檢視足球治理因此受到的新挑戰(zhàn)和新影響。由此，本文逐一論述《民法典》施行背景下足球傷害侵權(quán)構(gòu)成要件、歸責(zé)原則和免責(zé)事由的新發(fā)展，再分類探討足球活動參加者和組織者責(zé)任認(rèn)定的新發(fā)展，最后指出足球治理在此法律環(huán)境下的發(fā)展趨向。此外，本文雖聚焦于足球項目，但相關(guān)分析路徑和結(jié)論對于其他運動項目的法律適用亦有參考價值。

1 足球傷害侵權(quán)構(gòu)成要件的新發(fā)展

1.1 三階層構(gòu)成要件的探索

足球傷害侵權(quán)責(zé)任屬于一般侵權(quán)責(zé)任、過錯侵權(quán)責(zé)任。大陸法系國家在立法技術(shù)上會對各種一般侵權(quán)責(zé)任案件進行抽象和提煉，找到其本質(zhì)特征，再將這些特征提升為一般條款：行為人的行為符合一般條款規(guī)定的全部責(zé)任構(gòu)成要件，就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；反之，則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[3]9?！睹穹ǖ洹返?165條第1款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 ”這是我國侵權(quán)法上規(guī)定一般侵權(quán)責(zé)任的一般條款，該條款與原《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款相比，增加了“造成損害的”表述，突出了侵權(quán)責(zé)任的事后救濟法屬性[4]。

對于《民法典》第1165條第1款中一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，學(xué)界爭議較大，其焦點在于，在該款明示的過錯、損害、因果關(guān)系等要件之外，是否還存在一個違法性要件。在足球傷害案件的司法實踐中，我國法官是肯定論的支持者。在“杜升劍案”中，杜升劍在云南交通技師學(xué)院組織的足球比賽中與對方隊員沙永強發(fā)生碰撞導(dǎo)致受傷，經(jīng)醫(yī)院診斷為右腔骨中段及右腓骨中下段閉合性粉碎性骨折。杜升劍后將沙永強和云南交通技師學(xué)院告上法庭，請求賠償損失。法院駁回了原告的訴訟請求，指出：如果此損傷是由參賽人員在正常的體育競技過程中的碰撞而產(chǎn)生的，只要碰撞時致害人主觀上不存故意或過失，其致害行為是為了競賽，該行為就不具有違法性，致害人可能會因犯規(guī)而受到競賽規(guī)則的處罰①云南省安寧市人民法院（2014）安民初字第292號民事判決書。。本案顯示，違法性要件在我國足球傷害侵權(quán)構(gòu)成要件的認(rèn)定中客觀存在。

司法實務(wù)對違法性要件的承認(rèn)使通過三階層考察足球傷害一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件成為可能（圖1）。在三階層結(jié)構(gòu)下，第一層次為客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性，包括以下要件因素：①行為；②行為是侵害民事權(quán)益的行為，即加害行為；③損害；④行為與侵害民事權(quán)益之間、侵害民事權(quán)益與所生損害之間存在因果關(guān)系。如果某一足球傷害行為連客觀構(gòu)成要件都不符合，那么就無須考察第二層次和第三層次。第二層次為違法性判斷。客觀構(gòu)成要件一旦具備，如侵害他人生命、身體、健康權(quán)時，通常即可認(rèn)定其違法性，除非存在違法阻卻事由，故而檢查被告有無違法阻卻事由是該層次需要關(guān)注的問題。在前述“杜升劍案”中，法官即在這一層次進行了檢查。第三層次為有責(zé)性判斷，即主觀構(gòu)成要件，先須檢查被告過錯能力，再判斷其是否存在故意或過失。足球傷害侵權(quán)構(gòu)成要件的三階層結(jié)構(gòu)在邏輯上具有一定次序的關(guān)聯(lián)。須先有符合客觀構(gòu)成要件的行為，再判斷該行為是否違法，最后再就具有違法性的行為認(rèn)定行為人的過錯能力和主觀上的故意或過失。

圖1 足球傷害侵權(quán)的三階層構(gòu)成要件Figure 1 Constitutive requirements of three tiers in the tort of football injury

1.2 客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性的認(rèn)定

1.2.1 行為

行為是指受意思支配、有意識之人的活動[5]88。與人無關(guān)的自然活動（如地震造成的足球運動場館坍塌傷人）雖也會引發(fā)一定法律效果，但因未涉及行為，故不發(fā)生侵權(quán)法律關(guān)系?！睹穹ǖ洹返?165條第1款的規(guī)定旨在宣示自己行為責(zé)任原則，即行為人僅就自己的行為負(fù)責(zé)，對他人的行為不負(fù)責(zé)任。如果人的某一行為不是在其意思支配下進行的，而是被強制做出的身體動作或是因外力影響而產(chǎn)生的不自覺反應(yīng)，該行為亦不屬于侵權(quán)法上的行為[6]217。例如，足球比賽中甲運球跑動時被乙猛烈撞擊后，撞上丙致丙受傷，由于甲之行為并不為其意思所能支配，故甲不負(fù)責(zé)任，否則有違自己責(zé)任的基本精神。

行為可分為作為與不作為。作為是行為人積極的舉止動作，外界通常能夠加以識別，如球員在賽場上毆踢對手。不作為是不做某件事情，從外界來看，行為人乃是處于消極的靜止?fàn)顟B(tài)[6]218。不作為之所以成為侵權(quán)行為，須以作為義務(wù)的存在為前提。足球傷害侵權(quán)領(lǐng)域的作為義務(wù)有以下幾類：①安全保障義務(wù)。足球場館等體育設(shè)施的管理者和足球活動的組織者負(fù)有保障足球活動參與者人身安全的義務(wù)。例如，大型足球賽事應(yīng)配備醫(yī)療人員，并在球員受傷后及時施救或送醫(yī)，該施救或送醫(yī)義務(wù)就屬于賽事組織者的作為義務(wù)，違反該義務(wù)的侵權(quán)行為就是不作為的侵權(quán)行為。②基于特定職責(zé)產(chǎn)生的法定作為義務(wù)?！睹穹ǖ洹访鞔_規(guī)定了幼兒園、學(xué)校等教育機構(gòu)對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的教育、管理職責(zé)。體育教師在校園足球教學(xué)中如果怠于履行職責(zé)導(dǎo)致學(xué)生受傷，即違反了此項法定作為義務(wù)。③基于公序良俗產(chǎn)生的作為義務(wù)?；诠蛄妓自瓌t和“誠信”“友善”的社會主義核心價值觀要求，在一些特殊情形下，即使沒有法定或約定的作為義務(wù)，基于生存共同體相互協(xié)助義務(wù)的要求也可以產(chǎn)生作為義務(wù)[6]222。例如，在休閑足球活動中有人意外跌倒，身受重傷，其他在場球友應(yīng)負(fù)有及時送醫(yī)的義務(wù)。

1.2.2 侵害民事權(quán)益

受侵權(quán)法評價的行為應(yīng)是侵害他人民事權(quán)益的行為，即加害行為。就足球傷害侵權(quán)涉及的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等絕對權(quán)而言，法律應(yīng)給予最充分的保護，除非行為人能夠證明其已得到權(quán)利人的同意或存在法律規(guī)定的排除其行為侵害性的正當(dāng)理由，否則行為人實施的任何侵入該權(quán)利支配范圍、干擾或妨害該權(quán)利行使的行為都構(gòu)成對此等權(quán)利的侵害，屬加害行為[6]223。

1.2.3 損害

《民法典》第1165條第1款明確規(guī)定了損害要件。作為客觀構(gòu)成要件的損害是受害人遭受的法律上應(yīng)予賠償?shù)牟焕鎇7]11。并非所有客觀上的損害都可以受到法律救濟，任何人身或財產(chǎn)的不利益只有在法律上被認(rèn)為具有補救的可能性和必要性時，才成立可為法律救濟的、具有可賠償性的損害。認(rèn)定法律上的損害或具有可賠償性的損害不存在一勞永逸的計算公式或判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要在協(xié)調(diào)各種價值目標(biāo)的基礎(chǔ)上，在綜合、彈性的評價系統(tǒng)中完成?？梢源_定的是，受保護的民事權(quán)益價值越高，界定越精確、越明顯，其所受的保護就越全面。在這個意義上，生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)受到最嚴(yán)格的保護。由于足球傷害侵權(quán)主要是對這3類人格權(quán)的侵害，所以其損害賠償?shù)姆秶沧顝V[6]227-228?？傮w而言，足球傷害侵權(quán)領(lǐng)域的損害有如下幾類：①《民法典》第1179條規(guī)定的人身損害，如死亡、殘疾等；②《民法典》第1183條第1款規(guī)定的精神損害；③《民法典》第1181條第2款、第1182條、第1184條規(guī)定的財產(chǎn)損失。

1.2.4 因果關(guān)系

根據(jù)《民法典》第1165條第1款，侵權(quán)責(zé)任的成立，須民事權(quán)益“因”加害人的行為而受侵害，而損害系“因”民事權(quán)益受侵害而發(fā)生?？梢姡蚬P(guān)系是責(zé)任承擔(dān)的前提，行為人僅對其所導(dǎo)致的損害負(fù)責(zé)，對非由其導(dǎo)致的損害不負(fù)責(zé)任。

因果關(guān)系分為責(zé)任成立因果關(guān)系和責(zé)任范圍因果關(guān)系。責(zé)任成立因果關(guān)系是可歸責(zé)的行為與民事權(quán)益受侵害之間的因果關(guān)系，如甲的死亡是否“因”遭乙在足球活動中的惡意毆踢所致。責(zé)任范圍因果關(guān)系是民事權(quán)益受侵害與損害之間的因果關(guān)系，如甲在足球活動中毆踢了乙，乙支付醫(yī)藥費，在住院期間感染傳染病，家中財物也被盜，此時需探究乙支付醫(yī)藥費、住院期間感染傳染病以及家中財物被盜等損害與其身體健康被侵害之間是否具有因果關(guān)系。故而，責(zé)任成立因果關(guān)系認(rèn)定的是民事權(quán)益受侵害是否因其原因事實（加害行為）而發(fā)生，而因民事權(quán)益受侵害而發(fā)生的損害應(yīng)否予以賠償，則屬責(zé)任范圍因果關(guān)系的范疇。

因果關(guān)系的認(rèn)定一般采用相當(dāng)因果關(guān)系說。相當(dāng)因果關(guān)系由條件關(guān)系及相當(dāng)性所構(gòu)成，在適用上分為兩個階段：第一階段審查條件上的因果關(guān)系，如為肯定，再于第二階段認(rèn)定該條件的相當(dāng)性[5]186。條件關(guān)系指甲的行為與乙的權(quán)益受損害之間具有不可或缺的條件關(guān)系，即“無此行為，必不生此種損害”[5]187。例如：若無甲在足球賽上的惡意毆踢，乙必不死亡（作為）；若非足球活動組織者未及時送醫(yī)，丙必不死亡（不作為）?？梢?，條件關(guān)系的審查主要是在責(zé)任成立因果關(guān)系意義上的，但僅有條件關(guān)系還不夠，還需進一步判斷，通常此行為是否足以產(chǎn)生此種損害，就是相當(dāng)性的判斷。

在責(zé)任成立因果關(guān)系上，如乙雖遭甲在足球活動中毆踢受傷后因病死亡，但還需考察其病是否因踢傷所引發(fā)：如因踢傷致病而死，則侵權(quán)行為與死亡結(jié)果即具有相當(dāng)因果關(guān)系；若乙受傷后，因久未痊愈導(dǎo)致身體衰竭引發(fā)其他病癥而死，則受傷與死亡之間亦有因果關(guān)系；但如其傷已痊愈，在康復(fù)過程中又因宿病或感染傳染病引發(fā)其他病癥而死，則受傷與死亡之間無相當(dāng)因果關(guān)系。又如，乙患有心臟病、骨質(zhì)如蛋殼般特殊易碎等對因果關(guān)系的成立不產(chǎn)生影響，甲不能就此主張不負(fù)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，有特殊體質(zhì)的乙在具有此種危險的情況下仍參加足球活動，并未進行必要防范，應(yīng)認(rèn)定其對損害的發(fā)生過失相抵，根據(jù)《民法典》第1173條的規(guī)定，被侵權(quán)人對同一損害的發(fā)生或擴大有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。再如，乙因受甲毆踢，1個月后自殺身亡，考慮該傷并非無可醫(yī)治、醫(yī)院也進行了及時診治等因素，原則上亦不能認(rèn)定因果關(guān)系的存在。當(dāng)然，相當(dāng)性的認(rèn)定需要法官在個案中結(jié)合案件的具體情況運用自由裁量權(quán)進行價值判斷。在前述乙被毆踢后自殺是否具有因果關(guān)系的認(rèn)定中，還需考察受傷害的嚴(yán)重程度及精神反應(yīng)等因素，故而也可能在特定情形下肯定因果關(guān)系的成立。

在責(zé)任范圍因果關(guān)系上，相當(dāng)性的判斷需考察民事權(quán)益受侵害是否通常（而不是在特殊的情況下）可以引發(fā)損害后果，損害后果與民事權(quán)益受侵害之間是否處于并不遙遠(yuǎn)的、依據(jù)通常人的理性觀念會納入考慮之列的因果鏈條中。否則，如果納入各種過于遙遠(yuǎn)的原因，因果關(guān)系鏈條將被無限延伸，責(zé)任范圍也將漫無邊際。例如，乙在足球活動中受甲毆踢，身體健康權(quán)被侵害，支付醫(yī)藥費屬通常引發(fā)之損害后果無疑，但該項身體健康權(quán)之受侵害很難被認(rèn)為是住院期間感染傳染病以及家中財物被盜等損害的充足原因，在通常觀念下并不能認(rèn)為身體健康權(quán)受侵害有引發(fā)后兩種損害的客觀可能性。乙被毆踢后支出的護工費、看病的交通費等則可認(rèn)為與身體健康權(quán)受侵害有相當(dāng)因果關(guān)系。

1.3 違法性的認(rèn)定

違法性要件在《民法典》第1165條第1款中“侵害······民事權(quán)益”的表述中體現(xiàn)。違法性是對行為人行為的一種客觀評價，指行為違反法律所體現(xiàn)的價值而具有反社會性質(zhì)的情形。當(dāng)行為人的行為侵害了法律所保護的利益時，違法性便成為該行為的一種屬性，違法性要件即已具備[7]12。就足球傷害涉及的生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)侵權(quán)而言，侵害這些絕對權(quán)之行為即具有違法性。

違法性得因某種事由而被阻卻，此即違法阻卻事由。足球等具有一定風(fēng)險的對抗性體育活動侵權(quán)在侵權(quán)法上的特殊性在于，《民法典》第1176條將自甘風(fēng)險專門作為文體活動侵權(quán)的違法阻卻事由，在符合該條自甘風(fēng)險構(gòu)成要件的條件下，足球傷害侵權(quán)將因此而不成立。

1.4 有責(zé)性的認(rèn)定

1.4.1 過錯能力

過錯能力也稱責(zé)任能力。行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，具有主觀上的可歸責(zé)性，而此項可歸責(zé)性須以過錯能力（歸責(zé)能力）為前提，即侵權(quán)行為人具有負(fù)賠償責(zé)任的資格，故亦稱為侵權(quán)行為能力。在思考邏輯上，應(yīng)先肯定行為人有過錯能力，進而認(rèn)定其有無故意或過失。

我國法上過錯能力的認(rèn)定有2個標(biāo)準(zhǔn)：①行為能力標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《民法典》第20、21條，不滿八周歲的未成年人、不能辨認(rèn)自己行為的成年人為無民事行為能力人；根據(jù)《民法典》第18、19、22條，八周歲以上不滿十六周歲的未成年人、十六周歲以上不滿十八周歲且不能以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人、不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人。我國法上否認(rèn)上述兩類人具有過錯能力，根據(jù)《民法典》第1188條第1款，上述兩類人在足球活動中造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護人如果盡到監(jiān)護責(zé)任的，可以減輕自身侵權(quán)責(zé)任。從利益衡平的考慮出發(fā)，該條第2款又規(guī)定，如果上述兩類人有財產(chǎn)，先在他們的財產(chǎn)中支出賠償費用，不足部分再由監(jiān)護人賠償。另外，根據(jù)《民法典》第1169條第2款，如果有人在足球活動中教唆、幫助上述兩類人實施侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；該兩類人的監(jiān)護人在未盡到監(jiān)護責(zé)任時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。②識別能力標(biāo)準(zhǔn)。識別能力即辨別自己的行為在法律上應(yīng)負(fù)某種責(zé)任的能力[5]257-258。完全民事行為能力人只要精神正常，一般認(rèn)為具有識別能力，也具有過錯能力。根據(jù)《民法典》第17、18條，完全民事行為能力人是十八周歲以上的成年人和十六周歲以上不滿十八周歲且能以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人。根據(jù)《民法典》第1190條，完全民事行為能力人如果在足球活動中暫時沒有意識或失去控制（包括但不限于醉酒、濫用麻醉藥品或精神藥品等），仍然認(rèn)定為具有識別能力。此時，如果該人對造成他人損害有過錯則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，沒有過錯則根據(jù)公平責(zé)任原則考慮行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當(dāng)補償。

1.4.2 過錯

過錯是對行為人主觀心理狀態(tài)的否定性評價或非難，分為故意和過失。故意指行為人明知其行為會產(chǎn)生侵害他人民事權(quán)益的后果，仍有意為之的一種主觀心理狀態(tài)[6]290-291。足球活動中常見的故意侵權(quán)有攻擊和毆打。過失是行為人對侵害他人民事權(quán)益之結(jié)果的發(fā)生應(yīng)注意或能注意卻未注意的一種心理狀態(tài)[6]295。就足球傷害侵權(quán)而言，過失究竟為重大過失還是一般過失頗為重要，因為根據(jù)《民法典》第1176條第1款，行為人在體育活動中造成他人傷害時，如果對損害的發(fā)生僅具有一般過失，可因受害人自甘風(fēng)險而免責(zé)；但如果對損害的發(fā)生具有故意或重大過失，則受害人即使自甘風(fēng)險，行為人仍不能免責(zé)。

2 足球傷害侵權(quán)歸責(zé)原則與免責(zé)事由的新發(fā)展

2.1 歸責(zé)原則的新發(fā)展

2.1.1 主要適用過錯責(zé)任原則

侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則指責(zé)任的倫理、道義基礎(chǔ)或依據(jù)，即憑什么要求行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[3]8。如前所述，足球傷害侵權(quán)主要適用過錯責(zé)任的歸責(zé)原則：原則上行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)和依據(jù)建立在其實施加害行為時的主觀過錯之上。由于有過錯，行為人要對過錯心理驅(qū)動下的行為造成的損害承擔(dān)責(zé)任。

2.1.2 例外適用無過錯責(zé)任原則

作為例外或補充，無過錯責(zé)任原則也是侵權(quán)法的歸責(zé)原則之一?！睹穹ǖ洹返?166條規(guī)定：“行為人造成他人民事權(quán)益損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。 ”法律讓行為人承擔(dān)無過錯責(zé)任是因為有的社會活動充滿不同尋常的危險，即使采取所有預(yù)防意外的措施也不可能避免這種危險，故行為人需對這種風(fēng)險產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)。足球傷害侵權(quán)領(lǐng)域一般不適用無過錯責(zé)任原則，因為該歸責(zé)原則的適用將大大降低足球運動的激烈程度，喪失足球的趣味[8]。只有在討論運動參加者的雇主是否對運動參加者的傷害承擔(dān)責(zé)任時，無過錯責(zé)任原則才有適用余地。這是因為根據(jù)《民法典》第1191條第1款：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 ”此處的雇主責(zé)任即是一種無過錯責(zé)任，如其雇傭的運動參加者在執(zhí)行用人單位參加足球活動的任務(wù)時對他人造成人身傷害，并不考慮雇主的選任、監(jiān)督過失，在法律上直接將其雇傭的運動參加者的侵權(quán)責(zé)任歸由雇主承擔(dān)[3]98。

2.1.3 不適用公平責(zé)任原則

公平責(zé)任是否是侵權(quán)法上的歸責(zé)原則在學(xué)理上曾長期存在爭議。在《民法典》出臺之前，司法實踐慣以公平責(zé)任作為足球傷害侵權(quán)的歸責(zé)原則。按照原《民法通則》第132條規(guī)定的公平責(zé)任原則和與之一脈相承的原《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的損失分擔(dān)規(guī)則，即使行為人對損害的發(fā)生沒有過錯，也被強制要求對受害人進行適當(dāng)補償。公平責(zé)任原則適用于體育傷害會使運動場上的參賽者們受到束縛，承受較大的心理壓力，以致不敢或不愿充分發(fā)揮競技潛力去拼博、對抗贏取比賽，抹殺競賽的魅力、阻礙體育運動的發(fā)展[9]。這一歸責(zé)原則適用于學(xué)校體育領(lǐng)域的弊端在于，學(xué)校為逃避責(zé)任，只能通過壓縮體育課實踐進行規(guī)避[10]。為順應(yīng)學(xué)術(shù)界特別是體育法學(xué)界對公平責(zé)任原則適用的反思，《民法典》第1186條規(guī)定，“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失”。據(jù)此，公平責(zé)任歸責(zé)只能通過“法律”明確規(guī)定而得，但現(xiàn)行法律中并未對體育傷害規(guī)定公平責(zé)任，故而在《民法典》施行后，法官在足球傷害侵權(quán)案件中不能再適用公平責(zé)任原則。

2.2 免責(zé)事由的新發(fā)展

免責(zé)事由之所以能夠免責(zé)是因為這些事實的存在使得侵權(quán)責(zé)任的某些構(gòu)成要件不具備，從而無法成立侵權(quán)責(zé)任。免責(zé)事由的范圍大于違法阻卻事由，因為一切可使行為人免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理由都可被稱為免責(zé)事由[6]325-326。就運動傷害侵權(quán)而言，自甘風(fēng)險和受害人同意是學(xué)理上經(jīng)常討論的免責(zé)事由[11]，兩者嚴(yán)格來說也確有差異[2]44-45，但由于《民法典》已在立法中明確采納了前者，且我國立法對自甘風(fēng)險的構(gòu)造與傳統(tǒng)學(xué)理并不一致，故解釋上過于細(xì)致地區(qū)分兩者對于案件的法律適用并無實益。就足球運動傷害侵權(quán)的免責(zé)事由而言，自甘風(fēng)險即已足夠。

2.2.1 自甘風(fēng)險是法定的免責(zé)事由

在傳統(tǒng)學(xué)理上，自甘風(fēng)險指行為人即被害人原可預(yù)見損害之發(fā)生而又自愿冒損害發(fā)生之危險，而損害果真不幸發(fā)生[12]。《民法典》第1176條第1款規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。 ”這意味著自愿參加足球活動受到傷害，除非行為人對損害發(fā)生有故意或重大過失，否則受害人應(yīng)自承風(fēng)險。這是大陸法系民法典中少有的將自甘風(fēng)險明文納入侵權(quán)免責(zé)事由的立法例。然而，《民法典》之自甘風(fēng)險規(guī)則與傳統(tǒng)學(xué)理相差很大，不僅限縮于文體活動領(lǐng)域，且不適用行為人有故意或重大過失情形；就行為人之一般過失而言，自甘風(fēng)險導(dǎo)致的是行為人完全免責(zé)，由此排除過失相抵規(guī)則適用的空間。故而，對該規(guī)則的解釋適用只能嚴(yán)格按照《民法典》的規(guī)定，既往在非運動情境下對自甘風(fēng)險學(xué)理的討論并無太大參考價值。

從足球傷害侵權(quán)的三階層構(gòu)成要件看，自甘風(fēng)險阻卻了行為的違法性。其法理在于，足球運動本身存在固有風(fēng)險，即使參加者窮盡其注意義務(wù)，仍不可完全避免，故而，源于此風(fēng)險的損害后果就應(yīng)由受害人自己承擔(dān)?！白闱蚴鞘褂猛炔亢湍_部力量很大的一項運動，充滿了剛烈驚艷的力度美，但是，足球之美并非在于蠻力釋放，而在于整體的協(xié)作，它是一種蘊含了暴力傾向的優(yōu)雅的虛擬征服運動，從游戲?qū)W的高度來認(rèn)知，足球仿佛是一種極為快樂的放縱運動。 ”[13]如果以平時一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)評判足球活動的參加者，會使其出于對其他參加者造成損害、承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的擔(dān)心而畏首畏尾，不能充分施展運動才藝，進而使本來充滿著力與美的足球運動變得索然無味[7]129。正因如此，我國司法實踐在前《民法典》時代就承認(rèn)，足球比賽中球員之間合理范圍內(nèi)的身體接觸或沖撞是足球運動的特點，因爭搶而發(fā)生的沖撞只要不違反比賽規(guī)則均屬合理，參賽者一旦參加比賽，視為自愿承擔(dān)比賽中的風(fēng)險，只要不是行為人主觀故意所為，一般情況下由受害人自行承擔(dān)，亦不宜適用公平責(zé)任原則分擔(dān)損失①湖南省邵陽市中級人民法院（2017）湘05民終481號民事判決書。。《民法典》正式納入該規(guī)則，免除了足球和其他對抗性運動參加者的后顧之憂，目的是鼓勵他們在激烈的對抗性運動中發(fā)揮最佳水平。

解釋上述自甘風(fēng)險的認(rèn)定需要注意以下幾點：

（1）適用于足球活動的實際參加者。觀眾、賽事組織方工作人員等也屬于文體活動的參加者。但如果他們在觀球時受傷（如被飛來的球擊中），不適用自甘風(fēng)險規(guī)則。足球活動包括職業(yè)、業(yè)余和校園足球活動，且不限于正式的比賽活動，足球培訓(xùn)、教學(xué)、訓(xùn)練等皆包括在內(nèi)。在“趙子惟案”中，遼寧省高級人民法院認(rèn)定，由于人身傷害發(fā)生于體育課的足球教學(xué)賽中，并非對抗性比賽，不適用自甘風(fēng)險規(guī)則②遼寧省高級人民法院（2021）遼民申185號民事裁定書。。這頗值得商榷，因為人身傷害確實發(fā)生于進行足球活動的兩位學(xué)生之間，不能因為空間環(huán)境處于學(xué)校就否定其對抗性活動的性質(zhì)。

（2）受害人知曉風(fēng)險且自愿參加。有觀點認(rèn)為，受害人知曉風(fēng)險的判斷首先包括活動組織者對風(fēng)險進行了明確和充分的告知或提示[3]45，這過于嚴(yán)苛?；顒咏M織者積極提示、告知義務(wù)的設(shè)定將限縮自甘風(fēng)險的適用范圍，這并不符合《民法典》第1176條第1款的文義。事實上，足球活動參加者依據(jù)一般經(jīng)驗和知識就應(yīng)知道風(fēng)險的存在和風(fēng)險的程度，法律上就可推定參加者知曉風(fēng)險。當(dāng)然，如果參加者能證明自己不知道或不可能知道風(fēng)險的存在，就無從討論其是否自愿參加的問題。在自愿參加的前提下，即可推定受害人以明示或默示的方式表示自己愿意承受足球活動的風(fēng)險，如果發(fā)生損害則不追究加害人的法律責(zé)任。在“董贊案”中，法院即推定，受害人是多年參與足球運動的愛好者，無論是對自己和其他參加者的能力，還是對足球運動的風(fēng)險都有所認(rèn)知和預(yù)見，但仍自愿參賽，構(gòu)成自甘風(fēng)險③天津市濱海新區(qū)人民法院（2021）津0116民初5125號民事判決書。。

（3）自甘風(fēng)險也適用于未成年人。八歲以上的限制民事行為能力人一般就已逐步發(fā)展起與其年齡、認(rèn)知能力相適應(yīng)的對足球傷害風(fēng)險的認(rèn)知，對他們知曉風(fēng)險且自愿參加的認(rèn)定應(yīng)持較為寬松的態(tài)度。已有研究[14]指出，不能苛求未成年人必須完全清楚足球活動的風(fēng)險危害才準(zhǔn)許其參加足球活動，只要其心智水平、身體能力等符合參加足球運動的基本條件，以行為人參與足球活動為標(biāo)志，就可視其為知曉風(fēng)險并自愿參加。

（4）受害人所受損害的致害事故發(fā)生于足球活動過程中。損害可能當(dāng)即出現(xiàn)，也可能在足球活動結(jié)束后的某個時間再顯現(xiàn)，但致害事故必須發(fā)生在足球活動進行過程中。倘若致害事故發(fā)生在活動開始前、活動中間休息時或活動結(jié)束后，這些時間的致害行為不屬于運動固有風(fēng)險所致，不適用自甘風(fēng)險規(guī)則[7]131。

總體而言，由于對加害人故意或重大過失情形并不適用，不能再給自甘風(fēng)險設(shè)定過于繁復(fù)的構(gòu)成要件，否則制度賦予的鼓勵文體活動開展的目的將無法實現(xiàn)。除非出現(xiàn)極為特殊的個別主體或特殊情形，參與足球活動本身即構(gòu)成自甘風(fēng)險。

2.2.2 意外事件可作為習(xí)慣上的免責(zé)事由

在學(xué)理上，有學(xué)者[15]主張意外事件亦為運動侵權(quán)之免責(zé)事由。在足球傷害侵權(quán)案件中，我國法院慣于將當(dāng)事人皆無過錯的傷害事件認(rèn)定為意外事件。如“譚齊案”的裁判文書顯示，因無有效證據(jù)證明加害人對譚齊受傷有主觀過錯及客觀上的違法行為，也無證據(jù)證明足球活動的組織者對譚齊受傷有過錯，法院認(rèn)定譚齊受傷屬于意外事件①湖南省高級人民法院（2016）湘民申208號民事裁定書。。盡管民法教義學(xué)上對于運動傷害領(lǐng)域的意外事件認(rèn)定還存在商榷的空間[16]，但從足球傷害侵權(quán)的三階層構(gòu)成要件看，法院實際上是從有責(zé)性上通過排除被告的過錯認(rèn)定意外事件成立。其實，從第一層次的客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性分析，就可排除行為人的責(zé)任：受害人民事權(quán)益被侵害的真實原因是意外事件，而并非行為人的行為所導(dǎo)致，不符合責(zé)任成立因果關(guān)系。考慮到我國法院在運動傷害領(lǐng)域已經(jīng)形成固定的意外傷害話語體系，意外傷害可以成為一個習(xí)慣上的免責(zé)事由，其實質(zhì)是不構(gòu)成責(zé)任成立因果關(guān)系。

3 足球活動參加者責(zé)任認(rèn)定的新發(fā)展

3.1 故意與重大過失的認(rèn)定

3.1.1 重大過失和一般過失的區(qū)分是重點

運動參加者之間的侵權(quán)是最主要的足球傷害侵權(quán)類型，這也是《民法典》第1176條的著力重點，且由于自甘風(fēng)險免責(zé)事由之存在，行為人僅在對損害發(fā)生有故意或重大過失時承擔(dān)責(zé)任。為何自甘風(fēng)險不能阻卻行為人在故意或重大過失時的行為違法性？原因在于，競技運動投射的本就是一種社會秩序和法理觀念，對運動規(guī)則的設(shè)計和遵守彰顯的是競技運動的教育價值和規(guī)訓(xùn)功能，如果故意或重大過失致人傷害仍能免責(zé)，就可能使運動參加者缺乏對他人注意義務(wù)的考慮和責(zé)任擔(dān)當(dāng)，逾越一般的運動技術(shù)運用和球場行為規(guī)范，這不符合民法上的公序良俗原則[17]。因此，對于故意和重大過失的認(rèn)定是足球活動參加者侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的核心問題。但故意和過失都是主觀心理狀態(tài)，要準(zhǔn)確劃分故意和重大過失、重大過失和一般過失并不容易。

重大過失處于故意和一般過失之間，指行為人主觀上認(rèn)識到較為嚴(yán)重的損害結(jié)果很可能出現(xiàn)，雖然也不追求該結(jié)果出現(xiàn)，但仍抱有僥幸心理執(zhí)意為之[7]132。由于故意和重大過失在足球活動中的法律效果是一樣的，都不會讓受害人的自甘風(fēng)險阻卻加害人的侵權(quán)責(zé)任，故而特別細(xì)致地區(qū)分兩者并無實益。學(xué)理上已經(jīng)揭示，重大過失名義上雖然是過失，但與故意更接近，離一般過失更遙遠(yuǎn)。無論是故意還是重大過失，都存在對行為主觀上的非正當(dāng)性認(rèn)識，具有道德上的可責(zé)難性。而在一般過失情形下，行為人對損害結(jié)果出現(xiàn)的確信程度較低，連輕率都算不上。一般過失主要運用客觀化的判斷方法，不需要考慮行為人是否認(rèn)識到損害發(fā)生的可能性，只考慮行為人的外在行為所體現(xiàn)的注意程度是否達到理性人的注意標(biāo)準(zhǔn)；重大過失的判斷則需主客觀結(jié)合，考慮行為人主觀意志和認(rèn)識在行為中扮演的角色[18]。 所以，在足球活動參加者的侵權(quán)討論中，重大過失與一般過失的區(qū)分是重點，而故意與重大過失的區(qū)分并不重要。在司法實務(wù)中，認(rèn)定足球活動參加者構(gòu)成故意的案例也極為少見。

3.1.2 嚴(yán)重犯規(guī)構(gòu)成重大過失

足球活動中行為人的過錯主要表現(xiàn)為對項目規(guī)則的違反[19]，也就是俗稱的犯規(guī)。然而，即使是故意犯規(guī)，也并不必然在法律上被評價為故意或重大過失。倫理學(xué)家早已揭示，競爭性體育活動的審美價值在于對身體極限和時空限制的突破，比賽流暢性帶來的審美體驗明顯大于恪守規(guī)則的公正價值[20]。足球活動中的技術(shù)犯規(guī)比比皆是，這是足球運動公認(rèn)的文化和傳統(tǒng)[21]?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?068條提供了一個比較法經(jīng)驗：只有對運動規(guī)則的重大違反才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在“彭正案”中，二審法院明確指出，加害人的行為已屬嚴(yán)重違規(guī)行為，嚴(yán)重違規(guī)行為應(yīng)屬重大過失。

作為重大過失的嚴(yán)重犯規(guī)需要經(jīng)歷雙重檢視。第一重是競技規(guī)則層面的檢視。按照最新的《足球競賽規(guī)則》，明確定義為嚴(yán)重犯規(guī)的情形有二：①在搶截時危及對方隊員安全或使用過分力量和野蠻方式；②用單腿或雙腿從對方身前、側(cè)向或后方使用過分力量或危及對方安全的蹬踹動作[22]111。“過分力量”“野蠻方式”“危及對方安全”的判斷皆依賴于具體運動情境，存在較大的自由裁量空間。這一判斷屬體育自治的范疇，即使達致，亦只在競技規(guī)則范圍內(nèi)被處罰，如被罰令出場[22]110，并無司法干預(yù)空間。第二重是侵權(quán)法層面的檢視。競技規(guī)則層面的嚴(yán)重犯規(guī)構(gòu)成后，侵權(quán)法層面對于重大過失的認(rèn)定還需以行為人的年齡、認(rèn)知能力，以及事件發(fā)生時的環(huán)境、時間和地點為依據(jù)，確定行為人的注意義務(wù)。只要行為人稍加注意就能避免損害發(fā)生，那么就可以認(rèn)定行為人有重大過失，而需要其具備專業(yè)知識或受過特定訓(xùn)練才能避免損害發(fā)生的，就難以認(rèn)定行為人具有重大過失。侵權(quán)法層面嚴(yán)重犯規(guī)的認(rèn)定還需具有謙抑性，因為足球本身是一種身體接觸性項目，如果參加者在拼搶時瞻前顧后，法律不斷苛加其“只要稍加注意就能避免損害”的義務(wù)，足球運動的魅力將大打折扣。

有學(xué)者[17]認(rèn)為，業(yè)余足球比賽不能照搬職業(yè)足球比賽的犯規(guī)尺度和身體侵犯標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)適用更嚴(yán)格的注意標(biāo)準(zhǔn)。這一結(jié)論很難成立。由于參加者都受過專業(yè)訓(xùn)練，職業(yè)足球比賽對犯規(guī)的容忍尺度更大，但不能就此認(rèn)定業(yè)余足球活動的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更高。就一些業(yè)余足球活動（如單位組織的職工足球賽）而言，參加者既不專業(yè)也不熟悉規(guī)則，很難對其苛以嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。在“鄭峻藝案”中，受害人鄭峻藝是守門員，他在禁區(qū)內(nèi)跳起接球時與沖向禁區(qū)跳起爭奪頭球的被告發(fā)生正面撞擊，當(dāng)即后腦著地倒地不起，經(jīng)送醫(yī)搶救無效死亡。法院認(rèn)為，被告與受害人均非專業(yè)足球運動員，出于興趣愛好一起踢球，苛求被告在對抗中應(yīng)盡更高注意義務(wù)不符合足球比賽本身的特點。法院最終未采納受害方對被告嚴(yán)重犯規(guī)的主張，而是認(rèn)定并無證據(jù)證明被告動作存在違規(guī)，主張被告過錯的依據(jù)不足①廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03民終7720號民事判決書。。

當(dāng)然，業(yè)余比賽無論是場地標(biāo)準(zhǔn)還是醫(yī)療環(huán)境都有限，足球活動參加者的確應(yīng)注意自己的動作尺度。如果因輕率和缺乏對他人的考慮、以超乎意料或違反體育道德的方式致人損害，那就可能構(gòu)成嚴(yán)重犯規(guī)。如：前鋒射門被守門員撲上抱住足球后，仍然向前奔跑試圖補射，踢傷已經(jīng)抱球倒地的守門員；或在對方球員完成射門后，防守球員又從背后飛鏟，導(dǎo)致對方球員受傷，這些行為已經(jīng)不能影響足球比賽的結(jié)果，并非出于與足球競技密切相關(guān)的爭奪控球權(quán)目的，就應(yīng)被視為嚴(yán)重犯規(guī)。所以，需要考察犯規(guī)行為與足球活動的進程、結(jié)果之間關(guān)聯(lián)的密切程度[23]。關(guān)聯(lián)度越高，構(gòu)成嚴(yán)重犯規(guī)的可能性越小，甚至在“鄭峻藝案”中連犯規(guī)都未被認(rèn)定；如果關(guān)聯(lián)度低，則有認(rèn)定為嚴(yán)重犯規(guī)的可能。在“彭正案”中，根據(jù)法院采信的事實，當(dāng)時已經(jīng)不具備救球條件，被告仍直接撞擊彭正的身體上部致其受傷，法院認(rèn)定該行為構(gòu)成嚴(yán)重犯規(guī)。

3.1.3 嚴(yán)重犯規(guī)的判斷權(quán)宜交給足球?qū)I(yè)人士

“彭正案”還體現(xiàn)了《民法典》施行后足球傷害法律適用的一個新趨勢：法官將自身不擅長的對是否犯規(guī)、是一般犯規(guī)還是嚴(yán)重犯規(guī)的判斷權(quán)交給足球?qū)I(yè)人士。這既是國家司法介入背景下足球行業(yè)自治的彰顯，又有助于司法判決更加客觀和有公信力。在“彭正案”二審中，在比賽現(xiàn)場的3位教練員和球員出庭作證，陳述了當(dāng)時的情形和事后處理，對于法院最終得出嚴(yán)重犯規(guī)的結(jié)論作用頗大。

在過去，法院對于足球運動技術(shù)細(xì)節(jié)的認(rèn)定過于模糊。如在上海市第一中級人民法院判決的一個案件中，法院查明的事實被簡單描述為：“蔣某系守門員，王某系進攻隊員。當(dāng)比賽進行15分鐘左右，蔣某彎腰撿球時，王某鏟球過來，蔣某摔倒受傷。 ”②上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民一（民）終字第628號民事判決書。有學(xué)者[17]指出，足球技術(shù)規(guī)則優(yōu)先保護守門員之控球合法性，因為守門員用手觸球，而進攻球員用腳觸球，手腳力量的懸殊差異使守門員處于具有更大傷害風(fēng)險的境地，故在進攻球員故意沖撞守門員時，輕則判罰警告，重則判罰黃牌或紅牌，而凡是守門員先行觸球或控制球權(quán)時，任何侵犯守門員身體或合法性空間之行為皆被視為犯規(guī)。就前案情形，法院只查明王某鏟球?qū)е率Y某受傷，但并未查明在王某鏟球瞬間蔣某的手是否已經(jīng)觸球，由此對球?qū)崿F(xiàn)了規(guī)則意義上的控制。在缺乏對運動技術(shù)合規(guī)審查的前提下，法院以蔣某撿球、王某鏟球過程中發(fā)生碰撞非為雙方主觀所能控制，進而認(rèn)定王某無過錯的結(jié)論并不完全讓人信服。所以，足球?qū)I(yè)人士證明機制的引入愈加重要。各地城市足球協(xié)會或可探索成立足球技術(shù)規(guī)則專家鑒定機構(gòu)，建立與當(dāng)?shù)胤ㄔ旱暮献鳈C制，作為獨立的專業(yè)性第三方機構(gòu)在嚴(yán)重犯規(guī)的判斷中發(fā)揮作用。

3.2 完全免責(zé)與過失相抵的認(rèn)定

足球運動傷害侵權(quán)中還常有過失相抵規(guī)則的適用。該規(guī)則規(guī)定于《民法典》第1173條：“被侵權(quán)人對同一損害的發(fā)生或者擴大有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。 ”與自甘風(fēng)險規(guī)則不同，過失相抵規(guī)則通常只是減輕行為人的責(zé)任，而自甘風(fēng)險規(guī)則的適用通常會令行為人完全免責(zé)[7]138。結(jié)合《民法典》第1176條第1款和第1173條，足球運動參加者的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定存在以下情形：

情形一：如果行為人并無過失或只有一般過失，如僅是一般性犯規(guī)，無論受害人自己有無過失，根據(jù)《民法典》第1176條第1款行為人完全免責(zé)。

情形二：如果行為人存在故意或重大過失，如嚴(yán)重犯規(guī)，受害人即使自甘風(fēng)險參加比賽，仍不能阻卻行為人的侵權(quán)責(zé)任，行為人應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。需要強調(diào)的是，如果受害人只是正常地參與足球活動，也在運動規(guī)則范圍內(nèi)活動，則受害人自愿參加足球活動的行為不能認(rèn)定為過失[24]，不能適用《民法典》第1173條的過失相抵規(guī)則。在《民法典》施行后判決的“孫瑞軍案”中，法院認(rèn)定孫瑞軍自愿參加足球活動，對風(fēng)險有一定預(yù)知，應(yīng)承擔(dān)50%的責(zé)任①陜西省西安市閻良區(qū)人民法院（2021）陜0114 民初272 號民事判決書。，這實際上代表了司法實務(wù)中一種非常普遍的錯誤認(rèn)識?！睹穹ǖ洹返?176條第1款所建構(gòu)的受害人自甘風(fēng)險規(guī)則與過失相抵規(guī)則并無關(guān)聯(lián)，這是一種專門適用于文體活動領(lǐng)域的行為人違法性阻卻事由。受害人自甘風(fēng)險參與足球活動，因為足球活動的固有風(fēng)險發(fā)生傷害，并不意味著他存在民法上過失所要求的注意義務(wù)之違反。他可能已盡到了注意義務(wù)，但仍因運動的固有風(fēng)險而受傷。在德國的民法學(xué)理和法院實務(wù)上，自甘風(fēng)險有一般的自甘風(fēng)險和運動領(lǐng)域的自甘風(fēng)險兩種。前者類推適用過失相抵制度，后者則與過失相抵制度無關(guān)，如果受害人在足球活動中由通常危險所致?lián)p害，加害人對被害人之自甘風(fēng)險行為即毋庸負(fù)責(zé)[25]。德國法上運動領(lǐng)域的自甘風(fēng)險即《民法典》的選擇。所以，簡單地說，參與足球運動本身即意味著自甘風(fēng)險，至于該自甘風(fēng)險者是否有過失，還需另行判斷。

情形三：如果行為人存在故意或重大過失，受害人不但自甘風(fēng)險參加比賽，且在比賽過程中也存在過錯（包括故意、重大過失、一般過失），適用《民法典》第1173條，行為人責(zé)任可被減輕。

4 足球活動組織者責(zé)任認(rèn)定的新發(fā)展

從法律適用上看，足球活動組織者責(zé)任可分為社會足球活動組織者（包括對象為成年人的校園足球活動組織者）和未成年人校園足球活動組織者兩類，兩者都需遵守《民法典》第1176條第2款的規(guī)定，后者還有一些特殊規(guī)則作為特別法適用。

4.1 社會足球活動組織者的責(zé)任認(rèn)定

《民法典》第1176條第2款是一個轉(zhuǎn)介條款，規(guī)定“活動組織者的責(zé)任適用本法第1198條至1201條的規(guī)定”。第1198條至1201條是有關(guān)賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或群眾性活動的組織者的安全保障義務(wù)的規(guī)定。從文義上看，第1176條第2款的“活動組織者”屬于第1198條第1款的“群眾性活動的組織者”。如此，《民法典》第1176條第2款似乎是一個重復(fù)的立法，并無意義。如果認(rèn)為該款緊隨第1176條第1款，可類推適用第1款有關(guān)對抗性文體活動自甘風(fēng)險規(guī)則的規(guī)定，從文義解釋的角度也無法自圓其說。畢竟《民法典》第1176條第2款明文規(guī)定活動組織者的責(zé)任適用的是第1198條至1201條，而非同條第1款。

對《民法典》第1176條第2款的解釋需在深入理解該款規(guī)范目的的情況下采用體系解釋、目的解釋等多種方法。從體系解釋看，按照立法機關(guān)的權(quán)威釋義書，整個第1176條皆是關(guān)于自甘風(fēng)險制度的規(guī)定[2]43，將第2款與文體活動自甘風(fēng)險精神完全割裂顯然并不可取。最高人民法院在對該款的解讀中專門指出：“在具體判斷時，就要結(jié)合案件具體情況來判斷，尤其是其管理、保護措施是否符合相應(yīng)的法律、法規(guī)規(guī)定或者行業(yè)自律要求等，如果符合相應(yīng)要求，即使出現(xiàn)受害人遭受損害的情形，活動組織者也不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。實務(wù)中有必要采取適當(dāng)從嚴(yán)認(rèn)定上述主體責(zé)任構(gòu)成的態(tài)度，從法律適用的角度要切忌‘和稀泥’，以利于推動上述主體積極組織相應(yīng)活動，這也符合自甘風(fēng)險制度的初衷。 ”[26]119所以，第2款所體現(xiàn)的運動參與者自甘風(fēng)險對于組織者責(zé)任認(rèn)定的規(guī)范目的在于，不能因運動參與者出現(xiàn)受傷、死亡的后果就隨意認(rèn)定活動組織者責(zé)任，對足球等文體活動中組織者的責(zé)任認(rèn)定應(yīng)有確鑿的未盡安全保障義務(wù)證據(jù)，如果沒有充分證據(jù)證明活動組織者的過錯，就不應(yīng)追究其責(zé)任，更不能通過公平責(zé)任原則要求其分擔(dān)損失。另外，觀眾或其他工作人員參與足球活動因不構(gòu)成中國法意義上的自甘風(fēng)險，對于其受到人身傷害時活動組織者的責(zé)任認(rèn)定，不宜直接援用《民法典》第1176條第2款，而應(yīng)直接適用第1198條的群眾性活動的組織者責(zé)任。

結(jié)合《民法典》第1176條第2款和第1173條，社會足球活動組織者的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定存在以下情形：

情形一：組織者無過錯，無論足球活動參加者有無過錯，組織者皆不承擔(dān)責(zé)任。在“鄧鐸案”中，被告蒙自市足球協(xié)會即被法院認(rèn)定既未違反安全保障義務(wù)，亦未違反約定的保護義務(wù)，在整個賽事的組織、安排中并無過錯，不承擔(dān)賠償責(zé)任①云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院（2020）云25民終1327號民事判決書。。但在“郭庭樹案”中，法院認(rèn)定，“郭庭樹在參加文廣局舉辦的活動過程中遭受人身損害，文廣局應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”②吉林省撫松縣人民法院（2017）吉0621民初2476號民事判決書。。這種直接以足球活動參與者受傷認(rèn)定組織者責(zé)任的做法，在《民法典》施行后不應(yīng)再出現(xiàn)。

情形二：組織者有過錯（不區(qū)分一般過失與重大過失），足球活動參加者正常參加足球活動的行為雖屬自甘風(fēng)險，但不阻卻組織者責(zé)任。在司法實務(wù)中，有的組織者因無符合國家標(biāo)準(zhǔn)的場地，裁判人員也無裁判資質(zhì)，不具備舉辦大學(xué)生足球賽事的資質(zhì)，被法院認(rèn)定存在過錯③甘肅省蘭州市安寧區(qū)人民法院（2016）甘0105民初285號民事判決書。。還有相當(dāng)多案件因組織者未按約定投保而引發(fā)，如有俱樂部因未按競賽規(guī)程要求為球員辦理意外傷害保險，被認(rèn)定過錯成立④陜西省寶雞市中級人民法院（2019）陜03民終1708號民事判決書。；還有組織者在原告已提供身份信息、繳納保險費的情況下，未如期給原告投保，造成原告受傷后無法獲得保險理賠，被認(rèn)定應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任⑤河北省邯鄲市復(fù)興區(qū)人民法院（2017）冀0404民初720號民事判決書。。在“孫志豪案”中，被告六安市裕安區(qū)教育體育局被認(rèn)定了2項安全保障義務(wù)上的違反：①未能督促相關(guān)參賽球隊按照《秩序手冊》為參賽隊員購買相關(guān)保險；②在對原告孫志豪進行參賽資格審查時，未能識別其利用虛假工作證明參與本次賽事⑥安徽省六安市裕安區(qū)人民法院（2020）皖1503民初2410號民事判決書。。還需注意的是，根據(jù)《民法典》第1198條，組織者責(zé)任有直接責(zé)任（第1款）和補充責(zé)任（第2款）2種。在加害人故意或重大過失造成受害人傷害的情形下，組織者有過錯時承擔(dān)補充責(zé)任；如加害人為一般過失或無過失，組織者因其自身過錯直接承擔(dān)責(zé)任[26]120。

情形三：組織者有過錯，足球活動參加者對自身受傷亦有過錯時，適用過失相抵規(guī)則。此時，同樣還需考慮加害人的情況，如果加害人有故意或重大過失，先在加害人和受害人間過失相抵，組織者承擔(dān)補充責(zé)任；如果加害人為一般過失或無過失，組織者同樣因其自身過錯直接承擔(dān)責(zé)任，直接與受害人過失相抵。在“薛超案”中，原告并未追究將足球踢到其臉部導(dǎo)致其右眼受傷的對方球員責(zé)任，而是追究活動組織者責(zé)任。法院認(rèn)定，薛超作為成年人應(yīng)在運動中注意保護自己，承擔(dān)較大的注意義務(wù)，其在受傷后繼續(xù)參賽，自身具有過錯，承擔(dān)損失的主要責(zé)任；但組織者亦存在參賽人員信息管理不善、臨場傷情判斷處理不到位的過錯，如現(xiàn)場未配備專業(yè)醫(yī)療人員，在薛超受傷后未予以及時治療等，負(fù)次要責(zé)任⑦北京市第三中級人民法院（2019）京03民終6363號民事判決書。。

4.2 未成年人校園足球活動組織者的責(zé)任認(rèn)定

校園足球活動是教育的重要內(nèi)容之一，在教育機構(gòu)（包括幼兒園、學(xué)校和其他教育機構(gòu)）中經(jīng)常發(fā)生足球傷害糾紛。教育機構(gòu)需根據(jù)《民法典》第1199條、1200條和1201條承擔(dān)特別的安全保障義務(wù)，該義務(wù)的對象為十八周歲以下的學(xué)生。至于教育機構(gòu)對成年學(xué)生從事足球活動的組織者責(zé)任，適用《民法典》第1176條第2款的規(guī)定。按照《民法典》第1199條的規(guī)定，教育機構(gòu)對無民事行為能力人在體育活動中的傷害承擔(dān)過錯推定責(zé)任，需要證明自身盡到了教育、管理職責(zé)；第1200條規(guī)定，學(xué)校對限制民事行為能力人在體育活動中的傷害未盡到教育、管理職責(zé)時，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。與前述社會足球活動組織者的責(zé)任相比，《民法典》對未成年人校園足球活動組織者的責(zé)任認(rèn)定更嚴(yán)格：在舉證責(zé)任上，教育機構(gòu)負(fù)有對無民事行為能力人盡到教育、管理職責(zé)的證明義務(wù)，如果不能證明，法律就推定其有過錯，對成年人和限制民事行為能力人則無此舉證責(zé)任；在義務(wù)內(nèi)容上，除一般活動組織者需具有的安全保障義務(wù)外，還明確規(guī)定了教育和管理的義務(wù)。教育機構(gòu)作為未成年人校園足球活動的組織者，其教育、管理職責(zé)主要包括：對足球活動本身的安全教育義務(wù)；對足球活動進行合理組織、提供符合安全要求的場地、維護活動現(xiàn)場秩序的組織管理義務(wù)；對學(xué)生進行足球運動技術(shù)及規(guī)則的指導(dǎo)教育、在足球活動中隨時關(guān)注學(xué)生動態(tài)的指導(dǎo)保護義務(wù)；事后及時送醫(yī)、通知家長等通知救助義務(wù)[27]。在“袁佳慧案”中，法院正是因為被告渭南市瑞泉中學(xué)在組織學(xué)生前往外地參加足球比賽時，沒有將受傷的學(xué)生及時送醫(yī)救治，客觀上延誤了傷者的治療時機，判定學(xué)校沒有盡到管理職責(zé)⑧陜西省渭南市中級人民法院（2020）陜05民終2137號民事判決書。。

在《民法典》施行背景下，自甘風(fēng)險規(guī)則作為統(tǒng)帥文體活動的免責(zé)事由能否適用于校園足球領(lǐng)域，也頗值得討論。事實上，我國最早的自甘風(fēng)險立法即出自學(xué)校體育領(lǐng)域，教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》第12條明確規(guī)定，如果學(xué)生在對抗性或具有風(fēng)險性的體育競賽活動中發(fā)生意外傷害，學(xué)校已經(jīng)履行了相應(yīng)職責(zé)，行為并無不當(dāng)?shù)?，無法律責(zé)任。《民法典》第1176條自甘風(fēng)險規(guī)則的引入即受到此部門規(guī)章的深刻影響[2]45。根據(jù)最高人民法院對《民法典》第1176條第2款的解釋，該款當(dāng)然也適用于作為未成年人足球活動組織者的教育機構(gòu)[26]119-120。故根據(jù)前文分析，自甘風(fēng)險即使不能直接作為教育機構(gòu)行為違法性的阻卻事由，也應(yīng)嵌入不能對教育機構(gòu)苛以過嚴(yán)的安全保障義務(wù)和教育管理義務(wù)的理念中。正如持肯定論的學(xué)者所言，不能要求一名足球教師按照一些法官要求的那樣，在一次幾十分鐘的足球課中進行長時間的規(guī)則、安全教育，那將不是一堂足球課[14]。如果學(xué)生在參加學(xué)校正常的足球訓(xùn)練活動中受傷，法院就應(yīng)敢于認(rèn)定學(xué)校無過錯①云南省鹽津縣人民法院（2018）云0623民初1613號民事判決書。。遺憾的是，在《民法典》施行后判決的“孫瑞軍案”中，原告在被告西安市閻良區(qū)武屯初級中學(xué)組織的足球社團成員選撥訓(xùn)練中因作為守門員出擊迎球、撲球，嗣后感覺身體不適被送往醫(yī)院住院治療，法院并無充分證據(jù)即判定被告未盡到教育、管理職責(zé)，應(yīng)對原告損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。所以在校園足球領(lǐng)域普及運動傷害的自甘風(fēng)險理念，不能僅憑有傷害事故就追究學(xué)校責(zé)任至關(guān)重要。

5 《民法典》施行對足球治理提出的新挑戰(zhàn)

基于以上考察，足球治理在《民法典》時代面臨的新挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)在以下4個方面：

（1）全社會對足球傷害的容忍度逐漸提高，但安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)不能就此降低。《民法典》通過以來，經(jīng)過各種密集的普法宣傳，文體活動自甘風(fēng)險這一新增規(guī)則得到極大普及。這是繼羅馬法提出運動傷害基于榮譽、勇敢和力量而免責(zé)的法律解釋路徑以來[28]，中國民法第一次通過立法植入體育的價值觀，有助于全社會特別是足球活動參與者和青少年家長提高對足球傷害的容忍度。當(dāng)然，這是否有助于降低居高不下的足球傷害民事訴訟案件數(shù)量，尚有待觀察。盡管如此，這并不意味著可以就此降低安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。無論是社會足球活動的組織者，還是作為校園足球活動組織主體的學(xué)校，自甘風(fēng)險規(guī)則的引入并不能阻卻他們行為的違法性，更不能就此認(rèn)為他們可以減輕賽事安保責(zé)任。組織者仍需不斷提高對足球活動事前預(yù)防、事中管理、事后救助的組織水平，最大限度地防止傷害事故發(fā)生。

（2）司法裁判對足球傷害的法律適用日益精細(xì)，運動技術(shù)合規(guī)教育或?qū)⒃谖磥淼淖闱蛑卫碇邪缪葜匾巧?。盡管《民法典》將自甘風(fēng)險確立為文體活動傷害的免責(zé)事由，但這一免責(zé)事由不是絕對的，在加害人故意或重大過失情形下并不適用?！芭碚浮倍徟袥Q的改變即體現(xiàn)出司法機關(guān)在足球傷害法律適用中的精細(xì)考量。在具體案件中，加害人是否犯規(guī)，該犯規(guī)究竟是一般犯規(guī)還是嚴(yán)重犯規(guī)，對于重大過失的認(rèn)定至關(guān)重要。因此，在未來的足球治理中，各級足球協(xié)會和各類學(xué)校、足球俱樂部有必要加強足球運動技術(shù)合規(guī)教育，并與司法機關(guān)和研究機構(gòu)合作編制足球運動傷害侵權(quán)合規(guī)指引，這既有助于法律風(fēng)險的防范，也有助于足球活動參加者合法權(quán)益的有效保障。

（3）足球技術(shù)規(guī)則專家鑒定機制或可成為未來足球自治與法治互動的重要工具。足球行業(yè)是一個高度自治的行業(yè)，有自身獨特的治理機構(gòu)與治理機制。一般而言，司法不介入足球行業(yè)內(nèi)部事務(wù)，如因犯規(guī)判罰、紀(jì)律處罰等引發(fā)的爭議[29]。足球人身傷害侵權(quán)則是國家法治管轄的領(lǐng)域，司法對身體、健康等民事權(quán)益被侵犯的介入有正當(dāng)性。然而，法官并不一定是足球?qū)I(yè)人士，可能既不懂足球運動規(guī)則，更不可能準(zhǔn)確區(qū)分一般犯規(guī)與嚴(yán)重犯規(guī)。此時，如“彭正案”所示，足球?qū)I(yè)人士（如專業(yè)足球運動員、教練員、裁判員等）證明機制的引入將有助于足球糾紛法律適用的準(zhǔn)確認(rèn)定，也體現(xiàn)出國家法治對作為足球自治內(nèi)容的足球技術(shù)規(guī)則認(rèn)定的尊重。當(dāng)然，即使都是足球?qū)I(yè)人士，他們可能主觀上對足球技術(shù)規(guī)則的理解存在差異，也可能代表不同立場，對同一傷害案件出現(xiàn)不同的技術(shù)認(rèn)定。此時，如何建立有公信力的足球技術(shù)規(guī)則專家鑒定機制，以更好地輔助司法裁判，或?qū)⒊蔀槲磥碜闱蛐袠I(yè)自治的新課題。

（4）多元化足球傷害損失分擔(dān)機制的建立將變得更加緊要和迫切。法律體系從來都是一個整體，制度與制度之間存在相互影響、相互作用的聯(lián)動關(guān)系?！睹穹ǖ洹窂U除了足球傷害的損失分擔(dān)機制，引入自甘風(fēng)險規(guī)則以豁免一般過失運動參加者的侵權(quán)責(zé)任，明確足球活動的組織者在自身無過錯時無須擔(dān)責(zé)，這些皆將受害人自身指定為足球傷害的直接承受者。在現(xiàn)代侵權(quán)法通過社會保障制度和其他補償方式分擔(dān)損害的趨勢下，在足球傷害領(lǐng)域建立多元化的損失補救體系就顯得日益重要與緊迫。目前，無論是針對未成年人還是成年人的業(yè)余足球保險機制仍不健全，前述多個案件顯示，即使足球競賽規(guī)程有明確要求，一些足球活動組織者仍怠于為球員購買保險。此外，除了商業(yè)保險機制，應(yīng)在社會足球和校園足球領(lǐng)域探索建立運動意外傷害救濟基金[30]，在對象特殊的校園足球領(lǐng)域還應(yīng)通過立法明確強制保險機制，以一攬子解決足球運動參與者的后顧之憂。