我國濕地保護法律的空缺分析與立法建議

王會，楊光，溫亞利

（北京林業大學經濟管理學院，北京 100083）

引言

我國濕地保護形勢十分嚴峻，但我國濕地保護法律法規尚不健全。2014 年發布的第二次全國濕地資源調查結果顯示，與2003 年相比，濕地面積減少8.82%，生態狀況為差的占比高達32%[1]。我國尚無濕地保護的專門性法律或行政法規。早在1998 年，國務院有關部門就開始著手起草濕地保護條例[2]；2005年，原國家林業局起草完成《濕地保護條例》草案[3]。社會上關于濕地保護立法的呼聲持續不斷。2018 年，全國人大常委會將濕地保護立法納入“十三五”立法規劃[4]；2020 年，全國人大常委會又將濕地環境保護立法列為年度立法工作計劃中的預備審議項目[5]；2021 年1 月20 日，濕地保護法草案首次提請全國人大常委會會議審議[6]，濕地保護立法進入快車道。濕地保護法律缺位的情況下，我國濕地保護管理制度的依據主要是原國家林業局2013 年出臺、2017 年修訂的部門規章《濕地保護管理規定》和國務院辦公廳2016 年制定的《濕地保護修復制度方案》。同時，針對濕地生態系統中的土地、水資源、動植物等要素，我國已經制定了不少法律法規。我國濕地保護領域仍缺少專門性法律法規[7-9]，現行的專門性文件的法律位階較低[10,11]，但是濕地要素又有相關法律法規，而且其中的一些條款與濕地保護并不協調[12]。

現行法律法規中存在較多與濕地保護相關甚至沖突的條款，使得濕地保護立法尤為困難[2]。不少研究建議應系統評估有關濕地保護的法律法規，并修改妨礙濕地保護的規定[10]，即現行相關法律法規的生態化[13]。但是，關于現行法律法規的系統評估尚不多見。為此，本文將對現行的濕地保護相關法律法規進行系統分析，評估其在哪些方面可以滿足濕地保護的需要，在哪些方面存在空缺，并提出立法建議。

1 濕地保護法律空缺的分析思路

從濕地保護目標所需要規范的各項行為出發分析濕地保護的法律需求。國際濕地公約關于濕地保護的目標是“保護與合理利用”。綜合相關研究[14]，可以對濕地進行保護與利用的行為概括為8 個方面，即濕地范圍界定、濕地保護目標確定與規劃、各項要素管理、生態補償、濕地修復、基礎管理、體制機制、資金保障，見圖1。

圖1 濕地保護的法律需求

現行法律法規，指2021 年1 月1 日有效的法律和行政法規，即全國人大或全國人大常委會頒布的法律、國務院頒布的行政法規。我國與濕地要素利用和保護相關的法律法規主要包括《環境保護法》（2014）、《水污染防治法》（2017）、《大氣污染防治法》（2018）、《土地管理法》（2019）、《水法》（2019）、《防洪法》（2016）、《水土保持法》（2010）、《農業法》（2012）、《漁業法》（2013）、《森林法》（2019）、《海洋環境保護法》（2017）、《海域使用管理法》（2001）、《海島保護法》（2009）、《野生動物保護法》（2018）、《水生野生動物保護實施條例》（2013）、《野生植物保護條例》（2017）等，其中括號里面為該法律法規最近一次修訂或修正的年份。

現行法律法規滿足濕地保護需要的程度，定性地分為三類：基本滿足、部分滿足、難以滿足。基本滿足，即現行法律法規的條款已經可以或稍加補充即可以滿足濕地保護某個方面的需要；部分滿足，即僅能部分滿足需要，或者已經規定了相關的管理手段、該手段與濕地保護方向基本一致但并不一定指向濕地保護目標；難以滿足，即現行法律沒有規定相關條款或者相關條款僅為原則性條款，很難滿足濕地保護的需要。

2 濕地保護整體的法律空缺分析

2.1 濕地范圍的界定

在我國現行法律中，“濕地”一詞已經出現在一些法律條文中。基于北大法寶法律數據庫檢索，在我國現行法律中，“濕地”一詞共出現了11 次，可以分為4 種情形。其一，廣義含義并給出明確界定，《海洋環境保護法》中3 次提到的“濱海濕地”屬于這一情形；其二，廣義含義但未明確界定，通常指濕地生態系統，在《環境保護法》 《森林法》中各出現1 次；其三，狹義含義但并未明確界定，這里的“濕地”通常與“湖泊”等并列陳述，《水污染防治法》中1 次、《農業法》2 次；其四，狹義含義并專指用于凈化水體、抑制煙塵的人工濕地，《水污染防治法》中2 次、《大氣污染防治法》1 次。可見，我國法律中的濕地多為狹義濕地或人工濕地，只有《海洋環境保護法》《環境保護法》《森林法》中的濕地為廣義濕地，且只有《海洋環境保護法》對“濱海濕地”進行了正式界定。可見，現行法律并未將“濕地”作為專門對象予以明確界定，也難以滿足濕地保護的需要。

2.2 濕地保護目標與規劃

濕地保護目標的具體載體是濕地保護規劃、各級濕地名錄、濕地保護地體系。法律中應規定濕地保護目標確定、規劃編制、名錄確定、保護地設立的原則和程序。這些原則和程序的主要依據是國務院發布的《濕地保護修復制度方案》《全國濕地保護工程規劃（2002—2030 年）》、原國家林業局發布的《濕地保護管理規定》。這些文件法律位階較低，難以滿足濕地保護的需要。

2.3 濕地保護生態補償

濕地保護有時會損害相關權利人的合法權益，通常需要予以一定的補償。現行法律法規中關于濕地生態補償、甚至生態補償本身的條款都較少。

在我國現行法律法規中，與生態補償相關的條款可以分為三類。其一，一般性的生態保護補償。《環境保護法》第三十一條規定，“國家建立、健全生態保護補償制度”，這是針對一般生態環境保護的生態補償。其二，針對特定生態保護情形的生態補償。《海洋環境保護法》第二十四條、《水污染防治法》第八條、《水土保持法》第三十一條，分別針對海洋、水源保護區及上游地區、江河源頭區與水源涵養區規定了要建立生態保護補償制度，這些也多為原則性規定。其三，針對特定要素的生態補償。例如，《土地管理法》第二條、第四十八條規定了征收或征用土地須予以補償；《野生動物保護法》第十九條、《水生野生動物保護實施條例》第十條，都規定了因保護“法定保護的野生動物”而受到的損失，由地方政府補償；《農業法》第六十二條規定“對在國務院批準規劃范圍內實施退耕（還湖、還濕地）的農民，應當按照國家規定予以補助”。

綜合來看，由于濕地保護屬于一般性的生態環境保護，有時與海洋、水源保護區、上游地區、水源涵養區等重疊，有時也涉及征收或征用土地、野生動物保護等，因此，現行法律中關于生態保護補償的相關條款滿足了一些濕地生態補償方面的法律需求。但現行生態補償相關法律條款較為原則，難以滿足濕地保護的需要。

2.4 濕地修復

濕地修復是擴大濕地面積、改善濕地生態狀況的必要舉措。從法律角度來看，濕地修復包括兩種情形：相關經濟主體恢復濕地的法定義務和政府出資開展的濕地修復。

相關經濟主體恢復濕地的法定義務，主要體現在濕地相關要素的法律條款中。當一些經濟主體未經批準破壞相關要素進而影響濕地時，相關法律條款要求其恢復原狀。《水法》第六十五條、第六十六條，《防洪法》第五十五條、第五十六條、第五十九條等對違法圍湖造田、圍墾河道、填堵河道溝叉等行為要求恢復原狀；《海洋環境保護法》第七十六條對違法造成珊瑚礁、紅樹林等生態破壞的行為要求限期改正。不過，現行法律并未完整覆蓋全部要素，一些要素的管理也并非以濕地保護為目標。

政府出資開展濕地修復的相關規定，也主要見于相關要素的法律中。《土地管理法》第四十條、《農業法》第六十二條規定了退耕還濕；《水污染防治法》第二十九條規定了開展濕地保護與修復；《海洋環境保護法》第二十條規定恢復海洋生態；《海島保護法》第二十一條、第二十七條規定了填海連島工程須進行生態修復。這些法律條款從不同的方面要求開展生態修復。但是，這些法律條款多為原則性規定，沒有規定濕地修復的目標、規劃、技術、資金、機制等方面的要求。綜合可見，現行法律法規難以滿足濕地修復的需要。

2.5 基礎管理與保障條件

濕地保護基礎管理，主要包括濕地的調查、監測、評估、宣教、國際履約等工作。自1992 年我國加入國際《濕地公約》以來，這些基礎管理主要由各級林業主管部門承擔。這些工作僅由法律位階較低的文件予以說明，在法律上很少有明確的法律規定，難以滿足濕地保護的需要。

濕地保護保障條件即體制機制與資金保障。現行法律濕地保護體制機制與資金保障也僅通過一些法律位階較低的文件予以說明，鮮有法律條款，難以滿足濕地保護的需要。

3 濕地要素保護的法律空缺分析

3.1 濕地土地資源管理

濕地保護需要保護濕地所依賴的土地資源。《濕地保護修復制度方案》確定的濕地保護目標要求面積不減少，這就要求“完全禁止開發”，或者“有條件地開發并占補平衡”。濕地包括河流、湖泊、沼澤、近海與海岸等自然濕地和人工濕地，主要法律條款見表1。

表1 我國濕地土地資源相關的法律條款

第一，分析針對全部濕地的相關條款。其一，《土地管理法》適用于濕地中土地資源的管理。《土地利用現狀分類》（GB/T 21010—2017）歸類為濕地的二級類主要屬于農用地和未利用地。關于農用地，《土地管理法》第四條“嚴格限制農用地轉為建設用地”，第四十四條、七十四條規定了審批手續及違法法律責任。因此，對屬于農用地的濕地而言，只有經過審批才能轉化為建設用地。關于未利用地，《土地管理法》第三十九條和四十條都鼓勵在規劃前提下開發，這與濕地保護的要求不一致。其二，《農業法》第六十二條也規定“禁止圍墾…國家禁止圍墾的濕地”，其第九十一條規定依相關法律追究違法者的違法法律責任。這是我國現行法律中唯一的“禁止圍墾濕地”的條款，但是該條款只是重復了其他法律中的條款。

第二，分析針對湖泊、河流濕地的相關條款。其一，湖泊周邊的保護性條款，《土地管理法》《水法》《防洪法》《農業法》《漁業法》均規定了“禁止圍湖造田”，而且《水法》和《防洪法》還規定了違法法律責任。其二，河流兩岸的保護性條款，《土地管理法》第四十條規定“禁止…侵占江河灘地”，但是沒有違法法律責任條款；《水法》第四十條和《防洪法》第二十三條規定“禁止圍墾河道”，也規定了違法法律責任，同時規定必要時經過批準可以圍墾河道，不過沒有占補平衡相關規定。其三，湖泊周邊、河流兩岸的利用性條款。《水土保持法》第十八條、《森林法》第四十三條、《漁業法》第十條分別鼓勵營造植物保護帶、造林綠化、漁業養殖。在這些利用方式下，湖泊周邊、河流兩岸的濕地生態系統將被改變，減少濕地面積。

第三，分析針對荒灘的相關條款。法律中并未對荒灘界定，荒灘可能包括湖泊周邊灘涂、河流兩岸灘涂、沿海灘涂等，多屬于濕地的范疇。關于荒灘，《土地管理法》第四十一條鼓勵利用“國有荒灘”，《森林法》第四十三條鼓勵造林綠化，《水土保持法》第三十四條鼓勵承包治理。可見，對于荒灘，現行法律主要是鼓勵利用或從造林綠化、水土保持視角進行改造，這些都會影響自然濕地的生態狀況。

第四，關于“城市河道溝叉、貯水湖塘洼淀”，《防洪法》第三十四條從防洪角度規定禁止填堵，且規定了違法法律責任。同時，也規定了可以在經過批準的情況下填堵，但無占補平衡規定。

第五，分析針對海岸與近海濕地的相關條款。保護性條款方面，《海洋環境保護法》規定了要保護重要濕地以及違法法律責任條款；《漁業法》第三十四條規定禁止圍墾沿海灘涂；這些條款有助于海岸與近海濕地保護。利用性條款方面，《海島保護法》《海域使用管理法》規定了填海圍海審批及違法法律責任，但沒有規定占補平衡；《防洪法》第十五條和第五十六條對入海河口圍海造地及其違法法律責任進行了規定，也沒有規定占補平衡；《漁業法》第十條鼓勵灘涂養殖。這些法律條款鼓勵或有條件批準開發利用海岸與近海濕地，但都無占補平衡規定。

第六，分析針對沼澤濕地的相關條款。在我國現行法律中尚無與“沼澤”直接相關的法律條款。《土地利用現狀分類》將二級類“沼澤地”劃為未利用地，而《土地管理法》第三十九條和四十條鼓勵利用未利用地的條款將適用于沼澤濕地。

綜上，現行法律在濕地土地資源管理方面，湖泊、河流、海岸濕地，具有較為完善的禁止開發性條款，同時也有一些漁業、水土保持、林業導向的鼓勵開發條款；近海濕地，只有原則性的生態環境保護條款；沼澤、荒灘濕地，現行法律多作為未利用地而鼓勵開發利用；河道、河口、填海、圍海有審批后占用的規定，尚無占補平衡規定。現行土地相關法律法規，能滿足部分類型濕地保護的需要，對于另外一些類型濕地保護不足，甚至存在鼓勵開發利用的條款，僅能部分滿足濕地保護需要。

3.2 濕地水資源管理

濕地保護需要從水資源配置的規則和程序上為濕地確保一定的水量。

首先，水資源配置規則方面。《水法》第二十一條規定，“開發、利用水資源，應當首先滿足城鄉居民生活用水，并兼顧農業、工業、生態環境用水以及航運等需要”。《水法》第三十條、《水污染防治法》第二十七條均強調“維持江河的合理流量和湖泊、水庫以及地下水體的合理水位”。可見，我國水資源配置仍然以生活、生產用水為主，對濕地等生態環境用水僅做了原則性規定。

其次，水資源配置程序方面。關于地區分配，各級政府及其水行政主管部門通過規劃分配給所轄各個行政區域一定的水量（《水法》第四十五條），再根據年度預測來水量制定年度方案（《水法》第四十六條），每個行政區域再制定年度用水計劃（《水法》第四十七條）。除了各級政府的水行政主管部門，發展計劃主管部門也會參與地區年度用水計劃制定。但是，濕地保護主管部門很難參與年度用水計劃制定，也就較難從水資源使用計劃中為濕地保護確保一定的水量。

綜上，現行法律法規已經規定了水資源配置的規則和決策程序，但是水資源配置規則未充分考慮濕地保護對水量的需求，水資源配置的決策程序也未能包括濕地保護主管部門，較難確保濕地保護的水量需求。

3.3 濕地水污染管理

濕地水污染來源于社會經濟活動排放的各類廢水。我國水污染防治的制度可以分為水功能目標規劃、廢水排放管控、新增水污染排放管控三個方面。

首先，水功能目標規劃方面。水功能區劃由水行政主管部門、環境保護行政主管部門制定（《水法》第三十二條），而水污染防治規劃則由環境保護行政主管部門、經濟綜合宏觀調控部門、水行政部門編制（《水污染防治法》第十六條）。法律上未明確規定濕地保護行政主管部門參與這些規劃的編制，那么這些水質要求不一定能滿足濕地生態系統的需要。

其次，廢水排放管控方面。關于點源廢水，我國已經建立了較為完善的排污許可制度和違法法律責任（《水污染防治法》第二十一條、第八十三條）。非點源廢水則來自農村生活污水、種植業、家庭畜禽養殖、淡水水產養殖、海水水產養殖等。這些污染通常較難監測和監管，通常只能要求采用更為清潔的生產技術。《水污染防治法》第五十三條至第五十八條、《農業法》第六十五條、《漁業法》第二十條、《海洋環境保護法》第二十八條都要求相關經濟主體采用更為清潔的生產技術以減少污染排放，但是基本沒有規定違法法律責任，強制性不足。

最后，新增水污染排放管控方面。《水污染防治法》第十九條規定新增水污染排放項目須進行環境影響評價，這些項目如果涉及通航、漁業水域還需要征求交通、漁業主管部門的意見，但是濕地保護主管部門并未列入被征求意見的部門。

綜上，在我國現有的關于濕地水污染管理的相關法律中，點源廢水排放控制嚴格，非點源廢水排放只有引導性規定；新增水污染排放項目環評也沒有征求濕地部門意見；水功能區劃、水污染防治規劃的編制，也未明確規定濕地保護行政主管部門的參與。現行法律法規已經規定了濕地水污染管理的主要手段，僅能部分滿足濕地保護的需要。

3.4 濕地漁業資源管理

濕地保護與合理利用，意味著可以在不影響濕地生態系統功能的前提下合理利用漁業資源。有關條款主要見于《農業法》《漁業法》等法律。《農業法》第六十三條從總體上規定“執行捕撈限額和禁漁、休漁制度，增殖漁業資源，保護漁業水域生態環境”。《漁業法》具體規定了漁業資源利用的管理制度，包括捕撈限額制度（第二十二條）、捕撈許可證制度及違法法律責任（第二十三條、第二十五條、第四十一條、第四十二條）、禁漁區、禁漁期、捕魚方式及違法法律責任（第三十條、第三十八條）。這些制度的主要目標是使得漁業有序發展，同時也促進了濕地保護，但有時與濕地保護存在沖突。因此，現行法律規定了關于漁業資源利用的相關制度，但是這些制度主要針對漁業發展目標，僅能部分滿足濕地保護的需要。

3.5 濕地野生動物保護管理

濕地野生動物保護也是濕地保護的重要內容。主要包括《野生動物保護法》《農業法》《漁業法》等法律和國務院出臺的行政法規《水生野生動物保護實施條例》。

現行法律法規已經建立了較為完善的野生動物保護制度。首先，保護對象方面，《野生動物保護法》第二條、《水生野生動物保護實施條例》第二條規定了保護對象，并分為國家重點保護野生動物、非國家重點保護野生動物（《野生動物保護法》第十條）。其次，針對國家重點保護野生動物，制定了“禁止獵捕、殺害”的法律條款及其違法法律責任（《野生動物保護法》第二十一條、第四十五條）；針對非國家重點保護野生動物，制定了持狩獵證獵捕的規定及其違法法律責任（《野生動物保護法》第二十二條、第四十六條）。針對水生野生動物保護，《農業法》第六十四條、《漁業法》第三十七條規定了重點保護部分水生動物的原則，《水生野生動物保護實施條例》第十二條、第二十六條規定了禁止捕捉國家重點保護的水生野生動物及其違法法律責任。此外，《刑法》第三百四十一條還規定了“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”。可見，現行法律法規能否滿足濕地野生動物保護的需要，主要取決于濕地保護中需要保護的野生動物是否列入了現行法律規定的保護對象。因此，現行法律法規基本滿足濕地野生動物保護的需要。

3.6 濕地野生植物保護管理

濕地野生植物保護與濕地野生動物保護的情形類似。我國尚未出臺野生植物保護的法律，法律位階最高的是行政法規《野生植物保護條例》。

現行法規主要保護一部分需要保護的野生植物。《野生植物保護條例》第二條、第十條規定了保護對象，分為國家重點保護野生植物和地方重點保護野生植物。《野生植物保護條例》第十六條規定“禁止采集國家一級保護野生植物”，“采集國家二級保護野生植物的”須申請采集證；第二十三條規定了違法法律責任。此外，我國《刑法》第三百四十四條規定了“非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪”。現行野生植物保護制度能否滿足濕地野生植物保護的需要，主要取決于濕地保護中需要保護的野生植物是否列入了《野生植物保護條例》規定的保護對象。因此，現行法律法規基本滿足濕地野生植物保護的需要。

3.7 外來物種管理

濕地保護需要嚴格管控外來物種。有關條款主要見于《環境保護法》《海洋環境保護法》《農業法》《野生動物保護法》《漁業法》等法律。

現行法律外來物種相關條款主要包括原則性條款和具體條款。原則性條款方面，多部法律規定了引進外來物種時應避免造成生態系統破壞（《環境保護法》第三十條、《海洋環境保護法》第二十五條、《農業法》第六十四條）。具體條款方面，關于野生動物物種的引進，《野生動物保護法》第三十七條、第五十三條、第五十四條規定了引進批準、禁止進入野外的規定以及違法法律責任；第三十八條還規定了不當放生野生動物的法律責任。關于水產苗種的進口，《漁業法》第十六條、第四十四條規定了審批程序及其違法法律責任。

可見，關于外來動物物種的引入，我國已經建立了較為完善的審批、管理程序。關于野生植物物種的引入，現行法律規定較少。關于水產苗種的進口，也建立了較為完善的管理制度。綜合來看，現行外來物種管理的法律法規，基本能滿足濕地保護的需要。

綜合前述分析，濕地保護各個方面法律需求的滿足情況匯總如表2 所示。在13 個方面的法律需求中，現行法律滿足程度為“基本滿足”的有3 個方面，滿足程度為“部分滿足”的有4 個方面，而滿足程度為“難以滿足”的有6 個方面。

表2 濕地保護相關法律需求的滿足情況

4 濕地保護立法建議

基于前述分析，針對我國濕地保護立法，本文提出以下三點建議：

（1）濕地保護立法應從政府的角度考慮如何開展濕地保護管理，而不僅僅是為濕地保護主管部門立法。濕地保護，需要濕地要素相關主體的行為符合保護目標，需要相關部門規范這些行為。為此，濕地保護立法應該為相關管理部門按照濕地保護目標規范各種行為提供法律依據。實踐中，我國已針對很多濕地要素建立了法律和管理體制。如果僅僅在現有的法律體系和管理體系下為濕地保護立法，那么立法空間十分有限，很難實現預期保護目標。

（2）濕地保護立法對于不同滿足程度的方面應采取不同的立法策略。首先，“難以滿足”的6 項是濕地保護立法的重點。濕地保護目標與規劃、基礎管理、體制機制與保障條件3 個方面，已有政府部門發布的一些規范性文件，這些方面具有現實可行性，只是法律位階較低，立法策略是將相關內容引入濕地保護立法。濕地修復方面，現有法律法規涉及很少，但是這主要規范政府行為，立法策略是制定相關的原則性條款。生態補償方面，現行法律有一些原則性規定，鑒于生態補償本身的復雜性，濕地生態補償也宜采用原則性條款。濕地范圍界定，爭議較大，一種可以考慮的立法策略是，濕地范圍界定采用《濕地公約》中較為寬泛的定義，但是各類濕地的管理分別由不同的部門主管。其次，對于“部分滿足”的4 項，需要做好與現行法律法規的銜接工作。濕地土地資源管理方面，相關法律條款甚多，有一致的、空白的、沖突的，對于沖突的條款需要調整，主要包括對沼澤、荒灘等濕地的鼓勵開發條款；對于空白的條款則需要補充，主要包括濕地占補平衡等。剩余3 項主要針對濕地的水資源、水污染、漁業資源，現行法律已經建立了相應的管理手段，濕地保護立法需要引導這些管理手段滿足或兼顧濕地保護的需要。最后，對于“基本滿足”的3 項，即野生動植物保護與外來物種管理，這些方面的管理手段與濕地保護目標一致，對于濕地保護需要但是現行法律未涉及的，予以補充規定即可，主要包括將濕地保護中需要保護的野生動植物物種納入相應的動植物保護名錄等。

（3）濕地保護立法應重點構建保護管理體制機制。濕地生態系統包括多種要素，并且一些要素的管理需要較高的專業性，這就使得濕地保護必須由多個部門共同管理。濕地中土地資源、水資源、水污染、動植物等要素對于濕地而言具有幾乎同等重要的作用，這就使得“一個部門綜合協調、多個部門分部門實施”的管理體制較難奏效。因此，濕地保護需要在政府層面成立以相關部門為組成單位的綜合協調機構，該機構將確定濕地保護目標、規劃、各項要素的管理要求等，進而由各個要素管理部門具體實施，才能較好地達成預期保護目標。