我國成年意定監(jiān)護與公證的制度銜接研究

江南大學法學院 周天玉

人口老齡化以及與之相關(guān)的空巢老人、失獨老人、失能失智人群等弱勢群體的權(quán)益如何被保障逐漸引起人們的重視。這類弱勢群體行為能力存在不同程度的缺陷，在貫徹意思自治的前提下設(shè)立監(jiān)護人維護其最大權(quán)益，彌補并擴張其行為能力，這就是意定監(jiān)護制度產(chǎn)生的契機。現(xiàn)實生活中，公證的介入使得該制度發(fā)揮了重要功能，也成為廣大弱勢群體維護自身利益的一種法律手段。

一、意定監(jiān)護及公證的內(nèi)涵界定

（一）成年意定監(jiān)護內(nèi)涵

有學者從廣義角度闡述意定監(jiān)護，主張委托監(jiān)護、遺囑監(jiān)護等合同都屬于意定監(jiān)護的范圍，并不僅限于成年意定監(jiān)護協(xié)議。這種觀點在一定程度上沒有充分了解法定監(jiān)護的內(nèi)涵，存在概念上的混淆和誤解。意定監(jiān)護自身存在鮮明的特性體現(xiàn)在不同于法定監(jiān)護僅僅補充欠缺或喪失行為能力人的私法自治，意定監(jiān)護的作用體現(xiàn)在擴張完全行為能力人的私法自治。將意定監(jiān)護僅限于行為能力健全的成年人在意思自治的基礎(chǔ)上選擇信任的人作為監(jiān)護人，并與之簽訂協(xié)議，使其管理自己在喪失行為能力或部分行為能力的人身和財產(chǎn)事務的狹義角度進行界定更加符合我國現(xiàn)實基礎(chǔ)和理論研究。

一方面，成年意定監(jiān)護制度具有內(nèi)部的隱秘性、繁雜性的特征，主要體現(xiàn)在監(jiān)護人涉足至被監(jiān)護人的家庭內(nèi)部的人身和財產(chǎn)的隱私性領(lǐng)域，并且從普通生活的方方面面到重大特定事項的處分決定；另一方面，還具有外部的公法色彩，監(jiān)護權(quán)是由法律賦予的，需要外部的制約和監(jiān)督，公證制度的介入充分體現(xiàn)了這一特征。

（二）公證機構(gòu)的職能

公證機構(gòu)作為司法制度的一個組成部門，并不是營利機構(gòu)，兼具公法和私法實施的特征。這與成年意定監(jiān)護制度的私法自治為原則，兼?zhèn)涔珯?quán)介入的私法公權(quán)化的特征有效銜接，為保障意定監(jiān)護制度的有序?qū)嵤C機構(gòu)在提供輔助的法律服務方面發(fā)揮了關(guān)鍵作用，其中意定監(jiān)護協(xié)議的訂立登記及監(jiān)督占據(jù)核心位置。

（三）公證介入意定監(jiān)護制度的可行性

法律對意定監(jiān)護的規(guī)定過于粗糙，在實務的具體操作中需要其他相關(guān)制度的配合，而公證機構(gòu)在長期的實踐中摸索出一套具備法律效力的實施規(guī)則。其次，公證機構(gòu)有較強的專業(yè)性，公證人員具有處理相關(guān)民商事登記審查的經(jīng)驗和能力。最后，我國案多人少，基層法院的巨大壓力需要公證機關(guān)與之相互配合，全程監(jiān)督意定監(jiān)護的實施。

二、意定監(jiān)護與公證制度結(jié)合案例啟示

上海八旬老人贈與水果攤攤主百萬房產(chǎn)使得意定監(jiān)護制度和公證配合的制度措施引發(fā)了極大關(guān)注。但最早在2017年公證機構(gòu)與參與意定監(jiān)護制度的案例已經(jīng)得到司法部的認可，案件中的老人已經(jīng)七旬了，擔心自己以后生病住院治療會引起5個子女關(guān)于醫(yī)療或者照顧引起紛爭，于是在自己意識清醒時，向公證機構(gòu)咨詢選擇對自己照顧最多的小兒子作為自己的意定監(jiān)護人的公證事宜。公證機構(gòu)成功受理完成了此次公證并獲得了司法部承認，體現(xiàn)出在意定監(jiān)護制度中公證機構(gòu)實則發(fā)揮監(jiān)督職能。這兩種制度的有序銜接不僅保障了被監(jiān)護人的自我決定最大化，還充分實現(xiàn)了最大程度維護合法權(quán)益的制度精神。因此，可以表明意定監(jiān)護配合公證的制度銜接具有較強的現(xiàn)實需求和推廣基礎(chǔ)。

三、意定監(jiān)護制度存在的問題

（一）意定監(jiān)護協(xié)議規(guī)定抽象

我國《民法典》第三十三條第一款僅規(guī)定了在近親屬或愿意擔任監(jiān)護人的范圍中通過書面的方式選任監(jiān)護人。至于該意定監(jiān)護協(xié)議何時生效以及相關(guān)內(nèi)容等都未規(guī)制。最重要的是沒有對公證程序進行強制性限制；其次，作為一種特殊合同，生效的前提是被監(jiān)護人行為能力欠缺。但民事行為能力的宣告程序煩瑣，意思能力有無的認定在現(xiàn)實中存在不同的標準，由此造成該協(xié)議何時生效含糊不清。再者，意定監(jiān)護協(xié)議是被監(jiān)護人充分行使自我決定權(quán)的最佳寫照，但被監(jiān)護人并不能保證監(jiān)護人道德品行，僅僅基于信任基礎(chǔ)的選擇并不能確保達到監(jiān)護目的。最后，對其協(xié)議內(nèi)容立法簡單描述為人身、財產(chǎn)事務，但對一些重大事項的處理被監(jiān)護人是否有監(jiān)護權(quán)法律未明確規(guī)定，極易造成監(jiān)護權(quán)的濫用。

（二）意定監(jiān)護監(jiān)督主體不明

《民法典》第三十六條規(guī)定的撤銷監(jiān)護權(quán)的監(jiān)督人，涉及近親屬，相關(guān)社會組織機構(gòu)，以及村委會、居委會和民政部門。該條是嚴重濫用監(jiān)護權(quán)的事后追責規(guī)定，主體廣泛表面看似多方面最大程度地維護了被監(jiān)護人的最大權(quán)益，但多方主體造成權(quán)責不清，更加容易造成各自之間相互推卸責任。另外，公證機構(gòu)能否作為申請撤銷監(jiān)護人資格的組織，法律沒有明文規(guī)定，也沒統(tǒng)一的審查規(guī)則和銜接機制。這些都導致該條事后追責的規(guī)定對被監(jiān)護人造成人身及財產(chǎn)方面損害難以彌補和挽回的后果，也在一定程度上反映了懲罰性措施的滯后性的致命弊端。

（三）缺乏全程的監(jiān)督機制

我國現(xiàn)有的撤銷監(jiān)護權(quán)的規(guī)定僅是事后追責機制，缺乏全方位意定監(jiān)護監(jiān)督機制。由于意定監(jiān)護事務內(nèi)部的隱秘性和繁瑣性缺乏必要的監(jiān)督機制，本人一旦欠缺能力，自然處于弱勢地位，無法有效監(jiān)督監(jiān)護人，僅依賴于監(jiān)護人的內(nèi)在道德缺乏制度保障，建立一個事前審查的預防救濟監(jiān)督與事后追責相配套的監(jiān)督制度必不可少。

四、強化公證對意定監(jiān)護制度的完善

（一）意定監(jiān)護協(xié)議中加強公證審核

將個人意思自治和國家干預結(jié)合，可防止監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)。公證機構(gòu)憑借自身的專業(yè)性審查，可以較大程度地確定協(xié)議的真實性、合法性，盡可能地防范道德風險以維護被監(jiān)護人的權(quán)益，減輕公權(quán)力監(jiān)督機關(guān)的負擔。公證機構(gòu)發(fā)揮代書職能，與當事人進行面對面交流確定協(xié)議內(nèi)容，更能確定意思表示是否真實，行為能力是否欠缺，監(jiān)護人是否適合，從而制定出最能體現(xiàn)被監(jiān)護人真實意思的監(jiān)護協(xié)議，有利于維護其最大利益。

（二）賦予公證意定監(jiān)護監(jiān)督主體的地位

公證機構(gòu)的法定性、非行政性和獨立性在很大程度確保了機構(gòu)本身及其工作人員以客觀中立的立場開展證明活動，也符合了公證作為獨立的第三方應當具備公平公證的屬性。我國《民法典》沒有明文規(guī)定公證機構(gòu)能否執(zhí)行監(jiān)督事務，但公證機構(gòu)的專業(yè)能力和實踐經(jīng)驗能夠承擔監(jiān)督職責，再者，公證的天然屬性與意定監(jiān)護監(jiān)督制度內(nèi)在要求相吻合。因此，未來的立法、司法解釋以及司法案例以具體的法律條文規(guī)定公證機構(gòu)的意定監(jiān)護監(jiān)督身份，為其開展監(jiān)督事務提供了法律依據(jù)，也具有更強的法律權(quán)威和法律效力。同時，公證機構(gòu)通過建立全國公證登記備案系統(tǒng)，減少了日后糾紛舉證的難題。

（三）建立事前、事中、事后一體化的監(jiān)督機制

我國目前僅是事后追責的撤銷監(jiān)護權(quán)的監(jiān)督制度，一個完整的監(jiān)督機制應該包含事前的審查預防，事中對監(jiān)護行為的監(jiān)督，事后對濫用監(jiān)護權(quán)的懲罰追責。同時為保證意定監(jiān)護制度的效能最大化，由公力和私力監(jiān)督相互協(xié)作的多主體監(jiān)督機制成為關(guān)鍵一環(huán)。同時還要明確各個監(jiān)督主體的地位，以及須具備的相應權(quán)責，逐漸建立一套在意定監(jiān)護實施的不同時間階段公權(quán)介入程度與私人監(jiān)督力度不同的監(jiān)督機制，在今后的立法、司法以及理論中仍需繼續(xù)探索。如此一來，全程監(jiān)督以及多方主體相互配合的配套監(jiān)督制度為意定監(jiān)護的具體運轉(zhuǎn)提供了規(guī)則與保障作用。

五、小結(jié)

在國際人權(quán)保障理念和人口老齡化不斷加劇的時代背景之下，我國成年意定監(jiān)護在立足本國國情的基礎(chǔ)上可以充分借鑒外國相關(guān)的成熟理論和實踐經(jīng)驗，通過法律賦予公證機構(gòu)等其他相關(guān)替代措施對其的輔助作用的認可度和權(quán)威性，來建立一套配套措施完備、功效最大化的意定監(jiān)護制度。