煙草專賣零售許可條件中“與住所相獨立”的法律解讀

韶山市煙草專賣局（分公司） 譚晨昱

一、“與住所相獨立”的法律規定及含義

（一）“與住所相獨立”所涉及的煙草方面法律規定

在《煙草專賣許可證管理辦法》第十三條中，對于“與住所相獨立”是這樣闡述的：“申請煙草專賣零售許可證，應當具備下列條件：（1）有與經營煙草制品零售業務相適應的資金；（2）有與住所相獨立的固定經營場所；（3）符合當地煙草制品零售點合理布局的要求；（4）國家煙草專賣局規定的其他條件。”

該條款所規定的條件針對的是申請煙草專賣零售許可證，即在進行煙草零售之前，需要滿足上述第十三條的條件進行行政許可的申請及審批。除此之外，有關于煙草專賣零售許可的法律規定，分別規定在《中華人民共和國煙草專賣法》（以下簡稱《煙草專賣法》）第三條：國家對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度；以及第十六條：經營煙草制品零售業務的企業或者個人，由縣級人民政府工商行政管理部門根據上一級煙草專賣行政主管部門的委托，審查批準發給煙草專賣零售許可證，已經設立縣級煙草專賣行政主管部門的地方，也可以由縣級煙草專賣行政主管部門審查批準發給煙草專賣零售許可證。

而在《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》（以下簡稱《煙草專賣法實施條例》）第九條中明確指出，取得煙草專賣零售許可證，應當具備下列條件：（1）有與經營煙草制品零售業務相適應的資金；（2）有固定的經營場所；（3）符合煙草制品零售點合理布局的要求；（4）國務院煙草專賣行政主管部門規定的其他條件。

從上述法律規定可見，在取得煙草專賣零售許可證的條件中，“與住所相獨立”這一要求在固定的經營場所上進行的細化性規定，是對煙草專賣行政主管部門實際操作標準的細化。

（二）“與住所相獨立”的含義

“與住所相獨立”這一條件的完整表述為“有與住所相獨立的固定經營場所”，這一表述中涉及三個概念，分別是“住所”“相獨立”以及“固定經營場所”。

1.“住所”的含義

對于“住所”的理解，根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的規定：自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所；經常居所與住所不一致的，經常居所視為住所；法人以其主要辦事機構所在地為住所。這是法律對于如何確定不同主體住所的規定，但對于住所本身的含義并沒有作出解釋，此處參照入戶搶劫的解釋中對于戶的理解，即與他人生活的與外界相對隔離的住所。綜上，無論是自然人還是法人的住所，需要滿足的以下幾個條件：（1）具備一定的空間；（2）能夠與他人生活的空間相對隔離；（3）在一段時間內相對穩定。

2.“相獨立”的含義

“相獨立”從文義上看是為使……與之獨立，則關鍵在于獨立這一詞的理解上，參考《現代漢語詞典》的釋義，應當理解為脫離原來所屬單位成為另一單位。對于這一理解，結合法律進行分析，目前可以分為兩種情況：（1）空間上的獨立，即在空間上能夠進行區分，做到相對隔離，沒有出現混合的情形，通過隔斷、阻擋視野、通道過渡等方式便可以實現；（2）法律意義上的獨立，即為符合法律規定的兩個單獨性質的概念，可以是同一性質，也可以是不同性質，往往表現為兩個登記主體。

3.“固定經營場所”的含義

經營場所是從事生產、經營和服務活動的空間。一般情況下，具備以下特征：（1）經營場所以營利為目的，不以滿足日常居住為基本要求；（2）經營場所面向不特定的多數人，不具有排他性；（3）經營場所具有公共屬性，但其范圍要比公共場所的外延小。

綜上，《煙草專賣許可證管理辦法》第十三條規定的“有與住所相獨立的固定經營場所”這一條件，存在兩種理解：其一為空間上的解釋，即在空間上存在與一般提供生活、企業經營需要的場所相隔斷，能夠有辨別的場所，具體表現為同一空間場所下兩個空間部分或兩個不同區域的空間；其二為法律上的解釋，即滿足其一的條件下，該場所本身還需要滿足法律上的獨立概念，具體來說往往表現為兩個登記顯示為不同區域的空間場所。正是由于這兩種解釋，在實際申請煙草專賣零售許可的過程中在審查批準這一條件時，存在一定的爭議。

二、“與住所相獨立”的具體形式及爭議

（一）“與住所相獨立”的具體形式

“與住所相獨立”這一具體形式主要指的是在申請煙草專賣零售許可時存在的幾種申請情況，主要是根據需進行零售煙草的場所本身的性質所產生的區別。

1.普通形式

該形式是最為常見，也最不具備爭議的一種形式。申請煙草專賣零售許可的人員在申報申請時，所提供的材料中體現“有與住所相獨立的固定經營場所”這一條件表現為一個單獨的僅作為經營使用的固定場所，往往呈現為商鋪等商業性質的土地及房屋。

2.商住混合形式

該形式下包含兩種情況，一種情況為土地及房屋性質本身為商業性質但具備住宅的功能；另一種情況為土地及房屋性質為住宅性質，但符合法律規定，經過相關程序能夠作為商業使用。在這兩種情況下，無論哪一種情況，均符合上文中含義解釋一的標準，但無法達到含義解釋二的標準。目前這一形式也是煙草專賣行政主管部門審批過程中最具爭議的形式。例如城鎮市場中的“前店后家”“上店下家”等，兩者在物理空間上確實有所間隔，但往往又通過通道、樓梯、側門等方式進行連接。

3.特殊形式

該形式被稱為特殊形式，主要是涉及的房屋往往存在于農村市場中，一般多為自建房，對于農村自建房的性質，在之前未辦理產權證的階段，其房屋性質本身具有不確定性。但由于農村一般地理位置較為偏遠，如果不批準設立煙草專賣零售點，會導致出現卷煙銷售網絡不能覆蓋的空白村，空白村消費者需要前往較遠的地方購買卷煙，在無形之中增加了卷煙購買成本，且與煙草行業所提倡的“消費者利益至上”存在偏離。所以在對實際對此類申請進行審查時，對于這一類情況往往會根據實際，在放寬一定條件的要求下允許申請。綜合來看，這一類情況與上述2的標準情形類似，主要是由于其房屋土地特殊，故進行單列。

（二）采用不同標準的爭議

目前在實際操作中對于究竟采用上文中提及的兩種標準中的哪一種均存在一定爭議，主要爭議集中于是否與憲法規定的“住宅神圣不可侵犯”相違背、如何保障煙草行政部門的監管權力，以及是否存在與上位法相違背的情形。

1.采用解釋一的爭議

采用“與住所相獨立”的解釋一，即空間上相互獨立的解釋，主要存在的爭議為盡管進行煙草零售的區域在空間上與供居住的部分有著明顯區分，但本質上該區域仍舊屬于供居住的區域。以城鎮市場中的“上店下家”為例，臨街店鋪中一層具有商鋪經營超市等作用，二樓具有經營者生活用途。

《中華人民共和國憲法》第三十九條規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”但作為經營性的場所其本身具備一定的公開屬性，允許將住宅部分轉化為煙草零售經營用途這一情形是否與憲法的規定相違背目前尚有爭議。

此外，即使對進行煙草零售的區域已經進行了登記，可以認為其是供經營的經營場所，但由于采用解釋一的情況下，兩者之間的關系并未區分得過于明確，存在一定的緊密連接性，在進行煙草零售時，相關人員可能會在住宅范圍內對假冒偽劣卷煙或走私煙等進行藏匿，并以私人住宅領域禁止搜查為由阻礙執法人員的監督，這無形之中增加了煙草主管行政部門依據《中華人民共和國煙草專賣法》（以下簡稱《煙草專賣法》）等法律所賦予的管理、監督成本，增大了煙草主管行政部分的執法難度。

2.采用解釋二的爭議

采用“與住所相獨立的”解釋二，即法律上相互獨立的解釋，主要存在的爭議為《煙草專賣法實施條例》規定的條件是“有固定的經營場所”，《煙草專賣許可證管理辦法》規定的條件是“有與住所相獨立的經營場所”，在采用解釋二的情形下，后者的規定無疑縮小了前者的范圍，增設了申請條件，提高了要求。而根據兩部法律的位階，《煙草專賣法實施條例》是行政法規，而《煙草專賣許可證管理辦法》是由國務院部門發布的部門規章，從立法角度看，《煙草專賣許可證管理辦法》突破了上位法的許可條件設置，超越了上位規則設定事項的權利，這種做法，按法學理論，可將其歸納為超越行政禁止設定權的范疇。

3.不同解釋下的實際操作爭議

由于存在兩種不同的解釋，對于煙草專賣行政主管部門在實際操作環節中也會存在爭議。在許可審查環節中，采用解釋二的情況下，僅需要審查申請人是否持有供煙草零售使用的房屋合法占有使用材料；而在解釋一的情況下，即使審查申請人持有房屋合法占有使用材料，也無法確定其是否符合許可標準，需要在實地核查中根據具體情況進行判斷。在日常監管中，采用解釋二的情況下，無論是日常監管還是定期核查過程中，煙草專賣行政主管部門僅需要對于進行煙草零售的環境是否符合當初申請標準進行核查即可；若開放采用解釋一的情況，對于監管而言，不僅會再一次面對審查許可時無法準確界定的困境，還會增加原先符合解釋二的情況在經營過程中轉變為標準一的情況，增設了住宅部分，使得實際情況更加復雜多變。

鑒于上述爭議的存在，在審查批準煙草零售專賣許可的過程中無論采用哪一種解釋，根據現有的環境下，均無法妥善處理所有情況。

采用解釋一的情況主要存在標準不清晰的問題，采用解釋二無疑會增大申請人的難度，不符合立法本意，也不符合為民辦事的宗旨。但結合法律規定的前后文及立法目的，就目前的情形而言，以解釋一為主要原則，由煙草專賣行政主管部門結合其他行業的標準進行全方面多項審查是最為合適的。

下文主要就采用解釋一為主要原則的合法性、合理性展開論證，并就解決方法提供一定的建議。

三、“與住所相獨立”采用空間互相獨立的合法性與合理性

（一）合法性原則

結合這一條件規定的上下文來看，無論是《煙草專賣法實施條例》還是《煙草專賣許可證管理辦法》，就申請煙草專賣零售許可證的規定而言，其三個條件均是類似的表述，其中條件三的表述大致均為符合煙草制品零售點合理布局的要求，該條件本身就是從空間角度對于條件二中經營場所內部空間的詳細利用進行了規定，故根據法律解釋學中的體系解釋，應當認為條件二也是從空間角度進行了規范。

若采用空間相互獨立這一解釋進行條件二的解釋，其條文本身不存在縮小了《煙草專賣法實施條例》所規定的范圍，未增設申請條件，沒有提高要求，反而做到了對上位法在具體實施過程中的細化與補充，符合立法的要求。

除上述情況外，《煙草專賣法》及其實施條例的基本原則與精神、立法目的與意圖都旨在保障國家煙草專賣制度。“與住所相獨立”既保障了煙草制品合法銷售的展開，又在一定程度上保障了專賣執法權力，符合立法的目的及精神。

（二）合理性原則

民商事活動日新月異，經營場所亦不局限于商用房內，一邊是維護國家稅利的專賣執法，一邊是日漸松動的行政限制以鼓勵各種形式的經營活動，放寬經營場所范圍。可以預見的是，對經營限制松綁符合現代社會民商事發展的趨勢——《民法典》對于住改商的細化規定，政府部門當下提倡的放管服改革、“最多跑一次”理念均體現了便民要求。

盡管《煙草專賣法》是帶有公權色彩的法律，卷煙制品的計劃性注定其無法完全按照市場需求供應，計劃性生產經營傳導到零售環節，只能通過準予許可的方式進行，并依仗專賣執法保障卷煙制品在專賣制度下的市場秩序。倘若在既定制度背景下，以自由市場規則來要求專賣品擴大許可條件，才是真正的嚴苛。

綜上，采用空間相互獨立解釋“與住宅相獨立”這一條件既解決了與上位法相沖突的問題，細化了實際操作中的標準，符合立法目的與精神，又在一定程度上體現了行政許可中的便民性，降低了市場主體的管理成本，真正做到了便民利民。

四、對于“與住所相獨立”空間解釋的補充建議

（一）在許可審批過程中參照其他行業標準對空間范圍進行界定

采用空間獨立對于“與住所相獨立”這一條件進行解釋時，最大的問題便是如何區分這一部分的空間及與之相連的住宅部分空間。這一條件是對于申請煙草專賣零售許可證的必備條件。根據《煙草專賣許可證管理辦法》第十五條以及《煙草專賣許可證管理辦法實施細則》第十五條到第十七條的規定，其對于空間布局有著綜合的考察要求，那么同理，對于空間本身也可以進行綜合性考察的要求。在審查時，可以通過對空間的范圍大小、與住宅部分的隔離狀態、空間本身作為經營場所的可行性等多個方面進行考察認定。這也是目前主要的爭議所在，若采用空間獨立的解釋，在立法層面沒有對于獨立進行標準界定的情況下，目前具體的界定標準可以參考其他行業標準進行。需要認識到，并非所有事實上的空間隔離都能夠構成法律意義上的空間隔離，例如按照消防部門的相關標準，兩個獨立空間從一個大空間內分割出來需要滿足分割的部位達到一定的高度、厚度、寬度，常見的有通過墻體進行隔斷，對于一些通過簾子、薄木板進行隔斷的予以否認。在難以自行判斷時還可以要求消防部門進行核驗，是否符合消防標準，或者是否符合隔斷要求，不符合的則認定為未相互獨立。

（二）對于就住宅部分空間進行煙草零售執法監督的空間擴大

采用空間獨立對“與住所相獨立”這一條件進行解釋時，會增加煙草專賣執法監督的成本。但法律、行政法規本身賦予了煙草專賣行政主管部門定期檢查和要求經營人員規范經營的權力。在煙草專賣市場監管過程中或日常經營中，煙草專賣行政主管部門發現存在利用住宅部分進行非法生產經營煙草專賣品行為的，可以通過與公安部門聯合執法等方式進行執法監督，這本身也是法律賦予行政機關的權力，并不與憲法規定的“保障個人住宅神圣不可侵犯”相違背。

（三）出臺更為詳細的立法規范及經營者承諾制度

鑒于目前對于審查煙草專賣零售許可多是采用申請時書面材料審查及實地走訪調查，獲批后進行定期檢查的制度，為避免相關人員利用職權謀取不正當利益，煙草專賣行政主管部門可以出臺更為詳細的標準，同時由需要使用部分住宅空間進行經營的經營者提供承諾，承諾配合煙草專賣行政主管部門進行工作調查，以及承擔除法律規定的行政責任外提供虛假材料的額外責任。

五、總結

住所與經營場所二者存在本質的區別，煙草專賣市場將此條款作為限制條件之一進行規定，可以窺見煙草市場的規范力度以及未來的管控方向，與住所相獨立的經營場所是針對市場亂象的立法回應，也是未來規范煙草市場的主要措施。盡管目前在法律體系上存在矛盾，但根據現有法律解釋體系，結合便民利民的政府工作方針，該條件的設立是對于上位法的細化，并未增加申請人的負擔，相關更加詳細的規定可以在今后通過立法得到進一步實現。