抵押物的自由轉讓
——以我國《民法典》第406條為視角

遼寧師范大學 焦陽

一、問題的提出

《民法典》第406條第1款規定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”與原《物權法》191條相比，該款允許抵押人在對抵押物設定抵押權后可以自由轉讓，徹底推翻了原《物權法》第191條限制抵押物轉讓的規則，回歸了抵押權的對世效力及抵押物自由轉讓的傳統法理。

盡管《民法典》刪除了需經得抵押權人同意這一抵押物轉讓條件，貫徹了物盡其用的原則，有利于鼓勵交易，避免了不當增加抵押物轉讓的交易成本。但是對于抵押權人尤其是銀行的風險顯著增加。因此，在抵押物可以自由流轉的情況下，如何對三方利益關系進行平衡，如何準確適用本條規則，從而發揮這一規定應有的效益，成為亟須解決的問題。

二、法條解讀

（一）允許抵押物自由轉讓

“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。”這條關于抵押物自由轉讓規則的規定，與私法自治原則、所有權自由原則相適應，充分尊重了抵押人的處分權。

按照自由轉讓說的觀點，抵押權只體現在對標的物的交換價值的支配權利，如果抵押人的處分不會對物的交換價值造成影響，抵押權就沒有約束這一行為的權能。即便允許抵押物自由轉讓，由于抵押權具有追及效力，仍然可以追及至受讓人，通過追及效力使得抵押權人的權益可以得到充分保障。

從物權的角度來看，抵押權是對世權，抵押人是抵押物的所有權人，在所有權變更之后繼續存在于標的物之上，并沒有因物存在抵押而滅失，沒有理由去約束抵押物的讓渡處分。從社會整體利益角度出發，法律安排是以效益為核心的，法律制度是遵循效益原理的，法律的制定應當考量其可能帶來的社會整體利益總量，抵押制度的設計自然也應當在保障交易秩序的前提下，考量選擇能夠更大限度地促進社會經濟發展的方式。

但自由轉讓模式仍有其明顯的弊端，例如，在動產抵押情形下，由于動產未經登記就可以設立抵押權，倘若第三人基于善意支付合理對價購買該動產，則可能即時取得該動產所有權，因而導致抵押權人無法行使追及權。

（二）設立禁止轉讓特約

基于當事人意思自治的民法原則，《民法典》第406條第1款規定：“當事人另有約定的，按照其約定。”該句作為新增條文，意味著當事人之間可以通過訂立特約的方式來禁止抵押物的轉讓，從而維護抵押權人的合法權益。從條文表述順序來看，抵押權人和抵押人之間可就抵押財產能否轉讓作出禁止或限制轉讓的約定。但基于合同相對性原理，這種約定僅是雙方之間的約定，并不能對受讓人發生效力，如果抵押人違反了約定，抵押權人也只能追究其違約責任，而不能主張合同無效，從而造成本條規定的彌補功能收效甚微。

（三）承認抵押權追及效力

“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”該句是指抵押人在對抵押物設定抵押權后，將抵押物的所有權轉讓給第三人，而原抵押權仍然依附在抵押物上而存在，抵押權人仍然能夠對抵押物行使抵押權實現權利，即承認了抵押權的追及效力，從而據此保護抵押權人的合法權益。抵押權本質上是“對物”的權利，作為一種物權，追及效力本就是抵押權作為“依法對特定的物享有直接支配和排他的權利”的應有之義，并非法律另行確定的特殊效力。但該句中僅是一般性地針對“抵押財產”，一定程度犧牲了民法規制的體系性。

需要注意的是，抵押權的追及效力可能會遇到嚴重阻礙。例如，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定，“承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”。房屋不僅僅是公民的基本財產，更是公民生存權的基礎保障。根據舉重以明輕的道理，既然承包人的優先權不得對抗作為消費者的房屋買受人的權利，那么不能對抗承包人建設工程優先權的抵押權，更不能對抗房屋買受人的權利。

三、解決路徑設想

（一）賦予禁止轉讓特約以公示對抗效力

為了盡量克服抵押物的自由轉讓可能產生的弊端，防范因此出現的顯著風險，應當允許當事人在訂立禁止轉讓特約之后，將該約定通過登記的方式予以公示，從而產生對抗第三人的效果。

廣義的登記能力，不僅包括可記載于不動產登記簿的權利（即狹義的登記能力），也包括其他可以記載于登記簿并因此產生對抗效力的事項。因此，若能將禁止約定作為不動產登記事項載入登記簿，則在抵押權消滅之前，該處分禁止登記可能產生排斥所有權移轉登記的效力。根據《不動產登記暫行條例》第8條第3款之規定，不動產登記簿的記載事項中包括“涉及不動產權利限制、提示”，即理論上確有將當事人約定的處分權限制載入登記簿的可能。此外，由于《民法典》第404條規定了動產抵押登記的限度，且其倡導構建的統一動產與權利擔保登記制度以聲明登記制為基礎，基于科學技術的快速發展，登記和查詢均在線上自主完成，其收費尚在可控范圍之內。

將禁止轉讓特約公示后，如果抵押人違反了該特約，雖然并不能據此認定抵押人與第三人之間轉讓抵押物的合同無效，但物權變動不能發生，受讓人不能因轉讓合同而取得抵押物的所有權，主要理由在于：

第一，公示本身可以產生對抗第三人的拘束力。從公示的功能來看，登記的公信力意味著經過登記簿記載的內容可以取得對抗第三人的效力。對于受讓人而言，其也可以通過查詢登記獲知當事人之間存在禁止轉讓的特約。受讓人如果沒有查詢而不知道特約的存在，就表明其是非善意的，已經登記的禁止轉讓特約可以對抗惡意第三人。如果受讓人能夠通過查詢登記獲知該特約的存在，那么就應當知道轉讓財產上存在抵押權，其既然知道或應當知道風險還簽訂抵押物轉讓合同，就表明其愿意接受該風險。因此，抵押物禁止轉讓的特約經登記后應當對受讓人產生對抗效力，其不能因轉讓合同而取得抵押物的所有權。

第二，從立法目的的角度出發，禁止轉讓特約如果僅作為單純合同性質的規則，在當事人之間產生債權效力，那其存在的意義將大打折扣，如果將特約通過登記從而產生對抗第三人的效力，使其能夠對受讓人和抵押人之間的物權變動產生決定性影響，有助于維護抵押權人利益，也有助于降低抵押權人的監管風險，而且不會對受讓人造成太大不利。

第三，禁止抵押物讓與特約先于轉讓而公示，抵押人和受讓人的轉讓行為在公示之后，公示本身就對其后的轉讓形成了法律上的障礙。因此，在后的轉讓行為就不應當辦理物權變動登記。

需要指出的是，即使已經將禁止轉讓特約進行登記，違反該約定只能導致抵押物的轉讓不能發生物權變動的效果，但并不能導致抵押物轉讓合同無效。但要將禁止轉讓特約進行公示，還必須解決如下三個方面的問題：

第一，設立禁止轉讓特約的登記能力。登記能力是指權利或法律關系可以被記載于登記簿的能力。要使抵押人與抵押權人禁止抵押物轉讓的特約能夠對第三人發生效力，就須對此種特約進行公示。

第二，禁止轉讓特約可以登記在抵押權的登記系統之中。這不但有利于買受人及時查詢標的物之上的權利狀況以及可流轉性，而且也有利于減輕買受人的查詢成本和負擔，即買受人在查詢抵押登記的狀況時，可以直接了解抵押物之上是否有禁止讓與的特約。

第三，規定違反禁止轉讓特約登記的后果。當事人違反禁止轉讓特約的，不影響轉讓合同的效力，但可以阻卻抵押物的物權變動。

（二）追及效力的適用限縮

當轉讓財產為不動產時，可以適用第406條第1款第3句。不動產物權變動一般以登記為前提，且目前我國已經建立起不動產統一登記制度。推定買受人善意取得的條件之一，就是買受人需在交易前查詢登記簿了解標的物的權利狀況，從而推定其知道或至少應當知道抵押權的存在。如果買受人依然選擇接受，就理應承擔抵押物上存在的抵押權。

當轉讓財產為動產時，優先適用作為特殊法的第403條第2句（善意取得）、第404條（動產抵押登記的限度）。該句與后兩者之間的關系，應當認為是一般法和特殊法。按照特殊法先于一般法的原則，轉讓財產為動產時，后兩者應當優先適用。實際上，第403和第404兩條已經構成了動產抵押權對抗性的完整規范，即使在動產抵押權具有對抗性的場合，須承認抵押權繼續存在于受讓人取得的抵押物之上，該結論亦可通過第403條的反面解釋得出。由此可見，動產抵押物轉讓的問題既不能也無須借助第406條即可得到調整。

四、小結

抵押物轉讓制度，涉及三方當事人的利益，如何平衡三者之間的權益是各國專家學者和實務界都在全力以赴解決的問題。《民法典》第406條重塑了原《物權法》第191條嚴格限制抵押財產轉讓的立場，這能夠兼顧保障抵押權、物盡其用和利益平衡等價值目標的實現。然而“法無解釋不得適用”，由此引發的對抵押權人利益保護不力的問題也不容回避，需要通過對該條的準確解釋來彌補立法修改所帶來的現實問題，這也是未來進一步探索和研究的方向。