佛山市知識產權保護中心 尚慧

一、問題的提出

維權的過程中，專利權人較為關注兩個問題，一是選擇何種途徑進行維權，二是損害賠償的金額如何確定。本文圍繞這兩個問題，在現行專利法及相關司法解釋、判例的框架下進行分析解讀。

二、維權途徑的選擇

依據《中華人民共和國專利法(2020修正)》（以下簡稱《專利法（2020修正）》）第六十五條規定，對專利侵權糾紛，應先由當事人協商解決，不愿意協商或者協商不成的，我國規定了行政救濟和司法救濟并行的“雙軌制”模式：“專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理”。一方面，專利侵權糾紛的司法裁判周期較長，知識產權案件集中管轄之后，法院的審判壓力加大，案件排期較長。另一方面，相比行政救濟手段，尤其是《專利法（2020修正）》法定賠償金額大幅調高及懲罰性賠償出臺之后，司法救濟在損害賠償金額方面優勢明顯。因此對于已經遭受較大損失，取得侵權方銷售證據，“賠償”是第一價值追求的專利權人，建議采取司法救濟途徑。

中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》指出，行政裁決具有效率高、成本低、專業性強、程序簡便的特點，有利于促成矛盾糾紛的快速解決，發揮化解民事糾紛的“分流閥”作用。行政裁決“快裁”“快處”的優勢，可以在以下情形發揮不可替代的作用：一是對“市場”是第一價值追求的專利案件。在這類案件中，市場利潤是最重要的競爭點，專利權人需要侵權方盡快停止侵權，退出相關產品市場。如家具、燈飾、童裝等款式更新較快的行業，等法院判決下來，對應的專利產品已過季，也失去了維權的價值。二是展會專利侵權糾紛的處理。展會具有時間短、交易量大的特點，展會的專利侵權糾紛需要快速甚至現場進行處理，以達到制止侵權的目的。司法裁判難以做到，需要在展會主辦方的配合下通過行政裁決加以解決。三是電商平臺專利侵權糾紛的處理。電商平臺不同于傳統的流通領域，對知識產權糾紛進行快速處理才能有效維護正常交易秩序。平臺按照“通知—刪除”規則處理專利侵權糾紛技術上存在難度，需要行政裁決進行快速處理。

綜上，專利權人需要綜合考慮侵權糾紛的具體情況及不同維權的需求、目的選擇維權的途徑。容易被忽視的一點是，《專利法》第六十五條明確規定，對于專利侵權糾紛，首先應先由當事人協商解決，糾紛調解、民間自治是法律明文提倡且知識產權工作者也應大力推行的糾紛解決思路。這條路行不通的前提下，再詳細分析當事人的需求，按實際情況指引行政或司法救濟。

三、損害賠償金額的確定

（一）損害賠償原則

損害賠償原則主要有全面賠償原則、過失相抵原則和平衡原則。其中，全面賠償原則為知識產權侵害賠償乃至整個民事侵權賠償中的最高指導原則。在專利侵權糾紛中，是指侵權方應承擔因侵權行為使專利權人遭受的全部損失，包括直接損失和間接損失，現實利益和可期待利益。

（二）損害賠償法律規定

我國第一部專利法制定于1984年，隨后在1992年、2000年、2008年、2020年進行了四次修訂。1984年和1992年的《專利法》都未規定專利侵權損害賠償如何計算，2000年第二次修改《專利法》才明確損害賠償的確定方式。2008年《專利法》規定以權利人因侵權所受的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、專利許可使用費的合理倍數、法定賠償的順序，依次確定賠償金額。

《專利法（2020修正）》，對2008年《專利法》損害賠償的確定規則進行了進一步完善。一是參照美國、德國等國家的做法，以意思自治為原則，取消了侵權所受損失和侵權所獲利益的應用次序，改依次適用為二者并列，由當事人按實際需要選擇適用。二是明文提出了懲罰性賠償，對故意侵權、情節嚴重的，可以處一般賠償金額的1-5倍懲罰性賠償。三是提高法定賠償額度，將法定賠償額從1-100萬元提高到3-500萬元。四是結合實踐中專利權人的舉證難題，新增舉證責任“倒置”及侵權人不配合舉證下的不利后果。在專利侵權糾紛案件中，一般情況下，由專利權人負責舉證，證明自己訴求的合理性，但“在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料”，即法院可以依職權要求侵權人承擔舉證責任，如侵權人舉證不能則要承擔不利后果。這一條款的明確有助于改變以往“重法定賠償、輕精準計算”的司法裁判模式，有利于權利人獲得合理的賠償金額。

（三）損害賠償計算方式

《專利法（2020修正）》明確了專利侵權損害賠償的基本方法，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定(2020修正)》（以下簡稱《若干規定(2020修正)》）第十四條進一步明確了司法實踐中損害賠償的計算方式。主要有四層邏輯：1，權利人實際損失=銷量減少總數*專利產品合理利潤；2，侵權人非法獲益=侵權產品的銷售總量*侵權產品合理的單位利潤（營業利潤）；3，完全以侵權為業的情況下，侵權人非法獲利=侵權產品的銷售總量*單件侵權產品的銷售利潤；4，權利人銷售量減少的總數難以確定的，適用第2個公式計算權利人實際損失，這背后的邏輯是：“侵權人銷售一件侵權產品，就搶占了本屬于原告的一件產品的市場份額。①

2008年《專利法》飽受爭議的就是侵權賠償的次序過于職權化，以及沒有明確具體的計算方式，賦予了法官過大的自由裁量權。《專利法（2020修正）》及《若干規定(2020修正)》，調整了損害賠償金額的確定模式，明確了可操作的詳細計算方式。

（四）相關司法判例

專利侵權糾紛的損害賠償制度是一個逐步完善的過程，在這個過程中，專利的市場價值得到越來越多的認可，賠償金額不斷攀升，計算方式不斷優化，針對個案精細化計算的有益探索不斷出現。

（1）專利侵權糾紛判賠金額大幅提高。以廣東法院為例，2020年全年廣東法院審結專利案件平均判賠數額63.3萬元，同比增長33%，超過1000萬元判賠的有23件，相比三年前翻了一番，實現侵權賠償數額提檔升級。②

（2）在賠償金額的確定中區別生產商和銷售商。為了維護正常的市場秩序，《專利法》對銷售者的合法來源抗辯作出了規定，即在侵權產品的銷售者主觀上沒有過錯并能提供產品合法來源的情況下，可以免除賠償責任，同時為了打擊侵權源頭，《最高人民法院知識產權法庭裁判要旨（2020）》指出，對于作為侵權源頭的生產商，應當加大侵權損害賠償力度，鼓勵專利權人直接針對被訴侵權產品制造環節溯源維權，即在賠償金額的確定中區分生產商和銷售商，如在斐珞爾公司訴金稻公司等侵害外觀設計專利權糾紛案中，法院區分生產商和授權銷售商的侵權行為及其主體責任，判令生產商承擔300萬元賠償責任，對授權銷售商在收到起訴狀后仍繼續銷售被訴侵權產品的行為，判令其在銷售范圍內承擔5萬元連帶賠償責任。

（3）貫徹全面賠償原則。雖然學界普遍認可專利侵權糾紛的賠償適用全面賠償原則，但是權利人舉證的局限性往往成為全面賠償的制約。權利人無法窮盡對被控侵權產品所有銷售范圍的舉證是客觀事實，在這種情況下如何實現全面賠償，“西門子”開關外觀設計專利侵權糾紛案③給出了有益探索。在本案中，法院首先區分不同的銷售部分采取不同的計算方式，對于有具體銷售數據的線上銷售部分，采取侵權獲利的計算方式，對于沒有具體銷售數據的其他銷售部分，在現有證據表明被告的侵權獲利明顯超過法定賠償最高限額的情況下，在法定最高限額以上酌情確定該部分賠償數額，并最終以兩部分之和確定總的損害賠償數額，即總的賠償額=可精確計算部分+不可精確計算部分。

（4）以營業利潤計算侵權獲利時的計算方法。“（2019）最高法知民終830、831、832、833、834、851、881、886、888號上訴人創造者社區（廣州）有限公司與被上訴人深圳光峰科技股份有限公司、原審被告深圳市超網科技有限公司侵害發明專利權糾紛系列案”以營業利潤計算侵權獲利時，可以采取銷售收入減去銷售成本及增值稅稅金，再減去銷售費用、管理費用和財務費用（統稱三費）的方式計算，也可以采用銷售收入乘以營業利潤率的方式簡化計算。

四、結語

專利作為無形財產權，有著自身的特殊性，在遇到專利侵權糾紛時，為達到維權的最佳效果，區分不同的情況采取不同的維權策略顯得尤為重要。結合法律、司法解釋和相關判例，了解侵權賠償的確定路徑，有利于提出有理、有力、有節的賠償金額，使維權立于不敗之地。

注釋

①張廣良著,知識產權侵權民事救濟[M].法律出版社,2003:167。

②《廣東法院知識產權司法保護狀況白皮書》，2020年。

③西門子公司與深圳綠米聯創科技有限公司、上海吉研智能科技有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案，上海知識產權法院（2018）滬73民初916號民事判決，上海市高級人民法院（2020）滬民終224號民事裁定。