論體育侵權中的自甘冒險

吉林財經大學 劉昕宇

一、自甘冒險的特征

（一）受害人對風險的明知

在自甘冒險中受害人積極參與具有一定危險性的文體活動，需要對風險有一定了解。不要求受害人知曉損害的具體發生概率和產生何種損害，受害人知曉風險的存在，并參加到活動中，即可認為受害人是基于自愿參加活動。但在現實情況中有受人邀請參加活動的情況，有時受害人并不了解一項運動，但是礙于邀請仍出席參加活動。筆者認為在這樣的情況下不能適用自甘冒險規則，若受害人想尋求救濟可以按情況追究活動組織者責任或依公平原則要求相關人員補償，在此不做贅述。

（二）并不積極追求結果的發生

受害人并不積極追求損害結果的發生，其對于損害結果持反對態度，只是在產生被一般文體活動所允許的風險時，不得請求他人承擔賠償責任。需要注意，若受害人對于損害結果的發生或加重有故意，那么可以認為受害人是故意追求損害結果的發生，應由自身承擔責任。

（三）風險是一般文體活動所允許的風險

在侵權問題中，關于風險的界定尤為關鍵，這既關系到當事人之間的責任劃分問題，也關系到相關規則的適用問題。在日常生活中，我們是允許一些文體活動中帶有危險的。但是在自甘冒險中，若風險不是由一般文體活動所允許，那么對于這樣的風險而產生的侵權將會有一定的追責，加害人不能免責的同時，自甘冒險規則也不能適用。而當出現的風險不是一般文體活動所允許的時，也會否定自甘冒險的其他要件的成立，風險的來源不可預測，那么將很難確定受害人對于風險是否明知，而且對于其是否追求結果的發生也很難預測。

（四）其他參與者不得有故意或重大過失

其他參與者主要是指與受害人一同參與文體活動的人。如果其他參與人存在故意或重大過失，則成立了侵權行為，不能以自甘冒險進行抗辯。在遵守規則的情況下產生一定的風險是被允許的，但體育運動的參加者不得惡意違反規則而對受害人進行侵害，這已經不是體育運動所允許產生的風險，故不能抗辯。

二、體育侵權概述與構成要件

競技體育是以體育競賽為主要特征，以創造優異運動成績、奪取比賽優勝為主要目標的體育活動。不同于一般的體育教育、體育娛樂等活動，以成績為目標的競技活動在觀賞性和危險程度上都大大提高。為追求比賽的勝利，運動員有時會作出相應的犯規動作來阻止對方得分，同時也因此提高了被犯規球員受傷的風險，被犯規球員受傷甚至結束職業生涯的事件時有發生。

（一）加害行為

《民法典》第1164條中繼續沿用了《侵權責任法》第6條第1款曾出現的“侵害”一詞，這也引出了加害行為具有不法性這一本質特征。不法性也稱違法性，是指加害行為違反法律或行政法規等規范文件中的禁止性規定，或侵害受法律保護的民事權益尤其是絕對權利以及與法律的基本原則、價值相對立。在一般的加害行為中，侵權主要是違反法律法規的規定，但在體育侵權中并不當然要求加害行為違反法律法規。在體育領域，尤其是對抗性較強的運動，如籃球、足球、拳擊等，基于故意對規則的違反而產生的惡意犯規雖然沒有違反法律法規的規定，但是已經足以使運動員遭受到侵害，如果當然適用傳統加害行為的違法性來定義行為，則不利于對運動員的保護與救濟。所以在體育侵權中應當將“不法性”解釋為對體育規則的違反，即對于相關體育規則的重大違反而產生的侵害也可以認為是加害行為。

（二）損害結果

侵權中的損害主要指一種“不利后果”，損害并不一定以實際損害為限。《民法典》第1167條規定侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。同時其精神在《著作權法》第56條、《專利法》第72條、《商標法》第65條中也有體現。由此可見，當特定行為產生侵害的風險時，權利人就有權利請求停止侵害、排除妨礙、消除危險，這樣可以有效避免風險的發生，同時也可以充分保護權利人的利益。在理解“危及”時應當注意：（1）侵權行為正在實施和持續而非已結束；（2）侵權行為已經危及到被侵權人的人身、財產安全而非不可能危及；（3）侵權行為系侵權人所為而非自然原因造成。而在體育領域“危及”一詞不能一概地認為具有不法性，在一些像拳擊比賽一樣有著激烈對抗的運動中，擊打是比賽取勝的手段，并且這樣的“危及”是在規則的允許范圍內的。如果將出拳擊打者解釋為侵權者，將受擊打者解釋為被侵權者，將擊打的動作視為危及人身的風險，那么拳擊比賽將無法進行。可見在這樣的比賽中，一些潛在的風險是比賽所允許的，因此在類似的體育運動中，不能將選手之間的正常接觸與對抗認為是“危及”人身和財產安全。一般侵權法上給予了權利人排除侵害風險的權利，但將體育中正常對抗排除視為風險并排除后，正常的比賽進程和觀眾的觀感都會受到影響，因此體育的參加者無權請求排除這一風險，也就不能要求其他參加者停止正常的競技行為。

（三）過錯

過錯主要是指侵權人的一種心理狀態，其具有可歸責性，分為故意和過失。故意（Vorsatz），是指行為人明知其行為會發生侵害他人民事權益的后果，仍有意為之的一種主觀心理狀態。故意實施侵害行為在體育運動中應當負責并沒有什么爭議，而過失在體育侵權中則有著很大的探討價值。過失是指行為人應當預見或者能夠預見自己行為的后果而沒有預見，或者雖然預見到了其行為的后果但輕信能夠避免該后果的心理狀態。在體育運動中為取得勝利尤其是在比賽的關鍵時刻對抗都會加大，在如此激烈的對抗中要求運動員作為侵權責任上的“理性人”顯然是不現實的。因此基于過失而做出的技術動作導致其他運動員受傷，可以用自甘冒險進行抗辯。

（四）因果關系

因果關系是指加害行為與因果關系是引起與被引起的關系。在體育活動侵權中，其因果關系同一般侵權行為相同，舉證方面主要采取“誰主張誰舉證”，舉證責任倒置的情況幾乎不會出現，因此欲追究責任需先提出證據。

三、體育侵權中自甘冒險應注意的問題

（一）觀眾是否是“自甘冒險”中的受害人

作為體育賽事的一部分，觀眾是否屬于受害人一直存在爭議。“肯定說”認為，觀眾觀看體育比賽是為了娛樂這一利益，風險與利益并存，觀眾承擔一定的風險也便不足為怪，并且也更有益于賽事精彩程度。“否定說”認為，活動的參加者需符合危險的承擔者和危險的制造者的雙重身份屬性，但觀眾或者其他第三人僅承擔危險卻并不制造危險，認定其對風險具有承諾或者同意之意思不妥。觀眾也是比賽的一部分，一場比賽中觀眾起著很重要的作用。一場比賽中球員要全神貫注于比賽，才能發揮出最好的狀態，從而呈現出更精彩的比賽，心中顧忌太多運動員會被束縛住手腳。筆者認為，如果觀眾不能作為自甘冒險的受害人，體育比賽中的運動員將無法發揮出良好的競技狀態，而這將導致體育比賽失去原有的精彩與真實性。因此觀眾應當是自甘冒險中的受害人，即加害人對自己的過失行為可以以自甘冒險進行抗辯。

（二）受害人在“自甘冒險”意義上的行為能力

民事主體參與民事行為需要具備一定的行為能力，而自甘冒險的適用需要活動參與人對于活動和活動所產生的風險有一定的認識和了解，這就要求行為人需要具有和自甘冒險相適應的行為能力。自甘冒險的情況一旦出現，就意味著基于該活動所產生的人身和財產損失要由受害人自己承擔。如果民事主體并不具備相應的行為能力，那么將導致其對風險的認可無效。

（三）在比賽進行期間

所謂正在進行的比賽期間，是指一場體育比賽已經開始，尚未結束，不包括由于執行競賽規則或其他事由而使比賽處于暫時停止狀態的時間段。無論是運動員之間的侵權行為還是運動員對觀眾、運動員對裁判員的侵權行為，對于時間的要求都相當嚴格。如果發生在比賽之前、比賽之后、比賽暫停之時甚至是運動員熱身時，都只能認定為一般的侵權行為，自然也不能以自甘冒險進行抗辯。

（四）故意犯規與惡意犯規能否使用自甘冒險

在CBA、NBA這樣的頂級籃球聯賽中，在比賽時間所剩無幾且球隊有望追分并取得勝利時，大多數球隊都會采用犯規戰術。西甲、中超等足球聯賽中也會出現后衛因防守對方前鋒“單刀”而出現的鏟球，從而產生故意犯規。作為犯規戰術執行者的球員，需要對持球隊員進行故意犯規。筆者認為，此種“故意”是一種追求犯規的故意，其內在體現是對球隊戰術的執行，從而達到比賽勝利的效果；而非追求對被犯規球員本身的傷害，因此故意犯規中的“故意”不能解釋為有侵權的故意，可以適用自甘冒險抗辯。

（五）是否屬于體育運動中的固有風險

一些體育運動中發生人身損害的概率相當之高，小到扭傷，大到骨折，都時常發生。那么失去生命是否也是固有風險？張木茂、鄭汝青生命權、健康權、身體權糾紛一案中，二人搶球導致鄭峻藝死亡，法院認定鄭峻藝是自甘冒險，張木茂不承擔責任。筆者認為，一項運動的風險很難采用列舉式的方法來闡述，因此也很難統一確定風險是否為某項體育運動所固有，不能因為對死者的同情而一味地適用公平責任原則，在實踐中應當結合案情和當事人的具體情況來確定，以保證公平。