古樹名木保護地方立法評析與建議

王 楓，秦 仲，陳幸良

(1.中國林業科學研究院 林業科技信息研究所，北京 100091；2中國林學會，北京 100091)

古樹名木是自然界和前人留下來的珍貴遺產，是森林資源中的瑰寶，具有重要的歷史、文化、科學、生態和經濟價值[1]。加強古樹名木保護是推進生態文明建設，促進人與自然和諧的必然要求，是傳承優秀歷史文化的迫切需要，是保護生態資源，維護生物多樣性的重要舉措。改革開放以來，我國古樹名木保護工作取得了明顯的成效[2]，但當前古樹名木保護中仍然存在著保護措施不力、古樹名木破壞嚴重、大樹古樹進城現象普遍、違規亂挖濫移、古樹名木原有生境和價值被破壞等問題，嚴重影響了古樹名木的健康成長，亟須通過立法進行保護。目前我國尚未制定國家層面的正式法規[3]，僅有國家住建部2000年發布的 《城市古樹名木保護管理辦法》。地方政府保護古樹名木的積極性較高，相繼出臺了專門的古樹名木保護法規和規章，成為推進我國古樹名木保護的重要力量。

國內學者對于古樹名木保護的相關研究整體較少，現有研究主要集中在古樹名木的現狀調查和保護[4-6]、綜合價值或單項價值評估[7-11]、居民保護古樹的支付意愿[12-14]等方面。學者從我國古樹名木保護立法的視角進行了研究。如，周海華在分析古樹名木資源法律的結構、內在特點和亟待解決問題的基礎上，提出了完善我國古樹名木資源立法及保護的構想[15]；林震從我國各地古樹名木保護立法實踐出發，提出了制定國家層面古樹名木保護法規的建議[16]。整體而言，現有關于古樹名木保護立法的研究多為理論分析，研究的廣度和深度有待加強。本文對古樹名木保護地方立法的發展歷程、現狀和主要內容進行了研究，并分析了我國古樹名木保護地方立法存在的不足以期，以期為國家和地方政府古樹名木保護立法提供參考。

1 古樹名木保護地方立法現狀

1.1 古樹名木保護地方立法發展歷程

從1983年上海市頒布第一部《古樹名木保護管理規定》到2019年底貴州省通過《古樹名木大樹保護條例》，我國已有15個省份頒布了地方性的古樹名木保護法規和規章(表1)。從地方立法的發展歷程來看，各省份古樹名木保護法規或規章在制定時間上連續且相對集中。從出臺時間上看，出臺時間相對集中，15部法規中有13部在2000—2004年、2009—2014年、2017—2019年3個時間段集中出臺。

表1 我國各省份古樹名木保護法規和規章情況

第一階段，2000—2004年。1996年，全國綠化委員會印發了《關于加強保護古樹名木工作的通知及實施方案》，2000年國家住建部發布了《城市古樹名木保護管理辦法》，兩個規范性文件和部門規章的發布提升了各地對古樹名木保護工作的重視，推動了地方古樹名木保護的立法進程。新疆、江西出臺了古樹名木保護的地方性法規和規范性文件，上海全面修訂了《上海市古樹名木保護管理規定》，形成了《上海市古樹名木和古樹后續資源保護條例》。

第二階段，2009—2014年。2012年，十八大報告明確提出““必須樹立尊重自然、順應自然、保護自然的生態文明理念”，并首次提出了“美麗中國”理念，全國各地生態文明建設步伐加快。針對部分地區移植大樹古樹進城的現象，2009年全國綠化委員會、原國家林業局聯合下發了《關于禁止大樹古樹移植進城的通知》，2013年原國家林業局下發了《關于切實加強和嚴格規范樹木采挖移植管理的通知》。這一時期，安徽、湖北、陜西、海南和河北5省相繼出臺了古樹名木保護條例或管理辦法。

第三階段，2017—2019年。《中共中央國務院關于加快推進生態文明建設的意見》明確要求，“對重要生態系統和物種資源實施強制性保護，保護珍稀瀕危野生動植物、古樹名木及自然生境”；國家“十三五”規劃綱要明確要求，“嚴禁移植天然大樹進城”；2018年“中央一號”文件進一步強調，要“全面保護古樹名木”；原國家林業局發布的《林業發展“十三五”規劃》將“加強古樹名木保護和復壯，嚴禁移植天然大樹進城”作為保護林地資源的重要內容，將“古樹名木保護”作為森林質量精準提升工程建設的重點；2016年全國綠化委員會發布了《關于進一步加強古樹名木保護管理的意見》，并于2017年開展了全國古樹名木資源普查工作。這一時期古樹名木保護工作得到了空前的重視，廣西、浙江和山東等省份相繼出臺了古樹名木保護條例或管理辦法。

1.2 古樹名木保護地方立法的現狀

從法規效力來看，在已經頒布的15部地方性古樹名木保護立法中，省級人大常委會頒布的地方性法規有9部，省級人民政府頒布的地方政府規章有6部。依據我國《立法法》規定，地方性法規的法律效力高于地方政府規章。

從已經頒布法規的地區分布來看，北京、天津、上海3個直轄市已經出臺古樹名木保護的地方法規或規章，山東、浙江、安徽、江西、新疆、四川、廣西均頒布了地方性的法規或規章。由此可見，地方政府對古樹名木保護的重視程度是影響當地古樹名木保護法規建設的重要因素。新疆、陜西等地的經濟并不發達，但這些區域卻較早出臺了古樹名木保護的法規或規章。

從已頒布的地方性法規和規章的條款數來看，對古樹名木保護的規定更加完善和詳細，古樹名木保護法規和規章的條款數量呈顯著上升趨勢。2004年之前頒布的地方性法規和規章的條款數多在30條以下，之后頒布的法規和規章條款數逐步增加，如2019年12月通過的《貴州省古樹名木大樹保護條例》中條款數達到52條。

2 古樹名木保護地方性法規和規章內容

2.1 古樹名木保護法規和規章的適用范圍

在法規的適用范圍上，上海等10個省份出臺的法規或規章規定本行政區域內適用，北京市未作明確規定。四川、浙江、海南和新疆對法規或規章的適用范圍作出了特殊規定。如四川規定分布在原始林外，經依法認定和公布的古樹名木的保護和管理活動；浙江強調經依法認定的古樹名木；福建強調經縣級以上人民政府公布保護的古樹名木；海南和新疆等分別規定分布在自然保護區和國有林區的古樹名木不納入當地古樹名木保護法規的適用范圍。

2.2 古樹名木保護的管理體制

古樹名木的分布橫跨城鄉，在管理權限上分別屬于林草和城市綠化主管部門，各級綠化委員會負責本區域古樹名木保護的組織協調工作。縱觀全國各地古樹名木保護法規和規章對管理體制的規定，基本上遵循了“綜合協調與分部門管理相結合”的管理體制。大多數古樹名木保護法規和規章規定：縣級以上綠化委員會統一組織和協調本行政區域內古樹名木的保護管理工作，縣級以上林業、城市綠化行政主管部門按照各自職責范圍，負責古樹名木的保護管理工作。

2.3 古樹名木保護工作經費和管護經費

保護經費是開展古樹名木保護工作的重要支撐。現有15個省份發布的法規和規章中，未表述列入本級財政預算或設立專項經費的有北京、天津和新疆。同時，3個省份明確規定管護費用由責任單位或個人承擔，確有困難的，由當地主管部門給予適當補貼。其他12個省份明確古樹名木保護經費納入財政預算或者設立專項經費進行古樹名木保護。關于古樹名木和管護經費問題的規定主要分為3種類型：①日常管護費用由責任單位或個人承擔，確有困難的，由主管部門給予適當補貼。這一類型較多，有上海、陜西等6個省份。②管護費用由政府承擔。這一類型有廣西。③未明確日常管養護費用的承擔人。這一類型有江西、河北等5個省份。

2.4 古樹名木的鑒定、認定和公布

古樹名木的鑒定和公布是掌握本地古樹名木資源狀況、開展保護管理的重要前提。根據15個省份出臺的法規和規章，關于古樹名木的鑒定、認定(確認)和公布等流程分為5個類型：①由綠化委員會組織鑒定，報同級政府認定后公布。安徽規定一、二、三級古樹(名木按一級古樹管理)分別由省、市、縣級綠化委員會組織同級古樹名木保護主管部門鑒定，報同級人民政府認定后公布。②由各級古樹名木保護行政主管部門組織鑒定，報同級政府部門同意后公布。江西規定古樹名木按保護等級分別由省、市、縣級古樹名木保護行政主管部門組織鑒定，并報同級政府同意后予以公布；貴州規定所有鑒定均由省級主管部門負責認定，報省人民政府批準并向社會公布。③由縣級古樹名木保護行政主管部門鑒定并公示，按保護等級分別由省、市、縣級人民政府認定并公布。這一類型較多，有廣西、山東、浙江、四川、海南等5個省份。④由省級主管部門統一組織鑒定，按保護等級分別由省、市、縣級人民政府認定并公布。這一類型的是湖北省。⑤其他類型。如北京規定本市古樹名木由市園林、林業行政主管部門確認和公布，河北規定縣級人民政府古樹名木主管部門負責組織本行政區域內古樹名木的認定工作。

2.5 古樹名木的移植保護

各省份出臺的法規和規章均堅持了“原地保護”的原則，要求有關建設項目涉及古樹名木的應當制定保護方案，采取避讓保護措施，報相關部門批準或備案后方可施工。因特殊原因確實無法避讓的，須制定移植方案、提交相應申請材料，經批準后方可移植，且移植及移植后5年內的養護等費用由申請移植單位承擔。各地法規根據古樹名木審批權限的不同，大致分為5種類型：①古樹名木的移植由省級政府進行審批，主要有北京、天津、上海。②按照管理權限進行審批。一、二、三級保護的古樹名木分別有省、市、縣級人民政府進行審批，主要有安徽、海南和新疆3個省份。③由省級古樹名木主管部門審批，這一類型的有湖北省。④其他類型。江西規定一級和二級的保護古樹名木由省級人民政府審批，三級保護的古樹由市級人民政府審批；廣西規定特級和一級保護的古樹由省級人民政府審批，二級和三級保護的古樹由市級人民政府審批；貴州規定古樹名木的移植由縣級古樹名木保護主管部門進行審批。⑤未明確規定審批部門和程序。四川、山東等4個省份未明確規定移植的審批程序，僅籠統提出按照相關法律法規的規定進行審批。

2.6 對破壞古樹名木的處罰

各地在制定古樹名木保護法規和規章對違法行為的處罰時主要依據《森林法》和《城市綠化條例》等有關法律法規，結合古樹名木價值和本地經濟社會發展水平制定處罰標準。各省份關于古樹名木處罰的規定有以下特點：①按照違法行為的嚴重程度，根據破壞古樹名木保護設施，對古樹名木損害程度、非法砍伐、移植等違法行為設置不同的處罰標準。②處罰以具體金額和古樹名木損失價值倍數相互結合。對于輕微違法行為，處罰以具體金額為主；對于砍伐和移植等嚴重違法行為，處罰標準以具體金額和損失價值倍數相互結合。③不同省區市處罰標準差別較大。各地對于輕微違法行為的處罰力度相對一致，一般在200—1000元之間；對于非法砍伐、移植等嚴重違法行為，除山東、河北等5省區未做明確規定外，其他省份均出臺了相應的處罰標準，但數額差別較大。從規定具體處罰金額來看，四川規定砍伐一級古樹的，處以100—200萬元罰款，而上海規定的處罰金額為3—30萬元，處罰金額相差數十倍。

3 古樹名木保護地方立法存在的問題

3.1 部分地區未出臺專門立法

目前我國還有許多省份沒有出臺古樹名木保護方面的法規。內蒙古、云南、湖南、山西等省份古樹名木資源豐富，是我國古樹名木的主要分布區域，古樹名木保護相關地方性法規的缺失將影響古樹名木保護的力度。雖然內蒙古未出臺省級層面的古樹名木保護法規，但2018年內蒙古人大常委會批準了《呼和浩特市古樹名木保護條例》。湖南省14個地級市中有12個出臺了古樹名木保護管理辦法，省級層面的立法工作正在穩步推進。

3.2 古樹名木保護管理體制有待理順

雖然大多數古樹名木保護地方性法規規定縣級以上綠化委員會統一組織和協調本行政區域內古樹名木的保護管理工作，縣級以上林業、城市綠化行政主管部門按照各自職責，負責古樹名木的保護管理工作，但在具體的古樹名木保護管理工作中，仍存在著古樹名木保護管理體制不順的問題。我國古樹名木管理涉及林業、園林、城建、公路、水利、文物、宗教等部門，呈“多龍治水”的局面，缺乏有效統一的行政管理部門。由于古樹名木分布廣、生長年限長，部分樹木無法確認其產權單位或個人，使得保護工作中容易出現責任不清、職責不明，管護上存在漏洞甚至真空。同時，各地關于開展古樹名木普查、鑒定、認定、公布和掛牌的主體和程序不一、類型多樣，管理的有效性亟待加強。

3.3 古樹名木保護的責權利不對等

在已經出臺的15部古樹名木保護法規和規章中，管護費用明確由政府承擔的只有廣西，9個省(區、市)明確規定古樹名木養護的費用由養護責任單位和個人承擔，只有在搶救、復壯時可給予適當的補貼。大部分法規和規章還明確規定養護責任單位和個人應按照養護技術規范進行日常養護，造成古樹名木死亡或其他傷害時要受到罰款或其他行政處罰。各省份古樹名木保護法規和規章涉及到養護單位和個人的幾乎全部是義務性規定，責權利不對等勢必影響責任單位和個人保護管理古樹名木的積極性，部分地區在古樹名木普查中出現了瞞報拒報等現象，影響了古樹名木保護工作的開展。

3.4 處罰標準的合理性有待商榷

《中華人民共和國行政處罰法》第四條規定：設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節和社會危害程度相當[16]。梳理已經出臺的古樹名木保護地方性法規發現，現行處罰標準的合理性有待商榷。一是部分法規處罰標準不明確。例如，《新疆維吾爾自治區古樹名木保護管理暫行辦法》規定：對造成古樹名木死亡的，應依法賠償經濟損失；山東省對于對于非法砍伐、移植嚴重違法行為沒有做出明確的規定，僅提到“造成古樹名木名木損害的，依法承擔賠償責任”，但沒有提及具體的處罰標準。二是處罰標準寬泛。如上海規定對于砍伐一級保護的古樹名木的，每株處3萬元以上30萬元以下罰款；浙江省規定對于嚴重破壞古樹名木的行為，處以1萬元以上10萬元以下罰款。處罰的標準寬泛，行政執法機構的自由裁量權較大，處罰標準亟待細化。三是處罰標準的依據不足。由于國家層面尚未完成古樹名木保護的專門立法，各地在出臺古樹名木保護法規處罰標準時依據不足，主要依據《森林法》《城市綠化條例》等法律法規的規定，特別是對于非法采伐和移植古樹名木的行為處罰標準制定的法律依據不足。

4 建議

2019年，我國新修訂的《森林法》第四十條明確規定：國家保護古樹名木和珍貴樹木，禁止破壞古樹名木和珍貴樹木及其生存的自然環境[17]。2020年3月，《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用〈中華人民共和國刑法〉第三百四十四條有關問題的批復》指出：古樹名木屬于刑法第三百四十四條規定的“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”[18]，非法移栽珍貴樹木，以非法采伐國家重點保護植物罪定罪處罰。相關法規的完善為推進古樹名木保護立法提供了良好的基礎。根據本文研究，提出以下5條建議：

一，加快推進古樹名木保護國家立法。隨著《森林法》等法律法規的修訂，國家層面的立法已經具備了良好的基礎。建議由國務院制定出臺《古樹名木保護條例》，在《古樹名木保護條例》出臺前，應由有關部門制定出臺《古樹名木保護管理辦法》，嚴厲打擊古樹名木買賣、非法移植行為，切實保護好古樹名木資源，為地方出臺相關法規提供法律依據。

二，完善地方古樹名木保護立法。加快古樹名木保護地方立法，是解決當前古樹名木保護突出問題、保障古樹名木保護事業健康發展的重要舉措。古樹名木保護應以法律形式強調，形成一套科學、系統、完善的理論體系。首先，尚未出臺古樹名木保護法規的地區應當盡快納入立法規劃，早日進入立法議程。特別對于古樹名木資源豐富，破壞行為較嚴重的地區，建議由省級人大常委會制定專門的法規進行保護。其次，要加快地方性古樹名木保護法規的修訂工作。對于長期未修訂、已經不適應當地古樹名木保護實際的法規和規章進行修訂和完善，提升當地古樹名木保護法規的科學化水平和質量。第三，盡快出臺相關的實施細則或者配套政策。針對古樹名木普查、鑒定、認定、公布、管護、處罰等環節出臺更加明確的實施細則，提高古樹名木保護法規和規章的實用性和可操作性。加強古樹名木價值評估、社會公眾參與古樹名木保護相關政策的研究和制定，完善古樹名木保護制度。

三，進一步理順古樹名木保護管理體制。首先，進一步明確“綜合協調、分部門實施的古樹名木保護管理體制”，落實綠化委員會在古樹名木保護中的組織協調和檢查指導職能。林業、城市綠化行政主管部門為本行政區域內古樹名木保護的主管部門，分別負責城市規劃區以外和城市規劃區以內古樹名木的保護管理工作；財政、城鄉規劃、文化旅游、宗教等有關部門按照各自職責，負責古樹名木保護工作。其次，按照“分級管理”的原則開展古樹名木的保護管理工作。省、市、縣古樹名木保護主管部門分別負責一級古樹和名木、二級古樹、三級古樹的普查、鑒定、認定、公布和掛牌工作。第三，嚴格古樹名木移植的審批，切實保護好古樹名木及其生長環境，對于確需移植的古樹名木應當完善審批程序，嚴格進行審批。建議由省級古樹名木保護主管部門或者省級人民政府進行審批。

四，建立古樹名木生態保護補償制度。針對古樹名木保護中的責權利不對等問題，借鑒森林生態效益補償制度的內涵，積極探索建立古樹名木保護補償制度。首先，健全古樹名木產權制度，加強古樹名木普查、建檔、掛牌，建立統一古樹名木產權信息平臺。其次，科學界定古樹名木管護責任單位和個人的權利義務，綜合古樹名木保護價值、古樹名木產權所有人和管護責任人管護投入、損失的機會成本等因素，推進古樹名木生態保護補償標準體系建設，加快構建以政府投入為主體，社會力量投入為補充、古樹名木所有人和管護責任人得到合理補償的古樹名木生態保護補償運行機制。第三，加強中央財政轉移支付力度，加大對古樹名木資源集中區域和重點分布區域的財政支持力度。

五，加強科學研究與技術推廣。首先，加強科學研究，推動古樹名木保護科技創新。圍繞古樹名木抗衰老、抗病蟲、復壯樹齡測定等組織開展保護技術攻關，突破科技瓶頸，提高古樹名木的保護成效。其次，積極研究制定古樹名木生長環境監測、價值評估、日常管護和專業管護、搶救復壯等技術規范，建立健全古樹名木保護和管理的技術標準體系。第三，加大古樹名木保護技術推廣力度，廣泛開展技術培訓，普及推廣實用技術。