美國REITs反避稅制度及對我國的借鑒*

虞琪琪

（華東政法大學經濟法學院，上海 200042）

一、問題的提出

從2008年起，國務院及有關部委陸續出臺了關于逐步開展不動產投資信托基金（Real Estate Investment Trusts，以下簡稱REITs）試點的政策性文件①具體包括：2008年12月國務院辦公廳印發的《關于促進房地產市場健康發展的若干意見》、2014年9月中國人民銀行和銀監會聯合出臺的《關于進一步做好住房金融服務工作的通知》、2016年3月國家發展改革委印發的《關于2016年深化經濟體制改革重點工作的意見》、2016年6月國務院辦公廳印發的《關于加快培育和發展住房租賃市場的若干意見》、2018年4月證監會和住建部印發的《關于推進住房租賃資產證券化相關工作的通知》、2020年8月證監會印發的《公開募集基礎設施證券投資基金指引（試行）》。，試圖通過發展REITs來解決我國房地產行業資金缺口巨大、融資渠道受限、融資成本高等問題。REITs是指通過發行受益憑證募集資金投資于不動產等相關資產，由專業人員對不動產進行經營管理，并將經營收益分配給投資者的一種金融工具。目前我國市場上存在一些與國外成熟市場REITs相類似的金融產品，但這些產品存在流動性不足、交易結構復雜、債權性大于股權性、收益率低等問題（李平和楊墨如，2018）。

2020年8月，隨著證監會發布《公開募集基礎設施證券投資基金指引（試行）》，我國正式在基礎設施領域開展公募REITs試點。類REITs標準化需要解決公募、股權及稅收三大重要問題，其中，稅收問題主要體現為征稅環節多、稅務處理復雜、重復征稅問題突出（劉志芳和齊楚，2019）。一些學者指出，我國應當在借鑒國外REITs發展經驗基礎上制定REITs稅收優惠政策。曹陽（2019）認為，我國目前對類REITs在所得稅層面的雙重課稅現象給相關實體帶來了沉重的稅費負擔，建議根據稅收中性原則和實質課稅原則，對REITs所得稅做出相應的形式移轉不課稅之規定，并且對REITs產品所要繳納的土地增值稅等設定稅收優惠政策。汪誠和戈岐明（2015）通過對REITs投資期望與稅負的博弈模型進行分析，認為當前絕大多數國家對REITs采取稅收優惠同時附帶較強的限制性條款，是因為投資者投資REITs可以帶來較多的外部性收益，建議我國從所得稅、營業稅、契稅上確立稅收優惠政策，避免重復征稅、鼓勵長期投資。王慶德和閆妍（2017）認為，我國REITs存在重復征稅、稅負過重的問題，應當建立資產出表階段的各類稅收優惠政策，同時避免在REITs存續環節出現重復征稅問題。

REITs稅收政策將在試點過程中不斷明確、完善，最終形成與我國稅制相適應的稅收政策。但應當注意的是，REITs與其他納稅主體稅收負擔上的差異很容易引發避稅問題。如何防止REITs成為避稅工具，是我國制定REITs稅收政策過程中必須考慮的問題。雖然美國與我國在稅收制度上存在較大差異，但由于避稅方法的一致性，兩國在REITs發展過程中所面臨的避稅問題存在相似性。美國是REITs發源地，也是全球REITs市場規模最大的國家，其反避稅立法實踐可以在一定程度上為我國REITs反避稅規則的構建提供經驗借鑒。

二、美國REITs的發展及避稅問題

美國REITs最早的形式是馬薩諸塞州商業信托基金。1935年，在莫里塞訴稅務局長（Morrissey v. Commissioner）案中，美國最高法院認為，任何具有充分公司特征的商業信托都應當繳納企業所得稅。這一判決致使很多投資公司都將面臨三重征稅的問題②首先，證券投資公司收到的股息為投資對象企業的稅后利潤；其次，證券投資公司對其收到的股息繳納企業所得稅；最后，證券投資公司向投資人分配的收益還需繳納個人所得稅。。此判決作出后不久，馬薩諸塞州的一些信托投資公司開始游說立法機關為投資公司提供特別的稅收減免。他們主張，投資公司只是投資者進行多樣化投資的一個渠道，應當依據導管理論將稅收轉嫁給股東（Dudley和Joseph，1962）。為了解決三重征稅問題，1936年美國《國內收入法》（Internal Revenue Code）修訂，免除了受監管投資公司（Regulated Investment Companies，以下簡稱RICs）向投資者分配收益部分的企業所得稅。《國內收入法》規定投資公司的免稅條款并不適用于房地產信托，為降低稅收成本，房地產信托只能通過合伙企業或者以個人名義進行投資。這使得絕大部分中小投資者被排除在外，而合伙企業的所能募集到的資金有限，無法滿足房地產行業的資金需求（David等，2016）。到了20世紀50年代，房地產行業資金短缺的矛盾凸顯，市場要求立法免除REITs所得稅的呼聲越來越高。

1956年，REITs法案在美國國會兩院表決通過。然而，艾森豪威爾總統（Dwight D.Eisenhower）意識到該法案可能會侵蝕企業所得稅稅基，基于兩個理由否決了該法案：第一，RICs的收入與REITs是不同的，RICs的收入一般來源于股息，該收入已全額征收企業所得稅；第二，REITs稅收優惠的適用范圍不明確，盡管目前僅適用于部分信托，但之后可能適用于許多已經成立且依法繳納所得稅的房地產公司（Carson，2012）。1960年，REITs法案被重新提出并在國會兩院表決通過，艾森豪威爾總統出于經濟發展的考慮簽署了該法案，免除REITs用于分紅部分的所得稅。針對艾森豪威爾對于REITs侵蝕所得稅稅基的擔憂，國會在法案中禁止REITs主動經營③法案規定，REITs必須將其資產交給獨立的第三方經營和管理，95%以上的收入必須來自“被動”的金融投資，包括租金、股息、利息和資本收益，并禁止REITs設立子公司。1986年出臺的《稅收改革法案》放寬了對REITs經營活動的限制，開始允許REITs在內部向其租戶提供常規服務（Customary Real Estate Services），如公共區域清潔、安全服務、灑水和消防安全、垃圾收集等。因提供常規服務而獲得的收入被視為來自房地產的租金。，并對REITs提出了與RICs類似的資格要求，包括收入來源限制和強制分紅④REITs的收入中至少有75%必須來自房地產，且必須將90%以上的收入作為股息分配給投資者。。但在REITs發展過程中，一些公司試圖利用REITs所享受的稅收優惠來逃避納稅義務，具體有以下幾種形式：

（一）利用REITs免稅分配企業增值財產

在1986年以前，根據美國稅法中的“通用事業原則”（General Utilities Doctrine），公司在清算過程中向股東分配增值財產，無需繳納企業所得稅。1986年《稅收改革法案》廢除了這一原則，將公司在清算過程中分配給股東的財產視為其將財產按公允價值出售給股東，公司確認收入后向股東分配現金。通用事業原則的廢止導致納稅人尋求其他方法來規避資產清算時的所得稅，方法之一是將公司轉換為不在公司層面繳納企業所得稅、僅向股東個人征稅的S公司⑤S公司是一種特殊的小型公司，股東人數不超過100人。它的納稅方式與合伙企業相似，因為公司本身不繳納企業所得稅，股東從公司獲得股息，并作為個人收入征稅。、RICs或者REITs，或者公司拆分出REITs，由REITs出售其增值資產，然后以股息形式分配給股東，利用REITs稅收優惠免除公司層面的所得稅。

（二）利用股息扣除規則避稅

根據股息扣除（Dividends Receive Deduction）規則，公司在計算應稅收入時可扣除從其他公司得到的股息，以解決對同一筆收入的多重征稅問題。當REITs分紅免稅與股息扣除規則同時適用時，應稅收入可以轉為免稅收入。具體方法為：母公司先將其名下的不動產免稅分拆給一家子公司，并持有該子公司的多數股票。子公司在獲得REITs資格后，與母公司簽訂長期租賃協議。母公司向子公司支付租金、服務費以獲得不動產的使用權和配套服務，該筆支出可以在其計算應稅所得時作為費用扣除。子公司收到租金后再免稅分配給母公司，母公司基于股息扣除規則無需對子公司分紅繳納企業所得稅。經過這一系列操作，母公司的應稅所得便轉變為免稅所得回到母公司。房地產雖然轉移到子公司名下，但由于雙方訂立了長期租賃合同，母公司仍對房地產擁有實際控制權。

（三）利用轉讓定價避稅

根據1960年REITs法案，REITs的主要收入必須來自被動的房地產投資。雖然1986年《稅收改革法案》允許REITs向其租戶提供常規服務，但REITs與一般房地產公司相比在配套服務的競爭上仍處于不利地位。1999年12月，美國國會頒布了REITs現代化法案（REIT Modernization Act），允許REITs組建應稅子公司（Taxable REIT Subsidiary，簡稱TRS）。TRS可以從事REITs禁止從事的積極經營活動，對其收入依法繳納所得稅，不會對REITs的資格產生任何不利影響。REITs現代化法案發布后，TRS的增長速度驚人，到2004年，TRS的數量已經有704個，資產總額高達682億美元（Thornton，2008）。但TRS的存在不僅否定了REITs本身的原始被動經營的地位，而且由于REITs與TRS之間的關聯關系和稅收政策差異，兩者之間極易發生轉讓定價行為。實踐中，TRS與REITs之間的轉讓定價通常表現為在以下四種情形：①REITs將房屋出租給TRS，收取高于公平交易價格的租金；②TRS為REITs提供服務，收取低于公平交易價格的服務費；③TRS向REITs借款，支付高額利息、擔保費等費用；④REITs與TRS共享的辦公空間、設施設備、人力資源等，兩者之間成本費用分攤不合理（Vernon，2020）。

三、美國REITs反避稅法律制度

為解決REITs稅收政策的特殊性所帶來的避稅問題，美國通過內置收益稅和違禁交易稅防止REITs免稅分配增值財產、銷售房地產套現，對REITs與TRS之間的轉讓定價行為征收懲罰性稅收，排除股息扣除規則的適用，來防止企業利用REITs稅收優惠政策逃避企業所得稅。這些規定也在一定程度上起到了引導房地產投資信托長期持有、經營管理房地產的作用。

（一）內置收益稅（Built-In Gains Tax）

美國在廢除通用事業原則時修訂了《國內收入法》第1374條，該條規定，公司轉為S公司后一定期限⑥美國《國內收入法》規定的內置收益稅的收入確認期為10年。為了刺激經濟發展，2015年12月通過的《美國人免于高稅法案》（The Protecting Americans from Tax Hikes Act）將該期限縮短為5年。內出售增值資產的，應當依法繳納內置收益稅。內置收益稅以該公司成為S公司時的資產價值計算，適用企業所得稅的最高稅率。1988年2月4日，美國國稅局根據《國內收入法》第337條（d）款中的授權，發布了第88-19號通知，規定公司將資產轉入REITs將被視為以公平市價出售，除非REITs選擇依據《國內收入法》第1374條的規定繳納內置收益稅。收入確認期屆滿后，REITs出售資產無需再繳納內置收益稅。內置收益稅的設置為企業免稅設立REITs規定了資產持有期限，有效地規制了因設立REITs的稅收成本低，將企業轉換為REITs以逃避企業所得稅的行為。

（二）違禁交易稅

為了防止房地產企業轉化為REITs后利用稅收優惠銷售房地產套現，美國法律規定，REITs對其因從事禁止交易而獲得的收入繳納100%的違禁交易稅。為明確禁止交易的范圍，法律規定，同時滿足以下條件的交易不屬于禁止交易：①持有該房地產2年以上；②REITs及其股東在2年內對房地產支出的費用總額不得超過其售價的30%；③一年內達成的房地產交易不超過7筆，或者納稅年度內出售的房地產資產總額不超過當年年初REITs房地產資產總額的10%，或者一年內所售物業的市值不超過當年年初REITs全部資產的市場價值的10%；④如果REITs在一年內達成的房地產交易超過7筆，與所售房地產相關的所有營銷和開發支出均通過第三方或者應稅子公司支付；⑤持有土地及附著物2年以上產生租金收入。違禁交易稅規制了REITs短期頻繁買賣房地產的行為，體現出政府要求REITs以長期經營管理房地產為目的，而非以出售為目的持有不動產。

（三）排除股息扣除規則的適用

美國《國內收入法》規定，公司作為REITs的股東收到的股息在該公司計稅時不能作為一般股息從公司的應稅所得中扣除，而應當依法繳納企業所得稅。這是因為REITs已經被免除聯邦所得稅，公司從REITs獲得的分紅不存在多重征稅問題。此外，法律賦予REITs稅收優惠主要目的是為了向中小投資者提供投資房地產的機會、解決房地產市場資金不足的問題，將REITs分紅排除股息扣除規則的適用不會對該目的的實現產生不利影響。

（四）轉讓定價懲罰性稅收

針對REITs與TRS之間以避稅為目的的不公平的關聯交易，美國《國內收入法》規定，如果REITs與其應稅子公司之間的交易不符合獨立交易原則，美國國稅局有權對該交易進行重新定價，并對重新確定收入征收100%懲罰性稅款。同時，法律規定了安全港規則，以下情形應當認定TRS與REITs之間的交易定價符合獨立交易原則：①TRS以該價格與無關聯第三方達成大量的交易；②該定價不低于直接成本的150%；③TRS提供的服務單獨收費，且接受TRS服務的租戶與不接受TRS服務的租戶之間的租金具有可比性。

四、我國現行稅制下REITs稅收優惠可能導致的避稅問題

稅收優惠是REITs在美國、澳大利亞等西方發達國家取得成功的重要原因（馮曉明，2009）。雖然從表面上看REITs可能會侵蝕企業所得稅稅基，但REITs股東繳納的稅款將會增加，且REITs將私人資金引入房地產市場，其對國家經濟發展帶來的積極影響遠大于其可能會對稅收收入造成的不利影響（Bradley，2015）。目前我國財稅部門正在積極研究針對公募REITs的稅收政策以解決市場參與者潛在的稅收痛點（杜麗娟，2020），但REITs稅收優惠可能帶來的避稅問題也不容忽視。在我國現行稅制下，給予REITs稅收優惠可能會存在以下避稅問題：

第一，利用REITs逃避房地產交易相關納稅義務。2020年8月證監會發布的公募REITs試點文件未對公募基金的期限和項目公司持有不動產的期限作出明確的規定。若不對REITs持有資產的期限進行限制，放任其在短期內大量從事房地產買賣活動，房地產企業可能利用REITs稅收優惠從事稅收套利。REITs將淪為一種稅收成本低廉的炒房工具，不利于房地產市場的穩定發展。若同時在REITs設立環節給予稅收優惠，則會進一步降低企業的避稅成本。公司可能通過設立REITs處置其持有的房地產，以逃避因買賣房產而產生的納稅義務。

第二，利用REITs將企業的應稅所得轉變為免稅所得。根據財政部、國家稅務局發布的《關于開放式證券投資基金有關稅收問題的通知》（財稅[2002]128號），企業投資者從證券投資基金中取得的收入，暫不征收企業所得稅。在項目公司享受所得稅優惠待遇的情況下，若根據上述規定對公募基金向企業投資者支付的分紅不征收企業所得稅，企業可能通過設立REITs逃避企業所得稅納稅義務。企業剝離房地產設立REITs后與其簽訂長期租賃協議，并按照租賃協議向REITs支付租金，該筆租金再以股息形式分配給公司。公司的應稅收入享受兩次稅收優惠后，便轉化為免稅收入回到公司。與REITs不同的是，一般的投資基金收到的股息是投資對象企業的稅后所得，而在項目公司享受所得稅優惠的情況下項目公司向公募基金分配的股息不存在多重征稅的問題。

第三，具有關聯關系的管理公司之間轉讓定價問題。由于現行《公司法》中關于公司設立、股份轉讓及利潤分配等規定與公司型REITs的運作不相適應（匡國建，2009），目前開展試點的基礎設施公募REITs采取“公募基金+資產支持專項計劃（ABS）”的產品架構。根據《公開募集基礎設施證券投資基金指引（試行）》第三十六條，基金管理人可以設立專門的子公司承擔基礎設施項目運營管理職責。如果具有關聯關系的運營機構與項目公司存在稅收政策差異，兩者可能出于稅收成本的考慮，作出不符合公平交易的避稅安排。比如通過關聯交易將利潤轉移至享受稅收優惠的項目公司，成本費用則由運營管理公司承擔。因此，在制定REITs稅收優惠政策時，應當關注項目公司與管理公司之間的轉讓定價問題。

五、對我國構建REITs反避稅制度的建議

雖然我國與美國在稅收制度上存在較大的差異，但納稅主體采取的避稅方法具有一致性，都是利用不同組織實體之間的稅收負擔的差異進行避稅。本文在結合美國的REITs反避稅立法經驗的基礎上，對我國REITs反避稅制度的構建提出如下建議：

第一，明確項目公司持有底層資產的期限，對利用REITs買賣房地產套利的行為征收懲罰性稅款，并將設立環節的稅收優惠與資產持有期限掛鉤。期限的規定對于防止REITs成為集資炒房工具尤為重要，在房地產信托運營管理的過程中，應當僅允許REITs以調整資產結構為目的買賣房地產。通過稅收引導REITs長期經營管理底層資產，對于以出售為目的而持有房地產的REITs征收高額稅款。同時，REITs設立環節的稅收優惠也應當根據項目公司資產持有時間的長短區別適用。對設立后短期內處置資產的REITs依法征收設立環節的各項稅收，僅允許資產持有時間超過特定期限的REITs享受設立環節的稅收優惠。

第二，REITs稅收優惠政策與其他免稅規定相銜接，將企業投資者獲得的REITs分紅認定為應稅收入。在制定REITs稅收優惠時，應當注意與其他稅收優惠的銜接。如前所述，在REITs已經享受所得稅優惠待遇的情況下，對企業投資者收到的REITs分紅征收企業所得稅并不會導致多重征稅問題。企業投資者收到的REITs分紅應排除其他稅收優惠的同時適用，依法計入企業投資者的應稅所得額中。

第三，關注項目公司與運營管理公司之間轉讓定價問題，加強轉讓定價反避稅執法。雖然我國法律規定稅務機關有權對關聯企業之間轉讓定價的行為進行調查、評估、調整，但REITs享受的稅收優惠極易導致關聯企業之間通過轉讓定價逃避納稅義務。因此，有必要加強對REITs結構中關聯企業之間的業務往來是否符合獨立交易原則的行政審查，重點關注利潤率遠高于市場平均水平的REITs。

發展房地產信托投資基金可以為中小投資者提供參與房地產投資的機會，有助于盤活我國存量房產市場、促進企業向輕資產經營模式轉型。稅收支持對于促進房地產信托投資基金的發展至關重要，但稅收優惠的制定應當遵守稅收中性原則，避免對競爭秩序和稅負公平造成破壞。我國在制定REITs稅收政策時應當注意因稅收優惠而導致的避稅漏洞，制定相應的反避稅規定，并加強REITs反避稅執法。