傳統(tǒng)司法文化與當代法治中國建設的主體性

侯明明

“一切真歷史都是當代史。”(1)[意]貝奈戴托·克羅齊：《歷史學的理論和實際》，傅任敢譯，北京：商務印書館，1982年，第2頁。傳統(tǒng)作為一種“集體的記憶”存留于我們每一個人的血液和基因當中，對現代世界的每一個人產生著潛移默化的影響。司法文化傳統(tǒng)是傳統(tǒng)法律文化當中非常重要的一個側面，更是中國傳統(tǒng)文化的一個重要子系統(tǒng)。中國傳統(tǒng)司法文化有其特殊的歷史語境和時代背景，不同于西方的司法文化。這種傳統(tǒng)司法文化的復興在塑造一種中國法治話語體系的同時，也深刻地表達了中國的文化自信。其突出表現為一系列的思想觀念和價值取向，同時也彰顯在具體的糾紛解決、制度建立、法律實施等領域。換言之，其核心在于價值觀念，制度則是具體的載體。(2)按照劉作翔教授的劃分，其將法律文化分類為表層的法律文化和深層的法律文化，表層的法律文化主要包括法律制度、法律器物等；而深層的法律文化主要囊括法律意識等思想層面。那么，我們依然可以把司法文化類型化為表層的司法文化和深層的司法文化，表層的司法文化主要指向一系列的司法制度，而深層的司法文化則意在內含了各種關于司法的理念和觀念。劉作翔：《法律文化研究》，北京：商務印書館，2013年，第117頁及以下。其中，價值觀念作為一種高次元傳統(tǒng)，其具有一定的普遍性；而制度則可以實現各種方式的換新表達，其具有一定的特殊性。我們需要復興的是前者，而后者則是我們改造的對象，這是實現傳統(tǒng)文化更新換代、創(chuàng)造性轉化和創(chuàng)新性發(fā)展的基本方式和正確方式。(3)朱振：《作為方法的傳統(tǒng)——以“親親相隱”的歷史命運為例》，《國家檢察官學院學報》2018年第4期。而對傳統(tǒng)司法文化進行梳理的過程，也就是對傳統(tǒng)司法文化進行自覺識別的過程。雖說文化的產生都有其背景和語境，從嚴格意義上而言，文化也談不上有優(yōu)劣之分，但是如果用現在的眼光和標準去審視中國傳統(tǒng)司法文化，其就會存在可欲與不可欲之異。繼承傳統(tǒng)司法文化并非意味著全盤肯定，古代具有的制度，對于現代來說，依然需要進行反思性繼承，思考其正當性和合理之處。對于可欲的部分，傳統(tǒng)司法文化對于當下的法治中國建設雖然具有不同程度的借鑒意義。但是，我們依然面臨著如何對其進行創(chuàng)造性轉化和創(chuàng)新性發(fā)展而實現其現代性價值的過程性難題。

基于此，文章的目的就在于試圖對中國傳統(tǒng)司法文化和現代法治中國建設進行勾連，其或是傳統(tǒng)價值觀念的傳承，或是現代具體制度的建構，希冀在某種程度上實現傳統(tǒng)司法文化的現代轉化，進而促使當下法治中國建設不僅符合我們的文化傳統(tǒng)，又能契合現代法治精神，最終達至傳統(tǒng)司法文化與當代法治中國建設的實質性對接，以彰顯法治中國建設的文化主體性。

一、傳統(tǒng)司法文化與法治中國建設的主體性文化需求

司法作為法治中的核心之核心，在整個法治中國建設中具有非常重要的地位。如果將當下司法改革和傳統(tǒng)司法文化進行勾連，我們至少需要思考以下兩個問題：第一，當下司法改革需要什么樣的司法文化作為支撐或指引？第二，現代司法文化建設需要如何吸收中國傳統(tǒng)司法文化，才能塑造出中國司法的特色以及公信力與權威性？對于這兩個問題的回答，張中秋先生給出的答案是從禮法文化到政法文化，實現文化的轉型。(4)張中秋：《傳統(tǒng)中國司法文明及其借鑒》，《法制與社會發(fā)展》2016年第4期。換言之，當下的司法改革甚或整個法治中國建設對于傳統(tǒng)文化的內在需求則是要求傳統(tǒng)的禮法文化轉向政法文化。但是新型的政法文化也要實現兩者的融合，政法文化應該弱化意識形態(tài)和功利性，逐步增加對人性普遍關照的人權內容和基于中國人性情的禮俗內涵，實現兩種世界觀和價值觀的結合。(5)張中秋：《從禮法到政法——傳統(tǒng)與現代中國法的結構與哲學及改造提升》，《法制與社會發(fā)展》2018年第4期。很明顯，此是一條將傳統(tǒng)與現代進行結合的道路，也是將優(yōu)秀禮法文化傳統(tǒng)與現代政法重新整合的試探性或嘗試性路徑。此路徑對于塑造中國司法或者中國法治的主體性大有裨益。

司法改革對于主體性文化的需求從功能上而言，可以助益于中國司法從“司法的法律東方主義”邁向“東方司法的法律主義”。“法律東方主義”是一種批判理論，它旨在批判和解構西方法治話語自我建構出來的“普世性”，還原其地方性和相對性。(6)鄭戈：《法律帝國主義、法律東方主義與中國的法治道路》，《交大法學》2017年第3期。也正如洛德睦在《法律東方主義》一書當中一再強調的那樣，其要解答的并非“中國有法嗎”抑或“中國法是什么”。其主要揭示出法律東方主義話語的背后，是西方將原本屬于獨特價值的法治觀(有意或無意地)當成了普世標準，以自我為尺度來衡量、評判并嘗試改造包括中國在內的“他者”。在解構了“法律東方主義”以后，洛德睦教授最后提到了“東方法律主義”。何謂東方法律主義？簡單地說就是重新建構一種新的理解法律與法治的話語與觀念，喚醒東方，使得東方重新獲得它的主體性，重新變成一個有法的主體，以此作為克服和超越法律東方主義的一種可能途徑。(7)[美]洛德睦：《法律東方主義——中國、美國與現代法》，北京：中國政法大學出版社，2017年，第231-234頁。具體到司法法治而言，其作為法治建設的一個重要具體領域，亦存在此類問題。中國司法法治由于司法文化傳統(tǒng)的原因，必然存在其自主性和中國性，所以中國司法的建設應該邁向具有主體性的法治建設，而不是對西方司法的亦步亦趨，從“司法的法律東方主義”逐步邁向“東方司法的法律主義”。通過從傳統(tǒng)司法文化的內在價值中尋找和挖掘出中國司法的主體性，然后以一種主體性的資格與西方司法進行平等地理性商談，而非劃分為不平等的自我與他者。但是，我們必須予以警惕的是，司法的主體性話語又不能過分地與政治進行結合，一旦這種話語與政治過分地結合，可能會造成中國司法法治的主體性在“過分中國特色”或者“過分中國特殊”中遭遇迷失的困境，以至于到最后可能出現固步自封、自娛自樂的情形。所以，不管是中國司法法治還是整個法治中國建設都應該在努力尋求和塑造其主體性的同時，也應該避免劃入脫離世界發(fā)展趨勢、疏離人類共同之善的孤傲自大之陷阱。

總體而言，當下司法改革甚或整個法治中國建設既迫切需要從傳統(tǒng)司法文化中尋求出能夠塑造其主體性的文化涵養(yǎng)，以體現中國當下法治建設的特色性、自主性和中國性；又需要將中國傳統(tǒng)司法文化放到整個人類文明中進行比較和對話，挖掘出其存在的“重疊共識”，分析出其中的差異，對其進行合理的定位。中國法治建設只有跳出二元對立的思維桎梏，將其自身放到傳統(tǒng)與現代、中國與世界等多個關系性維度當中加以考量，并且以中國問題作為抓手和推動力，才能真正地彰顯出其司法文化需求的主體性。

二、傳統(tǒng)司法文化對當代法治中國主體性的可能貢獻

(一)和合司法與現代多元化糾紛解決機制的理性選擇

合和司法追求的是社會糾紛的徹底解決，實現案結事了，達至一種人際關系的和諧狀態(tài)。在傳統(tǒng)社會，除卻在訴訟外大量運用調處以外，在訴訟內也經常通過調處的方式來息訟。通過司法尋求和諧之路，這背后凸顯的則是古人的宇宙秩序觀和自然秩序觀，(8)梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第346-349頁。以及二者之間的和諧一致。

雖然在任何社會，訴訟都是不可避免，但是在糾紛發(fā)生時，運用何種態(tài)度去對待它則具有較強的本土化色彩。孔子說：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。”(9)《論語·顏回》。雖然現在我們對此有不同的理解，但是這種“息訟”“無訟”的司法文化卻一直得到延續(xù)和傳承。善于寬容的和合司法可謂是中國傳統(tǒng)司法文化的精神內核，而其具體表現形式則是“息訟”“無訟”文化。這在官方和民間的“息訟”宣教中體現得淋漓盡致。(10)張仁善：《傳統(tǒng)“息訟”宣教的現代性啟迪》，《河南財經政法大學學報》2015年第5期。在中國傳統(tǒng)司法文化中，訴訟的目的不是徹底界分權利義務，實現其各自的明確化，而是息訟止爭，營造一種互相理解寬恕的氛圍。雖然這種止訴的傳統(tǒng)在一定程度上抑制了權利意識的增長和自我權利的真正維護，甚至是私法體系的建立。(11)張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京：南京大學出版社，1991年，第344-345頁。但是其從側面也展示出了人與人之間寬容相處的社會關系態(tài)度，正是這種司法文化氛圍的存在才使得“三尺巷”等故事一度流傳開來，成為佳話。

這種“無訟”的訴訟觀以追求“中庸和合”為目的，背后除了“中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道也”等和諧思想的影響外，其實也有意或無意地受到訴訟成本的影響。一是熟人社會的關系成本。訴訟勢必要打破原有的熟人和諧關系狀態(tài)，使之成為關系破裂的罅隙狀態(tài)，不利于以后的熟人交往。而具有東方經驗式的“調解”等糾紛解決方式，不但可以修補當事人之間的破裂關系，而且互相留有情面，有利于熟人社會以后的復次交往；二是訴訟費用的負擔成本。打官司可能要消耗眾多的錢財，特別是在一個官僚權力體系可能存在腐敗的人治體制之下，如果物質基礎不是特別的充足，很可能會造成生活上的拮據和以后的無依無靠。(12)比如《戒訟錄》里就有“贏得貓兒賣了牛”的歌詞；山西平遙縣衙正門門柱的對聯就這樣寫道：“莫尋仇，莫負氣，莫聽教唆到此地；費心費力費錢，就勝人，終累己；要酌理，要睽情，要度時事做這官，不勤不清不慎，易造孽，難欺天。”甚至還有可能出現司法資源被某些人公器私用，司法作為了權錢交易的場域，而這一切就增加了訴訟的不確定風險；第三，人格尊嚴的損失成本。訴訟的過程也是一個家丑外揚的過程，在中國古代升堂問案中，當地的百姓可能去觀摩，從而會把堂審的鄰里瑣事知道得一清二楚，即使不去觀摩，有關訴訟糾紛之信息也會迅速傳播，此所謂“好事不出門，壞事傳千里”，而這在一個熟人社會更是非常“丟人現眼”的事情，有損臉面和人格。雖然，現在的司法場域從廣場化變?yōu)榱藙龌?13)舒國瀅：《從司法的廣場化到司法的劇場化──一個符號學的視角》，《政法論壇》1999年第3期。以上的成本考量也或多或少地失去了其成為成本的土壤，我們也不再視之為一種成本。比如，就第三種人格尊嚴的損失而言，現在打官司反而是一種為爭取權利而做出的努力，不僅不會丟失面子，反而官司贏了是在賺回面子。(14)關于分析中國人臉面文化與權利意識、法治建設的文章，參見王霞：《自我、臉面與關系：中國人的權利心理圖譜》，《法制與社會發(fā)展》2016年第6期。而且，由于現在司法公開等制度的細密化、常態(tài)化和科學化，一些涉及個人隱私的案件根本不會公開，即使公開也會做一些信息上的處理，再加上法庭審判劇場化的設置，使得以前的成本根本不再是成本，也就沒有了傳統(tǒng)社會的那種成本考量。但是，有一種訴訟的成本是不變的，那就是時間和金錢的成本權衡，古人關于司法文化背景熏陶下的成本考量，對于當下的司法訴訟來說也是一種警示：訴訟必然有其成本，并非所有的糾紛都適合運用訴訟的方式來解決，如果出現糾紛，可以先選擇其他成本相對較低的非訴訟糾紛解決方式來處理。

雖然，我們現在不提倡讓自己的權利不斷地得到克減，而是“為權利而斗爭”。在現代法治中國建設下，我們也力圖促進法治意識的增長，但是我們也反對濫用權利，反對浪費司法資源。實現正義的成本也需要我們加以考量，如果把一些瑣事之爭變換成耗費大量人力物力財力的司法拉鋸戰(zhàn)，那么很可能得不償失。而這些觀念也正是中國傳統(tǒng)的以“息訟”為核心表現方式的和合司法文化之精髓和魅力所在。(15)胡平仁：《中國傳統(tǒng)訴訟藝術》，北京：北京大學出版社，2017年，第316頁。所以，在面臨糾紛產生時，個體利益和整體利益的衡量，個體利益和其他個體利益的中和變得不僅現實而且緊迫。實質上，“無訟”觀念不僅僅透視出中國傳統(tǒng)社會人們追求和諧人際關系以及維護家庭、社會關系的穩(wěn)定，其亦間接地揭示出司法的弊端和正義實現的成本。司法只是解決糾紛的一種方式，雖亦是守護正義的一道防線，但是守護正義的防線并非只有一道。在現代法治建設中，我們追求的是多元化的糾紛解決方式，運用多方的力量來化解矛盾，實現訴源治理，而不是集中于法院一家。特別是關于民事的糾紛，更是存在各種解決方式。多元化的糾紛解決方式不僅有利于緩解訴訟爆炸時代法院之“案多人少”的矛盾，而且對于基層社會治理的能力提高和效率提升也具有很大的意義。但是，如果各種糾紛解決方式都納入法治化的軌道加以規(guī)范化和制度化，那么更有助于提升基層治理的法治化進程和水平。此外，如果社會公眾對此運用“同理心”加以理解，那么司法的終局性也許能得到更好地接受。因為當所有的司法程序走完時，就意味著已經窮盡了所有的司法救濟渠道，這時司法必須終結。而這也是當事人一開始走進司法場域時必須得以接受的最終結果和現代性代價。

(二)情理司法與現代司法裁決的合理性和可接受性

如果運用現代法治觀念來審視，那么可以看出中國傳統(tǒng)的天理、國法和人情融合了自然法(觀念上的法)、實證法(本本上的法)和社會法(社會中的法)，因此而言，傳統(tǒng)中國民眾的法觀念是一個綜合式的法觀念，而他們有關司法的思維邏輯是，天理在前、國法在中、人情在后，最后三位一體，綜合在一起。(16)張中秋：《傳統(tǒng)中國司法文明及其借鑒》，《法制與社會發(fā)展》2016年第4期。宋代的《明公書判清明集》里就記載了眾多實現“天理、國法、人情”兼顧的司法案例，有學者對三者的關系給予了定位：天理是國法的形上根據，人情是國法的現實依據，以國法為核心實現天理、國法、人情的結合，爭取天道和人道的統(tǒng)一。(17)崔永東等：《中國傳統(tǒng)司法文化研究》，北京：人民出版社，2017年，第194-201頁。慎道也曾言及：“法，非從天下，非從地生，發(fā)于人間，合于人心而已。”(18)《慎子·佚文》。這體現在司法當中就是，司法官在判案時要“準情酌理”“情法兩盡”“非惟法意之所礙，亦于人情為不安”，既要依據法律進行判決，同時又要合乎人情的社會訴求。在法意與人情之間尋得平衡，使得情法兩允，處于不斷調和的狀態(tài)。而這幾乎構成了傳統(tǒng)社會司法官在處理案件時的價值觀念系統(tǒng)和司法共識。

誠如眾多學者所研究的，中國古代司法屬于倫理司法、情理司法，(19)羅昶：《倫理司法——中國古代司法的觀念與制度》，北京：法律出版社，2009年。具有鮮明的倫理特征。其提倡的是一種情理法的整體式思維和一體化的平衡藝術。(20)張本順：《“法意、人情，實同一體”：中國古代“情理法”整體性思維與一體化衡平藝術風格、成因及意義》，《甘肅政法學院學報》2018年第5期。但是這里的情和理都非私情與私理，而是公共之情和公共之理，換言之，這里的情和理是當時社會所普遍共識的。很多學者對于以往中國傳統(tǒng)上的情理司法持有了傾向于批判的態(tài)度，比如韋伯所稱呼的實質非理性下的“卡迪司法”(21)林端：《韋伯論中國法律傳統(tǒng)：韋伯比較社會學的批判》，臺灣：三民書局，2003年，第106頁；Max Weber. The Religion of China. Translated by Hans H. Gerth. New York: The Free Press, 1951, pp.102-149.，滋賀秀三的“父母官訴訟”(22)[日]滋賀秀三：《中國法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材》，王亞新、梁治平主編：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，北京：法律出版社,1998年，第13-17頁。。雖然“理”與“情”的理解還處于多元化的爭議當中，(23)趙晶：《中國傳統(tǒng)司法文化定性的宋代維度——反思日本的〈名公書判清明集〉研究》，《學術月刊》2018年第9期。但是其都沒有關照到情與理當中具有相對客觀性、確定性和公意性的一面，甚至將中國傳統(tǒng)的司法文化與西方的司法文化放置于相互對立的狀態(tài)當中。“情”不是個體感覺，而是一種源自特定情境、基于自然情感的倫理關系；情理之“理”雖不是普遍一般的‘理性’，但是其是在特定情境、基于自然情感的倫理關系中具體運用的正當性根據。(24)凌斌：《法律與情理：法治進程的情法矛盾與倫理選擇》，《中外法學》2012年第1期。因為情理都是以一定的民意為基礎，而民意在一定的時間段內是相對穩(wěn)定的，所以人情具有相對穩(wěn)定的一面。比如中國古代的“存留養(yǎng)親”“親親相隱”等都在很長的時間段內得以維持。其既是人情的體現，又是國法必須加以考量的。甚至可以說，國法是人情的規(guī)范化表達。當情與理真正處于一致狀態(tài)時，邏輯上并不存在人情對法理的干擾，甚至不存在法律對人情的強迫，因為法律就是人情的規(guī)范化和制度化。(25)崔永東等：《中國傳統(tǒng)司法文化研究》，北京：人民出版社，2017年，第33頁。“由于民情、人情具有社會性，是法之所以立的基礎，因此脫離民情，法的生命也將終結。從法制發(fā)展的歷史看，法合人情則興，法逆人情則竭。情入于法，使法與倫理結合，易于為人所接受；法順人情，沖淡了法的僵硬與冷酷的外貌，更易于推行。法與情兩全，使親情義務與法律義務統(tǒng)一，是良吏追求的目標。他們寧可舍法取情，以調整法與情的某種沖突，避免以法傷情，從而增強宗法社會成員的親和力，發(fā)揮寓教于刑的法律功能。”(26)張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》，北京：法律出版社，1997年，第52-53頁。

如果相比較于西方的“自然法思想”，那么“天理”與其是功能等值的。在自然法思想中，作為高級法的自然法是實定法的效力依據，如果實定法違背自然法，那么其是無效的，或者是得不到認可的法律，這就是著名的“惡法非法”命題。自然法不僅涉及到評判實定法的有效與否，而且可以延伸至司法裁判的結果，如果沒有實現預期的實質正義，而且達至一種令人難以忍受的地步，從而可以推定法律是惡法，是無效的，這也就是著名的拉德布魯赫公式(27)[德]拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，北京：法律出版社，2013年，第258頁。。其實，中國的天理與國法的關系與其同構，“上天不可欺”就指出國法不能違背天理，但是對于違背之后的后果表達，在中國古代幾乎很難找到，不像西方自然法思想表達得非常清晰——惡法非法。這樣一來，對于后果的判斷則自然就交給了司法官，司法官在處理案件時，就不得不對法律的規(guī)定進行靈活性地處理，從而才能作出符合人情、天理的裁決。按照崔永東先生的理解，司法自然主義是一種將司法與自然緊密聯系起來并將自然法作為司法之根據的理論。(28)而這種司法自然主義常常表現為“天道”“天理”。依據自然主義司法思想，在古人看來，犯罪不但是對社會秩序的破壞，也是對自然秩序的冒犯。正如《唐律疏議·名例》中所言：“有人獲罪于天，不知紀極，潛思釋憾，將圖不逞，遂起惡心……”通過司法手段打擊阻止犯罪，不僅有助益于社會的治理和秩序的恢復，而且對于自然秩序(天理)的恢復也是大有裨益。(29)崔永東：《中國傳統(tǒng)司法思想史論》，北京：人民出版社，2012年，第174頁，第142頁。

中國傳統(tǒng)社會非常注重情理以及儒家文化在司法裁判中的應用，確實，這種注重情理，甚至是情法不分的司法裁決提升了司法判決的可接受性，關照了百姓基本的情感訴求和直覺正義，同時引領了社會的道德風尚。在現代司法中，注重司法裁決的合法性和合理性的兼顧，不僅有利于司法裁決的可接受性和正當性，而且能夠實現個案正義，取得良好的社會效果，增強社會公眾對于司法的信任和認同。中國當下也出現了很多司法正義和社會正義錯位的案件，(30)侯明明：《司法正義與社會正義的錯位：類型、因素與啟示——以熱點案例為例證的分析》，《學術論壇》2017年第6期。比如“天津大媽擺攤射擊案”“山東辱母案”等，這都警示法官要在日常的司法裁判中學會運用法律方法對法律進行解釋，同時吸收社會正義的訴求，在不破壞法律規(guī)范性的前提下，在法治的框架內，提升司法判決的可接受性，但是這依然不等于可以把中國古代的“春秋決獄”“原心定罪”等關乎道德的一套判案技術和標準直接挪用，陷入矯枉過正的陷阱，而是注重二者的中和以及現代司法方法的運用，最終達至規(guī)范正義和個案正義的平衡。就司法實踐而言，法官的審判邏輯順位不是情、理、法，而是法、理、情，所以這就給司法提出了更高的要求。司法審判并非單純機械地依據法律進行審判，而是受到理和情的約束，換言之，法官審判案件并不只是發(fā)現法律后簡單地進行涵攝適用即可，而是對其社會效果也必須要有一定的考量，如果司法裁決過分地脫離理和情支撐下的社會正義，那么此司法裁判就存在巨大的社會缺陷。

就目前的司法實務和學術研究而言，情理或者道德因素進入司法裁決的方式主要有兩種：一是通過論證理由的方式進入司法裁決。在此我們可以將司法裁決中的論證劃分為裁決依據和裁決理由，裁決依據只能是法律，但是裁決理由則可以是包括情理因素在內的各種正當資源。通過這種情理資源的論證來充實司法裁決的正當性；二是考量后果導向主義的判決結果與情理是否相悖，如此判決是否會出現嚴重的個案不正義，如果答案是肯定的，那么需要法官通過司法方法，特別是法律解釋學對法律進行解釋或者創(chuàng)造性適用，實現裁決結果的合情理性，達至個案正義。正如日本學者佐立治人所言及的：中國古代審判官或者從各種各樣的解釋中，選擇一個被認為可行的、妥當的解釋，或者否定當事人的解釋而由自己做出解釋。為使審判官自身的解釋獲得正當化地位，就需要一個判斷解釋的基準，這個基準正是“人情”。(31)[日]佐立治人：《〈名公書判清明集〉的 “法意”與 “人情”：由訴訟當事人進行法律解釋的痕跡》，載楊一凡：《中國法制史考證·丙編第三卷·日本學者考證中國法制史重要成果選譯：宋遼金元卷》，北京：中國社會科學出版，2003年，第477頁。在這兩種情理因素進入司法裁決的方式中，一種是順推法，另一種是逆推法；一種是顯性的，另一種是隱性的；一種是可視的，另一種是不可視的。在現實的司法實踐中，這兩種方式都存在，第一種多存在于“判決不準離婚”或者“判決履行贍養(yǎng)義務”的家事判決當中，而第二種多存在于一些涉及陌生社會中人與人關系相處的案件當中，比如“電梯勸煙猝死案”“西安聞天公司與李琛茹確認合同無效糾紛案”等。對于第一種方式，可以繼續(xù)借鑒中國古代的情理說理方式；對于第二種方式，如果對傳統(tǒng)上中國人的情理觀念繼續(xù)加以理解，那么就會更好地理解中國人的情理觀，也繼而通過間接經驗的方式彌補現在年輕法官的經驗之不足，也就不會再輕易出現類似“南京彭宇案”“廣州許霆案”“內蒙古收玉米案”等與社會公眾觀念嚴重錯位的一審判決。同時，這種情理的存在也在一定程度上起到了類似于英美法系衡平法和大陸法系法律原則的作用，彌補了法律的漏洞，實現了個案正義，避免了純粹法律形式主義所產生的哈貝馬斯意義上的“對生活世界的殖民”(32)Jürgen Habermas. Lifeworld and System: A Critique of Functionalist Reason, The Theory of Communicative Action (Vol.2), trans. Thomas McCarthy, Boston: Beacon Press,1984.。

(三)仁道司法與現代刑罰人道主義

在西周時期，“明德慎罰”的慎刑思想就開始興起。《尚書》曾記載：“汝陳時臬事罰。敝殷彝，用其義刑義殺，勿庸以次汝封。”(33)《尚書·康誥》。“爻辭言：大人服花彩之衣，如虎之斑紋，威猛殘暴，動輒用刑，故人筮遇此爻，在未占之時，大人已有罰加于其身矣。”(34)高亨：《周易大傳今注》，濟南：齊魯書社,2009年，第361頁。慎刑的思想表現在司法實踐中則是司法官對于疑獄當核驗于眾人，不可輕易裁斷。(35)崔永東等：《中國傳統(tǒng)司法文化研究》，北京：人民出版社,2017年，第135頁。正如《尚書》中所提：“簡孚有眾，惟貌有稽。無簡不聽，具嚴天威。”(36)《尚書·呂刑》。其還表現在三宥之法和三赦之法的出現，雖然其首先是立法領域的表現，但是在司法的適用中，其也成為了一種指導司法的文化理念。三宥是指：“壹宥不識，再宥曰過失，三宥曰遺忘。”(37)三赦是指：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”(38)《周禮·秋官·司刺》。換言之，對于過失犯罪、認知上存在缺陷的犯罪、記憶錯亂而導致的犯罪以及對于老人、幼兒、精神有問題等犯罪之人給予寬宥和赦免，彰顯慎罰理念。此外，由孔子“仁愛思想”所衍生的寬刑慎殺，孟子“仁政思想”和“性善思想”產生的道德教化手段以及董仲舒“德教是治理之本、刑獄是治理之末的思想”所造就的“德主刑輔”之司法理念等，都在一定程度上體現出了刑罰人道主義的傳統(tǒng)仁道司法理念和文化。同時，在司法程序上，自唐代開始就有了死刑復核制度，唐太宗也曾提言：“人命至重，一死不可復生。”(39)張培田等：《中國傳統(tǒng)司法文化現代化研究》，北京：中國政法大學出版社，2015年，第19頁。不僅審判死刑案件的官員必須達到一定的級別，(40)比如在唐朝，審理死刑案件必須由中書門下四品以上會同尚書九卿合議。張培田等：《中國傳統(tǒng)司法文化現代化研究》，北京：中國政法大學出版社，2015年，第19頁。此外，三復奏、五復奏、秋冬行刑、錄囚制度等已成為當時哀矜折獄、體恤幼弱孤寡等慎罰司法文化的程序性載體。(41)中國古代社會較有特色的是審判監(jiān)督制度。隋唐以后，形成刑部、大理寺、御史臺(都察院)之間的分工、監(jiān)督制度。唐代是大理寺審案，刑部復核。明清時，刑部、都察院審訊的案件要經大理寺復核。大理寺確認是錯案的駁回，并追究原審官員的司法責任。地方的案件要經御史或按察司的復核。御史巡察地方時，重要的任務之一就是審核案件、糾正錯案，追究司法官員的司法責任。地方重大案件如死刑案件，在經御史復核之后仍要上報刑部復審，再經大理寺復核。羅昶：《倫理司法：中國古代司法的觀念與制度》，法律出版社，2009年，導言第19頁。即使是古代一直提倡的刑訊逼供技術，隨著社會的發(fā)展，也受到了諸多的限制。唐律中明確規(guī)定“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。”律疏解釋說：“若老小、篤疾，律許哀矜，雜犯死刑，并不科罪；傷人及盜，俱入贖刑。”(42)錢大群：《唐律疏義新注》，南京：南京師范大學出版社，2007年，第85頁。死刑監(jiān)候制度、存留養(yǎng)親制度、疑獄奏讞制度等都在一定程度上呈現出了一種“仁道司法”或者“仁者司法”“寬厚司法”，這背后體現出的都是儒家“明刑弼教”的“仁道”精神之下的“明刑”“恤刑”“慎刑”等理念。(43)崔永東：《中國傳統(tǒng)司法思想史論》，北京：人民出版社，2012年，第1-10頁。其實，儒家關注的性善、道義、仁政等元素足以說明，其重視的是人的內在精神向度和日常社會生活中的人倫秩序。(44)胡水君：《法律的政治分析》，北京：中國社會科學出版社，2015年，第181頁。

作為興起于文藝復興時期，漸次變?yōu)槠毡楣沧R的人道主義，與中國傳統(tǒng)的仁道思想和司法文化如出一轍，都體現出了人的中心地位和對人的關懷與尊重。而這與我們當下法治國家建設的司法人道主義也是一脈相承的，其亦是人權的一種具體方式和表現，并非西方的專利。這種刑罰仁道的文化傳統(tǒng)對于當下反對酷刑、刑訊逼供，提倡刑罰寬緩化具有重大意義。也因此，有國外學者就得出如下的結論：“與西方法律相比，中華帝國的法律在某些方面更加人道，更加合理。”(45)[美]D.布迪、C.莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，南京：江蘇人民出版社，2003年，第24頁。這也從正面肯定了中國傳統(tǒng)司法文化的人道主義性質。

在此基礎上，我國發(fā)展出了適合中國特色的人道司法觀，實現了“綜治—維穩(wěn)”下的“寬嚴相濟”的刑事處罰政策，不再一味地強調壓制下的“嚴打”，注重通過維權實現維穩(wěn)。(46)陳洪杰：《運動式治理中的法院功能嬗變(下)》，《交大法學》2015年第1期。2012年刑事訴訟法進行修改時，也加入了“尊重和保障人權”條款，并且在非法證據排除、保護犯罪嫌疑人等方面做出了進一步的完善；2017年時任中央政法委書記的孟建柱同志提出了“謙抑審慎善意”的理念，(47)《“謙抑審慎善意”理念成為行動指南》，《法制日報》2017年7月26日，第1版。更是在繼承了中國傳統(tǒng)司法文化之“慎罰”等思想的基礎上，又結合了刑事司法的“歉抑”基本原則，而且加入了“善治”的理念，實現了傳承基礎上的創(chuàng)新；2018年刑事訴訟法修改后規(guī)定的“認罪認罰從寬制度”以及2019年監(jiān)察新體制下寬嚴相濟刑事政策的妥當適用等，(48)林維：《監(jiān)察新體制下寬嚴相濟刑事政策的妥當適用》，《人民法院報》2019年4月19日，第3版。都是刑罰人道化的表征之一。這種“寬嚴相濟”的刑事政策和刑事制度不僅契合了中國傳統(tǒng)上“明德慎罰”的仁道思想，而且又符合了保護人權的司法趨勢。在刑罰人道主義作為國際公認的發(fā)展方向和趨勢的前提下，現代法治中國的刑罰司法文化建設必將要在古代之“慎刑恤罰”“明德慎罰”等傳統(tǒng)司法文化中吸取營養(yǎng)，并且將其作為重要的司法文化內容加以重點研究。

(四)宣教司法與通過司法判決的公眾法治觀念塑造

中國古代的判詞具有較強的道德宣教功能。依胡平仁先生根據《尚書》(49)《尚書·大禹謨》記載，舜帝曾經這樣夸贊皋陶：“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于無刑，民協于中，時乃功，懋哉！”記載的考察，早在上古時期，司法的宣教功能就得到了重視。后來隨著儒家“德主刑輔”(50)集中表現就是：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”參見《十三經注疏·論語注疏》卷二“為政”，北京：北京大學出版社，1999年，第15頁。理念的確認，這種道德教化、勸說的司法實踐越來越濃，判詞也是不計其數。比如“德教者，人君之常任也，而刑罰為之佐助焉。”(51)[漢]仲長統(tǒng)：《昌言》，載魏征：《群書治要》(第九冊)，卷四十五，北京：商務印書館,1936年，第789頁。“大凡鄉(xiāng)曲鄰里，務要和睦。才自和睦，則有無可以相通，緩急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利。”(52)[明]張四維輯：《明公書判清明集》卷十“人倫門·鄉(xiāng)里”，北京：中華書局,1987年，第393頁。“余今戮一不孝以教民孝，不亦可乎？”(53)《孔子家語》卷一“始誅第二”，王國軒等譯注，北京：中華書局，2009年，第14-15頁。等。這種宣教工作的實質就是將當時主流(官方)的價值釋放給民眾，從而指導民眾的行為，可謂是一種“寓德教于決訟”的方式。(54)范忠信、鄭定、詹學農：《情理法與中國人——中國傳統(tǒng)法律文化探微》，北京：中國人民大學出版社，1992年，第185頁。如果是調解的化，這種教化的色彩更加明顯，滋賀秀三將其稱呼為“教諭式調解”。[日]滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，載王亞新、梁治平主編：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，北京：法律出版社1998年版，第21頁。其試圖對當事人之行為進行勸誡、教育和感化，以促成精神上的啟迪，最終達成放棄某種價值觀念、生活狀態(tài)而樹立新的價值觀念或者生活方式的目的。

如果將目光放到現在的司法裁決，雖然不能像過去那樣過多地進行道德宣教，(55)其實，在一些家事審判當中依然可以適當地運用道德情理資源進行說理，現實的司法實踐也是如此進行的，比如司法判決對《孝經》里經典語句的引用、中國古代詩詞的引用等。《引經據典，判詞現“溫情”面孔》，《法制晚報》2011年2 月27日，第A06版；李擁軍：《“孝”的法治難題及其理論破解》，《學習與探索》2013年第10期。而丟失法律的論證。但是我們可以借鑒中國古代司法判詞那種觀念的塑造功能，來發(fā)揮出司法裁決的法治觀念塑造功能。(56)侯明明：《“通過司法判決塑造公眾法治觀念”命題的邏輯理路》，《天府新論》2017年第4期。讓社會公眾在司法裁決中理解具體、生動的法律，近距離地接觸、感受法律。這個過程不僅是一個普法的過程，同時也是彌合法律精英與社會大眾意識疏離的一種努力。通過司法判決塑造公眾法治觀念發(fā)揮了勾連立法和社會公眾的橋梁作用，由此，法律不再是陌生的、只可遠觀的，而是熟悉的、具有可接近性的。這些優(yōu)勢和特性在日常民眾對于個案的關注熱度中就可見一斑。通過司法判決塑造公眾法治觀念注重發(fā)揮了司法對于社會價值的引領和塑造作用的角色扮演。這種法治觀念的塑造往往體現為給社會公眾提供未來行為的規(guī)范預期。以往模糊的行為得以法律定性，以往遺漏的懲罰后果得以補缺，以往不存在的觀念得以生發(fā)，以往含糊其辭、泛泛而談的法律規(guī)定得以明確表達。這一切都是司法裁決可以發(fā)揮的信號示范效應，(57)埃里克·A.波斯納在《法律與社會規(guī)范》中運用法律經濟學的分析方法，構建了“信號傳遞—合作模型”的信號燈理論，認為司法裁判好比對公眾釋放的一種信號，公眾收到此信號后會調整自己的行為。埃里克·A.波斯納：《法律與社會規(guī)范》，沈明譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，譯者序第1-12頁。通過司法裁決的作出向世人展示出未來交往的一種確定性，進而促使社會公眾未來生活安排的穩(wěn)定性。

三、傳統(tǒng)司法文化在法治中國建設中的未來指向

第一，傳統(tǒng)司法文化的未來研究一方面要抓住識別和轉化兩個重要方向，另外一方面也要打破各種現實障礙。關于傳統(tǒng)司法文化未來的研究至少應該集中于以下兩個領域：司法文化價值的重新認識和可欲性識別以及對其進行創(chuàng)造性轉化、創(chuàng)新性發(fā)展。同時，我們面臨兩個非常嚴峻的阻礙：一是外來法律文化的沖擊與傳統(tǒng)司法文化的流失；二是學術研究的文化識別與轉化的路徑障礙。自清末以來，由于變法修律、新文化運動、法律移植等行動的開展，以及特殊時期的文化摧殘，使得中國傳統(tǒng)的司法文化不斷地流失，甚至傳統(tǒng)文化一度出現了中斷的危機。再加以中國法治的外發(fā)型屬性，大量的外來法律文化，在各種有利條件下，特別是政策支持的環(huán)境下，時時刻刻都在競爭性地擠占傳統(tǒng)法律文化的生存空間，進而使得本已流失嚴重的傳統(tǒng)法律文化更是雪上加霜。縱觀學界，對于傳統(tǒng)司法文化的價值定位與識別總體上還只是處于一種標簽式的說明狀態(tài)，換言之，現代法治價值和傳統(tǒng)司法文化之間的橋梁還沒有完全架構起來。這種轉化不僅需要新型制度的呈現，而且需要理念的傳承和轉換，其可以是多種理念的不同權重結合，亦可以是單種理念的弱化或者強化而適應現代社會的內在需求，還可能是某種帶有復合色彩理念的純化，使其相對單一化。但是以上種種形式的呈現很大程度上依賴于我們如何去理解法律文化傳統(tǒng)，尤其是司法文化傳統(tǒng)。

在法治現代化的浪潮中，“西化”的颶風勢力一直不減，一味否定傳統(tǒng)文化的聲音也未曾斷絕，甚至很多學者提出全盤西化的倡議。這對文化傳統(tǒng)的復興，特別是法律文化的傳承和借鑒也造成了很大的阻力。即使黨中央在多個文件當中強調要弘揚傳統(tǒng)文化，甚至上升到國家戰(zhàn)略的層面。比如，在十九大報告中，就體現在對“弘揚中華傳統(tǒng)文化”和“推進全面依法治國”的強調上。報告中5次使用“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”的概念，6次使用“中華文化”的概念，79次使用“文化”的概念。(58)李擁軍：《中國法治主體性的文化向度》，《中國法學》2018年第5期。報告指出：“中國共產黨從成立之日起，既是中國先進文化的積極引領者和踐行者，又是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的忠實傳承者和弘揚者”；“推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉化、創(chuàng)新性發(fā)展……不忘本來、吸收外來、面向未來，更好構筑中國精神、中國價值、中國力量，為人民提供精神指引”；“深入挖掘中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化蘊含的思想觀念、人文精神、道德規(guī)范，結合時代要求繼承創(chuàng)新，讓中華文化展現出永久魅力和時代風采。”(59)習近平：《決勝全面建成小康社會，奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，北京：人民出版社，2017年，第44、23、42頁。但是，學術界對于中國文化傳統(tǒng)的價值仍存在較大的爭議。即使肯定了法律文化傳統(tǒng)的價值，但是對于哪些有價值、哪些沒有價值的識別工作以及如何實現傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉化和創(chuàng)新性發(fā)展也是莫衷一是，難以達成共識。而且就目前的成果來看，大多數的研究在處理這些問題時也是比較粗糙和模糊的，(60)即使是專門以此為主題的論著《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉化》，也只是為傳統(tǒng)文化的轉化提供了一種大方向的指引，至于細微之處如何操作，也沒有提出很好的工程方案。林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉化》，北京：生活·讀書·新知三聯書店，2011年。雖然強調了傳統(tǒng)法律文化(包括司法文化)的價值，但是對于下一步如何與現代法治結合與勾連，如何在現代的法治建設當中發(fā)揮傳統(tǒng)司法文化的價值則是不清晰的，含糊其辭的。(61)比如，有學者只是表達出“經過現代法治的價值洗禮、規(guī)則過濾與程序導引，其不少因素完全可以被現代訴訟吸收、融會”的概括性表述。參見胡平仁：《中國傳統(tǒng)訴訟藝術》，北京：北京大學出版社，2017年，第332-335頁。這不僅表明了學界對于傳統(tǒng)法律文化下一步的開展規(guī)劃是不明朗的，甚至在一定程度上也折射出學界對于傳統(tǒng)法律文化在現代法治進程中的命運是不樂觀的。其實，這也暴露出了傳統(tǒng)司法文化向現代法治文化轉化的路徑障礙。

第二，警惕中國傳統(tǒng)司法文化中的泛道德主義話語。中國傳統(tǒng)司法文化中道德主義話語的加入，在一定程度上起到了如下的作用：1.解決裁判合法性與合理性相脫離的危機，回應社會實質正義的訴求，促成裁決結果的可接受性。2.強化、鞏固法律的合道德性基礎，彌補韋伯意義上的“純粹理性的牢籠”(62)[德]馬克斯·韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西：廣西師范大學出版社，2005年，第324頁。，實現了形式法治和實質法治的結合。3.情理進入司法裁判的路徑主要是通過輔助說理、修辭表達以及后果導向的方式而實現的。其中輔助說理是把情理當作一種裁判理由論證的資源進行運用；修辭表達則是作為裁判文書寫作的一種說服敘述風格而呈現的；后果導向則是指向情理通過影響裁決結果所依據的法律選擇和適用而發(fā)揮作用。情理并非直接適用于裁斷案件，而是就案件事實在律典中發(fā)現的條文適用于案件之情勢進行評價和衡量，以達到情理所指向的妥當性標準。當既有的律例都無法達至情理所指向的妥當性標準時，司法官就可能會基于情理為新規(guī)范的創(chuàng)設、適用進行論辯，最終通過裁決結果的方式來宣示情理所欲求的妥當性。(63)杜軍強：《法律原則、修辭論證與情理——對清代司法判決中“情理”的一種解釋》，《華東政法大學學報》2014年第6期。4.實現法與情組合下的綜合式正義觀。《名公書判清明集》中提及：“法意、人情，實同一體。徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣。”(64)中國社會科學院歷史研究所宋遼金元史研究室點校：《名公書判清明集》(上)，北京：中華書局，1987年，第311頁。中國古代判案講求在法與情之間取得平衡，不能一味地偏見于一方，實現一種不同權重組合下的綜合式正義。當然，這種綜合在現在看來，需要法律方法的技巧在其中起到巨大的彌合作用，一方面實現實質正義和社會正義，另一方面又不能減損法之形式價值。

基于此，一方面我們要看到道德話語進入司法裁決的優(yōu)勢，但是，我們也要看到其異化的潛在可能。今后要防止兩種錯誤傾向：其一，司法的泛道德化。中國傳統(tǒng)司法文化具有倫理色彩與法律色彩之雙重面向，我們不能用道德代替法律，也不能用道德否定法律。人情帶有很強的倫理性和主觀性，“以情斷罪”也只能從裁判說理的視角加以理解，而不能成為裁判的依據。從這一點上而言，“法律的儒家化”等命題就凸顯了法律邏輯推理的缺位。泛道德化容易導致道德性的社會結構，而在道德性的社會結構中，人們醉心于尋找一個道德楷模，將正義的實現寄托于“青天大人”，而非制度化和規(guī)范化的路徑。(65)於興中：《法治東西》，北京：法律出版社，2015年，第98頁。其二，情理論證的非理性化。即使情理、道德等內容作為輔助的說理論證資源，但是其也必須要以一種理性化的方式加以論證，避免以一種激憤的情緒化敘述方式進行表達，實現情理、道德進入司法判決的良性修辭化。在避免以上兩種泛道德話語錯誤傾向的基礎上，我們才能充分發(fā)揮道德情理的正向功能。

四、結語

總體而言，中國傳統(tǒng)司法文化因受到儒家文化的熏陶，而帶有鮮明的儒家倫理色彩和道德關懷傾向，道德話語充斥其間，這既是傳統(tǒng)司法文化的可挖掘之處，又是其存在劣勢的地方。其中情理則是傳統(tǒng)司法文化的基礎，雖然隨著社會的變遷，情理的內容在不斷地發(fā)生變化，但是天理、國法、人情之三位一體構造并未發(fā)生改變，這種三位一體的構造有助于“善治”的產生和發(fā)展。中國傳統(tǒng)社會講求的是天理、國法、人情的整體正義觀，充分實現三者之間的邏輯自洽。天理和人情對于國法也具有功能上的補充或者是法源上的備用。正如有學者所得出的結論：“若論對傳統(tǒng)中國訴訟文化影響之直接與明晰，當首推儒家道德觀。”(66)尤陳俊：《儒家道德觀對傳統(tǒng)中國訴訟文化的影響》，《法學》2018年第3期。而儒家道德觀最為核心的則是儒家倫理準則，尤其以“仁”和“禮”為重要內容。“仁”就是仁者愛人，“禮”就是克己復禮。這些儒家道德觀不僅通過日常的官方或者民間自發(fā)的教化而深入到社會民眾的內心，(67)比如，家法族規(guī)、圣諭宣講、民間俗語諺語的傳播等產生的影響。尤陳俊：《儒家道德觀對傳統(tǒng)中國訴訟文化的影響》，《法學》2018年第3期。而且儒士為官也為儒家道德觀的司法適用提供了良好的契機，使得法律儒家化或者儒家思想法律化，也進而促使了儒家道德觀深入地影響了中國傳統(tǒng)訴訟文化或司法文化。

其實，對傳統(tǒng)司法文化與當代法治中國建設進行對接的本質就在于挖掘傳統(tǒng)司法文化背后的超時空價值，實現傳統(tǒng)司法文化的創(chuàng)造性轉化和創(chuàng)新性發(fā)展。其中，最為關鍵的就是在對傳統(tǒng)司法文化進行識別的基礎上開辟出創(chuàng)造性轉化和創(chuàng)新性發(fā)展的路徑。但是這種對于傳統(tǒng)的繼承是一種高次元價值觀念的繼承，是一種司法文化中法理的繼承，而不是傳統(tǒng)上具體的條文、制度的直接延續(xù)。(68)朱振：《作為方法的法律傳統(tǒng)——以“親親相隱”的歷史命運為例》，《國家檢察官學院學報》2018年第4期。和合司法與現代多元化糾紛解決機制的理性選擇、情理司法與現代司法裁決的合理性和可接受性、仁道司法與現代刑罰人道主義以及宣教司法與通過司法判決的公眾法治觀念塑造都有著密切的價值關聯。而且，在分析中國傳統(tǒng)文化時，雖然西方的理論可以作為宏觀的分析架構，但是思維方式必須還是中國式的。在避免錯誤傾向以及打破各種現實障礙的基礎上，中國今后或許可能采用一種正在演進的東方法律主義的形式重塑中國的法治，如果法律可以重新定義中國，那么我們也必須準備接受中國也可以將法律中國化。(69)[美]洛德睦：《法律東方主義——中國、美國與現代法》，北京：中國政法大學出版社，2017年，第232頁。