預告登記在強制執行中的效力

石佳友，王一鳴

（1.中國人民大學 民商事法律科學研究中心，北京 100872；2.中國銀行股份有限公司 公司金融部，北京 100818）

不動產預告登記指為擔保將來發生的不動產物權變動，由當事人按照合同約定對該不動產物權取得權進行預先登記[1]。目前《民法典》第221 條僅對預告登記的保全效力作了原則性規定。就該條所指的“處分”是否包括法院以強制執行方式作出的處分，還需明確。目前《民法典》和民事訴訟法均未規定預告登記能否對抗強制執行措施，相關規定散見于各類規范性文件中，實踐中產生的諸多糾紛難以有效解決。若不動產買賣雙方辦理了預告登記，出賣人在本登記前因違反其他生效法律文書確定的義務致使其名下不動產被執行，預告登記權利人該如何維護合法權益？不同類型的預告登記在執行程序中起到的保全作用是否相同？執行措施的差異是否會對預告登記的效力產生影響？通過對最高院和各地高院的裁判文書進行梳理，筆者發現不同法院所采取的處理方式大相徑庭。

此外，預告登記制度在中國運行已超過十年，在交易中發揮的作用卻不盡人意。原因之一便是立法者創設該制度時的主要考慮是限制開發商對預售商品房的處分，以應對預售中的“一房多賣”或將已預售房屋設定抵押的行為，保護買受人[2]。然而，隨著房產交易模式日益成熟，不動產買賣合同網上簽約和備案制度的施行更高效地解決了上述問題，從而造成了預告登記的擱淺[3]。因此，厘清不動產被納入強制執行程序時預告登記所發揮的保全作用，不僅有利于保護預告登記權利人，更有助于重新激發預告登記制度的活力。

一、預告登記的性質

《民法典》第221 條規定預告登記義務人未征得權利人同意而為的再次處分將不發生物權效力，有效限制了不動產所有人的處分權限。一方面，這種登記的對象僅為債法上請求將來發生物權變動的請求權；另一方面，這種請求權由于被記載于不動產登記簿上而具有公示效果，能夠對抗出賣人和第三人[4]。這種制度因兼具債權與物權特性而使學界對其性質產生爭議。考察預告登記在強制執行中的作用，首先便應剖析登記債權人對被執行的不動產享有何種民事權益，從而判斷該權利是否能夠對抗申請執行人的債權。

一方面，預告登記權利人享有的權利并非物權。物權具有如下區別于其他民事權利的特性：客體特定性、支配性和排他性[5]。預告登記后的債權并未同時具備以上特性。首先，預告登記后不動產買受人請求權的客體僅指向辦理本登記的行為，而不是已經具體化的、獨立的和具有一定價值的有體物。其次，物權的支配性體現在權利人可不受干涉地在標的物上實現權利目的。預告登記權利人僅能處分自己債法上的請求權，而不能僅憑自己的意志實際控制不動產。就預售商品房而言，預告登記權利人無法支配尚未建造完成的預售房屋。即使在現房買賣中，預告登記權利人也只有在征得所有權人的同意后才能占有和使用不動產。最后，預告登記后權利的排他性與物權的排他性并不完全一致。預告登記后買受人權利的排他性體現在買受人可以對抗所有權人和第三人。但物權排他性還體現在物權人可在物權受到侵害時借助物權請求權來排除妨害。預告登記權利人在不動產受第三人破壞時，并不能請求該第三人恢復原狀或賠償損害，僅能向出賣人主張違約責任。

另一方面，預告登記權利人的權利仍屬債權范疇。首先，在權利行使方式上，預告登記權利人必須依賴于出賣人履行辦理本登記的義務，才能夠取得不動產物權。其次，登記權利人的權利仍屬于相對權和對人權[6]。預告登記權利人的請求權僅能在合同當事人之間發生效力，預告登記權利人即使為保障自己請求權的實現也無權請求第三人為或不為一定行為。請求權受到第三人妨害時，預告登記權利人也無法像物權人一樣尋求侵權責任法的救濟。最后，與物權相比，債權具有期限性，往往代表松散的財產結合關系[5]。預告登記僅是本登記條件不具備時過渡性質的登記，只能為買受人提供臨時保障。為督促預告登記權利人積極行使權利，《物權法》還為條件滿足時權利人辦理本登記設定了三個月的期限。一旦未及時辦理本登記致使預告登記失效，所登記債權請求權的排他效力也將消滅。

預告登記后權利人的請求權本質上依舊符合債權的特征，但因其部分具備了物權的排他性，可以將其稱之為物權化的債權。

二、所有權預告登記在強制執行中的效力

（一）商品房預售登記備案和網簽對抗強制執行的效力

隨著預告登記制度在中國的發展，大多數學者和實務工作者均已從性質、適用強制性和制度目的等角度對預告登記和預售登記備案進行了區分，明確了備案登記不具備《物權法》層面設定物權或準物權的效果，從而無法對抗強制執行[7]①。盡管如此，司法實踐中仍有少數法院將預售備案登記等同為預告登記②，或在對這兩種制度進行區分的基礎上認為備案登記具有公示效力，能夠在強制執行程序中對抗第三人③。最高院在其支持備案登記對抗效力的判決中，也因購房地尚不存在預告登記制度，從保護善意購房者角度出發承認了備案的公示效力，支持了辦理了備案登記的買受人停止執行的請求④。

商品房預售合同登記備案并不具備排除強制執行的效力。預售合同登記備案僅為預告登記前所必須的準備工作的一部分，將適用于預告登記的規則強加于備案登記是不恰當的。中國采物權法定主義，預告登記制度之所以具備物權排他效力，不僅是因為通過不動產登記簿加以公示，更深層次的原因是《物權法》對此作出了特殊規定。相反，即使備案登記具有一定的公示效力，也僅體現在出賣人登記備案后又轉售時，第三人能由此知曉在先買受人的存在，從而預判可能存在的交易風險。但此種公示效力并未在《物權法》中得到體現，也不足以阻礙法院對預售房屋的強制執行。如果承認備案登記與預告登記在強制執行中能發揮相同效力，則僅對預售商品房而言，兩種制度會具有更高的重合性。這會在一定程度上打消民眾辦理預告登記的主動性和積極性，更添關于預告登記存在必要性的爭議。因此，法院不宜基于備案登記的公示效力而給予買受人特別的保護。

就網簽而言，目前在某些地區申請辦理不動產登記的當事人需向不動產登記中心提供經網簽備案的合同。因此，在網簽后、辦理正式登記前，未經辦理過網簽的買受人同意并注銷網簽，出賣人將無法再次網簽，從而無法為第三人辦理過戶登記。這實際上產生了和預告登記相類似的保全買受人請求權實現的效果[8]。但網簽作為一種由行政法規和部門性規章規定的行政管理措施，效力要弱于由《物權法》規定的預告登記。雖然借助于行政機關對網簽和登記流程的精心設計，網簽產生了阻礙一房二賣的效果，但它并非物權法意義上的公示和取得物權效力的手段，無法在執行程序中對抗申請執行人的債權。如果只辦理了備案登記或網簽，買受人只有在滿足《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定》（以下簡稱《異議復議規定》）第28 條、29 條和《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17 條等特殊規定時，才可向法院申請排除對不動產的強制執行。

（二）所有權預告登記對抗保全性強制執行的效力

民事執行措施按照執行效果可分為保全性強制執行措施與終局性強制執行措施。前者旨在暫時性地維持被執行人的財產現狀，而后者通過對被執行人財產確定性的處分實現申請執行人的債權[9]9。針對不動產的保全性強制執行措施主要指查封和預查封，終局性強制執行措施則主要包括拍賣和變賣。保全性措施是不動產強制執行程序的開端，故筆者先行考察所有權預告登記是否能夠對抗查封和預查封。

1.所有權預告登記與預查封

根據《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（以下簡稱《協助執行通知》）第15 條的規定，辦理了預告登記的不動產能夠作為買房人的責任財產被預查封。之所以做此規定，一方面是由于預告登記權利人享有的物權期待權是否能轉化為物權尚不確定。另一方面，因被執行人的期待權經預告登記制度的強化具有了排他性，不動產有很大概率登記到買房人名下。預查封生效期間，登記機構僅能將不動產登記在被執行人名下。權屬登記完成后，預查封登記將自動轉為查封登記[10]。

如果被執行人對不動產享有的權利并非物權，則依買受人債權人的申請而預查封仍登記在出賣人名下的房屋是否合理？有學者認為由于預查封標的是預告登記權利人未到期的給付請求權，且預查封不涉及物權變動，因此可將其解釋對預告登記權利人未到期權利的保全[11]。司法實踐中也有較多法院接受了這種觀點，認為預查封的對象并非不動產，而是買受人基于買賣合同而取得的合同權利⑤。還有觀點認為預查封的對象應為被執行人享有的不動產上的期待權。但執行機關不應直接預查封賣房人名下不動產，而應辦理期待權查封的預先登記，待房屋轉移到執行債務人名下后將不動產視作期待權的代位物變價處理[12]。

上述觀點都存在可取之處。首先，買賣雙方約定的辦理所有權登記的條件未滿足前，物權變動請求權雖已成立但卻不得行使，這事實上是未到期的非金錢債權。盡管司法實踐中債權的執行大多針對于金錢債權，但學者普遍認為只要非金錢債權具有財產價值，且未被法律明文禁止，便可納入執行債務人的責任財產[13]。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第159 條也已明確認可對物的交付請求權的執行。其次，已辦理預告登記的買受人享有物權期待權已成為共識。民事執行法的一般理論也承認，債務人對將來可取得之財產如若依據法律或契約已具有一定期待權，便也可被執行[9]42。盡管如此，筆者認為直接執行期待權所對應的房屋并未不當侵害房主的所有權。預查封的主要效力在于對不動產登記簿的凍結，這看似是對第三人財產施加限制，但事實上賣房人對房屋的處分權限早已因預告登記的存在而受限，預查封并未突破原有的限制范圍。并且由于不動產最后能否確定地成為被執行人的財產尚未可知，執行法院也無法直接處分不動產，不會損害出賣人利益[14]663。即使用期待權查封預先登記取代預查封制度，仍需先在同一不動產登記簿上作出查封記載，待房屋所有權轉移后再拍賣和變賣，與目前操作區別不大。

2.所有權預告登記與查封

雖然《異議復議規定》第30 條規定預告登記權利人有權針對被查封的預告登記標的提出停止執行的異議，并可在符合物權登記條件時申請排除執行，學界和司法實踐均仍還存在不一致的觀點。有學者認為已辦理預告登記的房屋能夠作為買受人的責任財產被預查封，說明立法者在執行程序中將尚未發生的物權變動視作已發生，該房屋不得再被出賣人的債務人申請查封[15]。實務中，也有法院將預告登記后買受人的請求權認定為物權或具有物權效力的債權，能夠在查封后對抗賣方債務人的一般債權⑥。另一種觀點則認為預告登記后不動產所有者未改變，購房者因不享有物權而無權要求解封。司法實踐中，認同此種觀點的法院也主張僅因預告登記權利人所享有的物權轉讓請求權不足以中止執行，只有在預告登記權利人已滿足物權登記條件時才能解除查封⑦。

查封財產應為被執行人所有的財產。預告登記完成后，登記簿上記載的所有人仍為預告登記義務人，其名下的財產可以被法院查封。并且前文已解釋了預查封的理論依據在于對買房人未到期債權（或期待權）的保全，并不能說明執行法院已將不動產視為歸買房人所有，出于對物權人的保護而不得查封的觀點并不恰當。其次，預告登記的保全效力不排斥法院對登記標的物的保全。因為查封不會變更不動產物權歸屬，且司法解釋允許滿足辦理本登記條件的買受人請求解除查封，已提供了足夠的救濟和保障。若完全禁止查封開發商名下的不動產，不免過度保護買受人，有違目的和手段的平衡。最后，禁止查封則意味著執行法院在得知預告登記失效前，預告登記義務人可能會迅速轉移財產，其他債權人也可能會先進行查封，從而損害執行債權人的合法權益[16]。同時，執行法院為及時查封需頻繁向不動產登記機構查詢預告登記狀況，造成司法資源的浪費[14]539。

在處理預告登記和查封關系的具體方案上，現行司法解釋采取的是“先查封后解除”的思路，法院需考察不動產登記權利人是否已履行事先約定的登記義務。一般情況下如當事人已支付了合同中約定的應付款項，且繳納了契稅和公共維修基金等費用，便為其解除查封⑧。此外，還有學者主張查封登記和預告登記存在相似性，可將在先的預告登記視作已存在查封登記，出賣人的債務人只得申請輪候查封，預告登記失效或解除時，輪候查封自動轉化為查封，并依輪候查封順位實現債權[11]。此種方案不但免于預告登記權利人提出停止執行異議后再次提出解封申請，法院也無需另行對是否符合物權登記條件進行審查，避免了執行標準的偏差。這種方式更加保證了執行程序的公平和效率，未來值得立法者參考借鑒。

（三）所有權預告登記對抗終局性強制執行的效力

有學者認為預告登記應具有阻止拍賣等終局性措施的效力，因拍賣雖是對國家公權力運用，但仍以實現私權為目的，不應為私人利益推翻預告制度的效力，使預告登記保全債權請求權的目的落空[14]593。《物權法》第20 條并未將法院所為之處分排除在外，因此也要受該條規定約束[17]549。否定觀點則主張預告登記僅約束預告登記義務人的處分權，不能對抗公法上的處分行為。法院將辦理了預告登記的房屋拍賣后，預告登記自動失效[18]。對此，筆者認為強制拍賣是司法機關履行職責實現申請執行人債權的行為，預告登記同樣是行政機關依據物權法來保障買受人的合同權利，兩者均體現了公權對私權的救濟。僅從這一角度，難以判斷孰先孰后。盡管如此，預告登記仍應具備對抗法院處分的效力。若不承認這種對抗作用，買受人將放棄尋求預告登記制度的保障，轉而競相起訴，意圖依靠法院具有執行力的文書來保全自己的利益[19]。此外，預告登記權利人在破產程序中能夠對抗破產債權人已成為共識[1，20]。雖然破產程序和強制拍賣均涉及到在債務人被動的情形下清償債權人，但破產強調的是保護所有債權人的利益，盡可能實現所有債權的公平受償，而強制執行則是實現個別債權人的利益。如果辦理了預告登記的買房人在破產程序中都能先于其他債權人這一群體得到保護，則在和單一申請執行人的博弈中優先也是應有之義。

在如何發揮預告登記在拍賣中的保全效力問題上，有學者提出預告登記轉為本登記的期限常常受當事人約定和合同抗辯權行使等因素影響，執行債權人能否啟動拍賣程序處于長期不確定的狀態，過度犧牲了執行債權人利益。可效仿德國法規定，使預告登記不得阻礙拍賣，但預告登記權利人得以向拍定人主張辦理本登記[21]。筆者認為，在目前的“不得拍賣”模式下，執行債權人雖有可能面臨延遲或無法拍賣的情況，但其債權終有實現可能性。即使是在預告登記權利人已取得房屋所有權，導致拍賣不能進行，申請執行人仍可執行債務人出賣房屋獲得的價款。反之，在預告登記不隨拍賣而消滅的情況下，拍定人將面臨著預告登記權利人向自己提起訴訟，從而將房屋的占有和所有轉移給預告登記權利人的境地。拍賣效果的不安定和法律關系的復雜化將極大影響應買人的購買意愿，從而使不動產面臨流拍風險，申請執行人的債權不但更加無從保障，還造成司法資源的浪費[22]。此外，法院將需要在拍賣過程中先行確定所有權轉移預告登記這一物上負擔的經濟價值，使不動產變價程序更加復雜，影響拍賣效率。因此，《異議復議規定》第30 條采取的禁止處分方案無疑更加合理。

（四）所有權預告登記與具有優先權的金錢債權的強制執行

實踐中向法院提出執行請求的優先受償權人主要包括抵押權人和享有建設工程價款優先受償權的承包人。雖然《異議復議規定》第27 條確立了普通債權人無法對抗優先債權人的一般規則，該條的但書規定同樣表明相關法律和司法解釋可以成為這一規則的例外。針對第30 條能否被這一但書規定所涵蓋，同樣存在爭議。例如，有學者主張預告登記后買受人的權利便轉化為物權，在執行中應通過登記順序決定買受人權利和抵押權的優劣，優先保護登記在先的預告登記權利人。此外，基于憲法和民法分別對適足住房權和弱勢群體的保護，預告登記權利人的請求權應優于建設工程承包人的優先受償權[23]。實踐中也有法院以《異議復議規定》第30 條符合第27 條的但書規定為理由支持了預告登記權利人排除承包人所申請的執行⑨。然而，同樣有觀點主張根據物權優于債權的原則，作為債權人的預告登記權利人無法阻卻抵押權人權利的實現，也僅有已經交付全部或大部分價款的消費者才可享有對抗建設工程價款的“超級優先權”[16]。此種觀點在實務中更為常見，最高法和江蘇等地的高級法院都曾明確表示買受人只有滿足《異議復議規定》第29 條規定才能排除擔保物權人和建筑工程價款優先受償人申請的強制執行⑩。

僅辦理預告登記的買受人難以在執行中對抗享有優先受償權申請執行人。首先，在同一標的物上既有物權也有債權時，物權優先于債權。抵押權作為法定擔保物權，應當優先于買受人僅具有物權效力的債權。只有在少數不動產買受人已基本履行了買房合同項下支付對價的義務，且對不動產的執行將影響其基本居住需求的實現時，才能成為突破這一基本原則的例外。其次，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（下稱《批復》）第2 條之所以規定消費者債權可對抗承包人的優先權，是因為與承包人的經營利益相比，消費者的生存利益屬于基本人權，值得法律絕對優先保護[24]。但考慮到建筑工程承包人的債權能否得到實現亦關系到建筑工人賴以為生的勞動報酬是否能得到保障，且辦理了預告登記的買受人和弱勢商品房消費者這兩個群體不一定完全重合，不應將《批復》第2 條的適用范圍擴大到預告登記權利人。最后，建設工程承包人的債權來源于承包人在房屋建筑過程中承擔的修建工作，可以說沒有承包人（或其背后代表的建筑工人）的勞動付出，預告登記權利人的物權變動請求權便失去了實現可能性。因此，承包人的債權類似于破產程序中使所有債權人共同受益的共益債務，應先于單純獲益的預告登記權利人獲得保護[25]。

三、抵押權預告登記在強制執行中的效力

抵押權預告登記又被稱為預抵押登記，指抵押合同當事人在抵押權設立登記條件未滿足的情況下先行辦理預告登記，并約定在將來登記條件成就時另行辦理本登記[22]。但事實上如果不動產抵押預告登記的客體是已建成的房屋，大多數情況下當事人均傾向于直接辦理抵押權本登記。因此，實踐中預抵押登記及相關法律糾紛主要發生在商品房預售中，本部分也將主要圍繞預購商品房的預抵押展開討論。

（一）抵押權預告登記與強制執行

1.抵押權預告登記對抗強制執行的效力

《異議復議規定》第30 條規定，預告登記權利人有權請求中止對已經辦理預告登記的不動產的執行，并在本登記條件具備時請求排除執行。該條表述似乎未將預告登記權利人限制為所有權預告登記權利人。因此，僅依據文義解釋難以確定抵押權預告登記權利人能否同樣適用第30 條。對此，否定觀點認為根據相關司法解釋的規定，即使已存在抵押權的財產尚能被查封和拍賣，預抵押登記權利人所享有的物權化的債權效力弱于法定物權，也不能產生對抗效力[26]。最高法也曾在裁判文書中采納這一理由，并指出《異議復議規定》第30 條強調“買受人”，條文所指的預告登記權利人不包括抵押權預告登記權利人?。相反，也有學者認為預抵押作為一種“非典型擔保”，能夠排除對辦理了預告登記的不動產進行的處分或保全[27]。持此觀點的判決中，法院認為《物權法》第20 條規定的可以辦理預告登記的主體既包括買受人也包括抵押權等其他物權協議的權利人，抵押權預告登記權利人同樣能排除妨礙其完成本登記的查封?。否則將申請執行人處于和抵押權預告登記權利人同等或更為優先的地位，將使預告登記的保全作用落空?。

就查封而言，預抵押登記權利人的請求權并不必然因此受到侵害。預抵押權人的主要訴求是將來辦理本登記，從而優先支配不動產的交換價值，能在債務人不履行債務時就不動產拍賣變賣的價款優先受償。因此，只要確保預查封后仍能辦理抵押權設立登記，預告登記的制度目的也不會落空。同時，所有權的排他效力強于抵押權的排他效力。所有權預告登記后，預告登記義務人再次轉讓不動產必定會對權利人造成損害。但理論上只要能保證預告登記的順位利益，在同一標的物上再次設定抵押卻不會損害預抵押登記權利人的權益。這說明預抵押登記的排他效力遠弱于所有權預告登記[26，28]。因此，若所有權預告登記尚不能排除查封等保全性措施，抵押權預告登記便更應如此。就變價措施而言，如果法定抵押權尚不能對抗拍賣等終局性強制執行措施而抵押權預告登記卻能對抗，將導致預告登記的效力比本登記更為強大。綜上所述，即使未經抵押權預告登記權利人的同意，法院對不動產進行的處分依然能夠產生物權變動的法律效果。

2.預抵押登記和預查封登記的沖突

國土資源部在《不動產登記操作規范（試行）》第14.1.6 項中指出商品房抵押預告登記后，商品房被預查封的，預告登記權利人仍可在登記條件具備時辦理抵押權本登記。此種做法似與《協助執行通知》第22 條關于查封和預查封后不得辦理抵押登記的規定產生沖突。對此，有觀點認為應按登記時間確定預抵押登記和預查封登記的順位效力，后順位的預查封登記不能減損已存在的預告登記的效力[21]。相反觀點則認為預抵押權利人和抵押權人的權利并不相同，在預查封時不存在抵押權的房產上設定抵押權，屬于未經同意處分查封標的[29]。

預抵押向抵押的轉化并不違反《協助執行通知》第22 條的規定。理由如下：首先，抵押權預告登記和預查封登記均是公權機關依法履職以保全私權的限制性登記，兩者向正式登記的轉化分別受到房屋買受人能否取得房屋所有權和執行人是否履行生效法律文書所確定的義務等因素影響，存在一定不確定性，并不絕對排斥。應借助順位規范處理兩者的關系，在先的預抵押登記不受后順位查封登記的影響[30]。其次，預抵押登記旨在排除將來一切可能妨礙抵押權設定請求權實現的可能性。因此預抵押登記不但能夠阻止預告登記義務人對不動產另行處分，更能在預抵押權利人和其他一般債權人產生沖突時提供保障。若僅因在后采取的預查封措施便使銀行無法設立抵押權，預抵押制度在強制執行中便完全無法發揮保全功能。第三，借助于不動產登記簿的公示作用，執行債權人在申請預查封時便能知曉標的物將來可能設定抵押，并與自己的債權產生沖突。在此情況下執行債權人仍申請法院執行債務人這一責任財產，表明申請執行人愿意承擔與之相關的風險。這與查封后對不動產進行新的處分，危及善意申請執行人的債權實現并不相同。因此，應對《協助執行通知》第22 條進行限縮解釋，僅將預告登記轉為本登記不屬于該條所禁止的處分行為。

（二）抵押權預告登記權利人的優先受償權

抵押權預告登記不能排斥法院強制執行辦理了預告登記的不動產。當預抵押標的被法院拍賣變賣，預抵押權利人能否就商品房變價款優先受償？前文已得出預查封登記后抵押權預告登記仍可轉為本登記的結論，所以理論上登記機關若能在辦理所有權權屬登記時自動將預查封和預抵押分別轉為查封和正式抵押，銀行也自然能在拍賣時享有優先受償權。但仍有登記機構嚴格按照《不動產登記暫行條例實施細則》第78 條的規定，只有雙方當事人提出申請，抵押權預告登記才可能轉為抵押權登記。實踐中，銀行因預抵押登記義務人不配合或下落不明等原因無法辦理轉換登記，而無法在拍賣前設定抵押的情況依然存在。

大部分學者主張預告登記并非法定的設定抵押權的方式，預告登記后的權利雖具有排他性，但不具有法定的優先受償效力[22，27]。實務中持否定意見的判決理由也較為類似，從性質、目的和效力等角度對抵押權預告登記和抵押權登記加以辨別，認為這一臨時性登記并未創設抵押權[31]。此外，也有法院區分了在建建筑物抵押登記和抵押權預告登記，認為預抵押登記無法設立在建建筑物抵押權，從而也不能產生優先受償效果?。但也有學者認為雖然抵押權預告登記本身不能創設抵押權，如不承認預抵押權利人在一定條件下享有優先受償權，預抵押權人的債權將受到極大威脅，既違背公平原則，也影響預售商品房抵押登記制度的發展[26]。

預抵押權利人不應享有優先受償權。預告登記僅是辦理本登記前的一種過渡登記，不同于在建建筑物抵押登記，僅能排斥在后的物權變動，不能產生《物權法》第9 條的物權變動效果[17]464。實踐中有法院類比附條件民事法律行為的規定，在預購人故意拖延辦理本登記時就視為銀行享有優先受償權的行為已成就，在法理上存在缺陷?。因合同法上當事人為自己的利益惡意阻止條件成就時，視為條件已成就，此種擬制條件成就的行為僅當事人雙方發生效力[32]。而預抵押登記向本登記轉化時，以所購不動產設定抵押權的合同已于訂立時生效，是否登記影響的是物權法上抵押權是否設立。若對登記行為進行擬制，不僅會對購房人生效，更具有對世效力，影響執行程序中其他債權人的債權實現。此外，即使抵押權無法設立致使銀行等預抵押權人無法優先受償，其債權也往往受開發商承擔的階段性連帶保證責任保障。誠然，這種保證的效果遠不如抵押，銀行的債權也可能因開發商破產等原因無法清償。但買房人和開發商均不能承擔責任而使銀行債權淪為不良債權終究為小概率事件，這也是銀行經營過程中所必須承擔的正常商業風險。明確抵押權預告登記在強制執行中所面臨的風險后，銀行有能力對這些風險進行消化。綜上所述，這一模式下預抵押登記具有效力上的明顯缺陷。一旦進入強制拍賣程序，銀行極有可能面臨如下困境：因并非抵押權人而不會被通知參加拍賣，即使通過其他途徑知曉也無權阻止拍賣進行。拍賣結束后，不動產上原有的優先權將消滅，拍定人辦理過戶手續時將解除原預抵押登記，銀行也無法就拍賣價款優先受償。屆時，銀行債權淪為普通債權，只能要求開發商承擔保證責任或要求購房人承擔違約責任。

（三）抵押權預告登記效力的最新立法動態

最高人民法院于2020 年12 月底公布了《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》，試圖以司法解釋的形式彌補抵押權預告登記在執行程序中的效力缺陷。其中，第52 條第1 款規定若不動產已辦理所有權首次登記，且預告登記并未失效，預抵押權利人可就抵押財產優先受償。這就是說，雖然原則上單純辦理預告登記并不能使權利人優先受償，但在面臨強制執行時，只要辦理了首次登記，預告登記便將被視為本登記，賦予銀行債權人優先受償權。同時，該條將抵押權認定為自預告登記之日起設立的規定也對《民法典》第221 條構成了補充，承認了抵押權的效力可溯及至預告登記成立之日。結合《不動產登記暫行條例實施細則》第24 條的規定和不動產登記實踐來看，開發商在樓盤建造完成且建設主管部門竣工驗收備案后，可向登記機關申請辦理房屋所有權初始登記，也就是通常所說的辦理“大產權證”。根據不動產登記部門的相關實踐，在開發商辦理了樓盤的初始登記后，預告登記可自動轉化為本登記，抵押權擬制為自預告登記之日起設立，從而產生完全的物權效力。這正是司法解釋草案起草的邏輯所在。

更值得注意的是第52 條第2 款的規定，即抵押人破產后，預抵押權利人可就抵押財產在受理破產申請時的財產價值范圍內優先受償（該款在隨后還規定了除外條款：“但是在人民法院受理破產申請前一年內，債務人對沒有財產擔保的債務設立抵押預告登記的除外”。顯然，這是為了與《破產法》第31條破產撤銷權的規定保持一致）。該款對抵押權預告登記在破產程序中的效力作出了規定，填補了《民法典》關于預告登記破產保護效力的空白。從該款中“抵押人破產”的措辭來推斷，在商品房預售的語境下，此處的抵押人應該是開發商，即開發商將在建樓盤抵押給銀行，由于樓盤尚未建成，不具備辦理正式抵押的條件，因此只能辦理抵押權預告登記（其實，在實踐中此種情形較為罕見，因為在期房預售中，購房人一般會在期房上設立所有權預告登記，阻止開發商的處分行為）；而在辦理抵押權登記之前（譬如樓盤成為爛尾樓），開發商陷入破產。此時，根據本款規定，銀行可主張就抵押財產優先受償。這一規定顯然在于保護銀行債權人的利益，賦予預告登記以正式的抵押權登記的優先受償效力。這在事實上將預告登記后的“物權化債權”直接升級為物權性質的抵押權，實現了預告登記保障將來物權變動的目的，使預抵押權利人在破產程序中能夠行使別除權。不過，值得探討的問題在于：預告登記究其實質而言，其實仍然只賦予權利人以優先受償的期待權，因為它畢竟不等于正式的抵押登記，不能直接產生抵押權的物權效力；司法解釋的前引規定似有過度保護預抵押權利人之嫌，有可能損害破產程序中其他債權人的利益；這也反映出司法解釋一貫以來的效率主義傾向（譬如1999 年“合同法司法解釋一”第20 條賦予代位權以直接受償效力，由次債務人向債權人清償，這顯然會給處于平等地位的債務人的其他債權人帶來不利影響）。

四、結論

預告登記后，登記權利人所享有的請求權因不具備物權的支配性等特征而無法轉化為物權。同時，該請求權因登記簿的公示作用而具有一定的排他效力，應被稱為物權化的債權。目前實體法和訴訟法均未明確預告登記是否能夠排除各類強制執行措施。就所有權預告登記在強制執行中的效力而言，首先應明確預售商品房備案登記和網簽并非預告登記，也不能排除強制執行措施。辦理所有權預告登記后，出賣人名下的不動產也可作為買受人的責任財產被預查封，此種預查封屬于法院對買受人的未到期債權進行保全。預告登記并不妨礙不動產作為出賣人的財產被法院查封，但一般情況下法院不得處分該不動產。但如果申請執行人的債權是享有優先權的金錢債權，則預告登記權利人不得請求排除執行。就抵押權預告登記在強制執行中的效力而言，雖然抵押權預告登記無法排除法院的查封和拍賣措施，預售商品房上存在的預查封卻并不妨礙抵押權預告登記轉化為抵押權設立登記。滿足特定條件后，預抵押權利人可在強制執行和破產程序中享有優先受償權。

注釋：

①參見：最高人民法院（2014）最高法民申字第1341 號民事裁定書，最高人民法院（2017）最高法民終字第606 號民事判決書，最高人民法院（2017）最高法民申字第4900 號民事裁定書，最高人民法院（2018）最高法民申字第350 號民事裁定書，最高人民法院（2019）最高法民申字第1417 號民事裁定書。

② 參見：吉林省高級人民法院（2014）吉民一終字第71 號民事判決書，甘肅省高級人民法院（2015）甘民一初字第40 號民事判決書，甘肅省高級人民法院（2017）甘執異第271 號民事判決書。

③參見：安徽省高級人民法院（2017）皖民申第801 號民事裁定書。

④ 參見：最高人民法院（2015）最高法民申字第661 號民事裁定書，山東省高級人民法院（2016）魯民再第47 號民事判決書。

⑤ 參見：最高人民法院（2020）最高法民申字第2441 號民事裁定書，浙江省高級人民法院（2020）浙民再第13 號民事判決書。

⑥ 參見：吉林省高級人民法院（2015）吉民一終字第24 號民事判決書，黑龍江省高級人民法院（2017）黑民終第227 號民事判決書，重慶市高級人民法院（2019）渝民終第244 號民事判決書。

⑦ 參見：最高人民法院（2016）最高法民申字第2 號民事裁定書。

⑧ 參見：廣東省高級人民法院（2017）粵民申第9699 號民事裁定書，最高人民法院（2019）最高法民申字第4618 號民事裁定書，廣西省高級人民法院（2019）桂民終第275 號民事判決書。

⑨ 參見：重慶市高級人民法院（2018）渝民終第7 號民事判決書。

⑩ 參見：湖北省高級人民法院（2016）鄂民終第181 號民事判決書，最高人民法院（2018）最高法民再第447 號民事裁定書，最高人民法院（2018）最高法民申第5078 號民事裁定書，陜西省高級人民法院（2019）陜民終第1084 號民事判決書，天津市第二中級人民法院（2020）津02 執異第41 號執行裁定書。

? 參見：最高人民法院（2019）最高法民申第1049 號民事裁定書。

? 參見：最高人民法院（2018）最高法民申第1854 號民事裁定書，內蒙古自治區高級人民法院（2019）內民終第81 號民事判決書。

? 參見：江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終第404 號民事判決書。

? 參見：最高人民法院（2015）民申字第766 號民事裁定書，新疆自治區高級人民法院（2017）新民終227 號民事判決書，甘肅省高級人民法院（2017）甘民終107 號民事判決書。

? 參見：福州市中級人民法院（2015）榕民終字第5965 號民事判決書。