論老齡化背景下家庭養老的法制保障及完善路徑

□覃李慧

一、問題的提出

戰略研究預測認為，21 世紀我國將經歷快速、急速、深度和重度老齡化四個階段[1]。 老齡化被認為是社會現代化的重要標志，也是人口再生產模式從“傳統型”向“現代型”轉變的必然結果[2]。 老齡化的人口結構轉向已對社會保障制度形成壓力且潛藏著公共安全隱患，在當前全球政治局勢動蕩不安、經濟衰退以及社會資源緊張的形勢下，其負面作用更為放大。 當前，國家受財政能力的限制，無法為老年人提供高福利供養，基本養老金替代率逐步下降、公益性養老服務供給發展不均衡且有效性供給不足、帶有救濟性質的福利性保障仍處于較低層次是現實的國情。 因此，家庭作為不可缺失且值得珍視的養老資源，其養老功能的發揮狀況關乎老年人晚年生活質量，涉及代際和諧與社會穩定并關聯到社會養老保障體系改革緩沖空間的大小。 習近平總書記曾多次提到家庭建設的重要性，并在中共中央政治局就我國人口老齡化形勢和對策舉行的集體學習中強調，要“教育引導人們自覺承擔家庭責任、樹立良好家風，鞏固家庭養老基礎地位”[3]。 而國家治理的現代化意味著維護并增進家庭養老功能主要以法治方式展開，構建完備的家庭養老法律保障體系對我國積極應對老齡化具有重大的意義。

對于家庭養老法律保障這一主題，國內研究較多集中于老年人精神贍養權益保障方面，其原因主要在于“常回家看看”入法曾一度引起社會熱議，學者們由此探討精神贍養規范體系構造、精神贍養司法糾紛以及道德法律化等問題。 另外，諸如對家庭暴力、遺棄罪、親屬法等方面的研究也不同程度地涉及老年人家庭權益。 總體而言，相關討論一般只從某一側面展開，極少嵌入老齡化視角，尚缺對法律整體進行系統性分析。 本文擬在上述研究的基礎上，從應對家庭養老危機的角度出發，著力解決以下幾個問題：第一，當家庭在現代化過程中逐漸暴露出其在養老承載能力上的脆弱時，法律呈現何種變化來應對這一現象? 第二，現行法律在維護家庭養老功能上有何特點，存在哪些不足? 第三，如何在現行法律框架體系內進一步促進老年人家庭養老權益的保障? 通過對上述三個問題的討論，本文試圖揭示法律對家庭養老所持有的立場，提出老齡化背景下優化法律機制以增進家庭養老功能的具體策略。

二、家庭養老危機與法律回應

家庭養老在傳統農耕社會具有較為堅實的經濟結構基礎，并通過儒家思想的理論闡釋以及朝代統治者所締造的禮法秩序形成頗具特色的家庭孝養文化。 但近代以來，傳統孝道一度被視為民族國家的障礙和與個體人格相對立的奴隸道德而受到知識界的猛烈批判[4]。 中華人民共和國成立后沿著治道轉型的方向繼續前行以完成培育獨立人格觀念的未竟之業，社會主義改造運動中家庭產權被剝奪，家庭出身被符號化、階級化，宗族祭祀活動被禁止，家長權威被批判，宗法社會的經濟基礎和社會結構被徹底撼動。 隨著宗族制度存續土壤的瓦解，舊時代曾賦予老年人知識、智慧以及宗族精神象征之光環被剝除。 自改革開放進入市場經濟時代，家庭規模的小型化和成員居住的離散化影響著照料功能的發揮，經濟理性、拜金主義和極端形式的個人中心主義開始侵入家庭，再加上知識、技能、信息和咨詢快速更新，老年人的經驗優勢在縮減，其地位在家庭和社會中普遍下降，特別是獨生子女家庭養老能力薄弱①計劃生育政策作為基本國策在中國實行了近四十年，其中第一代獨生子女父母基本已邁入老年階段。 對城市第一代獨生子女家庭代際關系進行的實證研究表明，多數子代對老年親代的贍養義務成為形式，照料義務履行有限，多數老年獨生子女父母處于“自立”養老狀態。 詳見：伍海霞.城市第一代獨生子女父母的養老研究[J].人口研究，2018(5)：30-44；王躍生. 城市第一代獨生子女家庭代際功能關系及特征分析[J].開放時代，2017(3)：27-59.，家庭養老司法糾紛增多②通過裁判文書網司法文書數據庫進行檢索，以“民事贍養糾紛”“基層法院”“一審”為條件，2013-2018 年的裁判文書約有26266份，詳見：趙樹坤，殷源.老年人贍養權益司法保障與修復型正義——以2013—2018 年司法裁判文書為研究對象[J].人權，2019(4)：53-70.，老人孤獨死、被虐待或自殺的情況頻現③根據2010 年全國婦女聯合會(簡稱婦聯)、國家統計局“第三期中國婦女社會地位調查”，我國家庭內老年人受虐待發生率為13. 3%，其中農村地區顯著高于城市。 詳見：伍小蘭，李晶.中國虐待老人問題現狀及原因探析[J].人口發展，2013(3)：85-91.對2015 年前有關空巢老人孤獨死的媒體報道展開的分析表明，中國空巢老人“孤獨死”事件遍布各個省份，呈現持續增多的趨勢。 詳見：徐俊，俞寧.中國空巢老人“孤獨死”現象研究——基于網絡媒體報道的內容分析[J].北京社會科學，2015(7)：53-60.來自全國十余省份的農村駐村調查顯示，擺脫疾病痛苦而形成的利己型自殺與因生存困境等而致的絕望型自殺越來越成為農村老年人自殺的主要類型。 詳見：劉燕舞.農村老年人自殺及其危機干預(1980-2009)[J].南方人口，2013(2)：57-64.。 家庭養老危機開始暴露。 對農村養老問題展開的研究還揭露出一個現象：從養老時間、責任、質量和公共輿論等方面看，農村家庭養老已不再是傳統“養兒防老”所期待和應有的內涵④對農村地區展開的實地調研發現，農村代際關系已從傳統的反饋模式轉變為交換關系。 詳見：梅麗萍.國家與家庭關系視野下的農村家庭養老問題[J].海南大學學報(人文社會科學版)，2016(5)：26-33.而家庭政治中權力與義務的不均衡導致子輩對父輩資源的掠奪，引發農村老年人生活的全面危機。 詳見：張建雷，曹錦清.無正義的家庭政治：理解當前農村養老危機的一個框架[J].南京農業大學學報，2016(1)：132-142.。 家庭關系處于外控力弱化、內聚力松散和抗風險能力減低的狀態。

當家庭愈來愈展現出其在養老能力上的脆弱時，國家層面呈現出日益清晰的應對思路：一方面，尋找家庭養老的功能替代機制，主要通過發展社會養老保險和社會養老服務體系，從家庭外部為老年人提供相應的養老支持；另一方面，從意識形態上繼續宣揚家庭養老的傳統美德。 隨著國家治理體系和治理能力現代化的推進，權威治理向法律治理轉型，法律規范成為制度層面維護家庭養老功能的重要載體形式，特別是在改革開放之后，家庭養老問題回到立法視野，逐漸形成一套帶有中國特色的家庭養老保障法律體系。

（一）家庭養老保障的立法發展和現狀

1.確定“家庭主義”的法定責任立場

《中華人民共和國憲法》制定伊始便列有家庭受國家保護之條款，1982 年憲法修改將“成年子女有贍養扶助父母的義務”納入“公民基本權利義務”章節并保留至今。 按整體性的憲法解釋，對家庭的保護意味著家庭本身具有法律主體地位，體現出憲法捍衛家庭的價值取向，而代際間的贍養扶助權利義務關系則是形成維系家庭制度的關系之一[5]。 從憲法文本表述可知，國家和社會為年老公民提供物質幫助始終是一種漸進責任，需要根據社會經濟發展水平的狀況來確定。 反之，成年子女贍養扶助父母的義務則帶有不附條件的絕對性。 據此，養老責任分配上的“家庭主義”⑤按照安德森的說法，“家庭主義”是堅持家庭應該承擔起社會成員福利的首要責任，而“去家庭化”則是尋求家庭解放并致力于減少個體在福利層面對親人的依賴。 Esping-Andersen G.Social foundations of postindustrial economies[M].Oxford：Oxford University Press，1999：35，45，51.立場在憲法中得以凸顯。

家庭在養老責任中的首要地位也在老年人權益保障立法中得以體現。 老年人權益保障制度致力于改善民生問題與優化社會治理，貫徹國家社會發展戰略要求，以法律、政策與道德合力原則，關注老年人在生理、生存、經濟等方面的現實能力差異，通過社會公共利益配置的均衡化和公平化以達至實質平等和社會公正的目標。 在《老年人權益保障法》中，“家庭贍養與扶養”以專章形式位列總則之后各章之前，經過2012 年的修改，“老年人養老主要依靠家庭”的表述變更為“老年人養老以居家為基礎”，但是并沒有實質性改變責任框架設定中家庭的重要角色。

2.逐漸強化家庭成員的養老責任

一是延展家庭贍養扶助關系類型并鞏固相應義務。 除了子女對父母承擔贍養義務、夫妻之間互負扶養義務之外，有負擔能力的(外)孫子女對子女已死亡或無力贍養的(外)祖父母要承擔贍養義務，由兄、姐扶養長大的有負擔能力的弟、妹，對缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐也有扶養義務。 同時，子女對父母的贍養義務不因父母婚姻關系的變化而終止，贍養人的贍養義務不因老年人的婚姻關系變化而消除。 按照《民法典》總則的新設規定，成年子女不但要贍養、扶助父母，而且還要保護父母。 對父母承擔監護責任的子女，即便被撤除監護資格，也依然要承擔扶養費和贍養費的給付義務。

二是具體化家庭成員養老責任的內容。 一方面，不斷增設與贍養和扶養有關的義務性要求。 以《老年人權益保障法》2012 年修改為例，“家庭贍養與扶養”章節增加到十五項，立法進一步細化贍養、扶養責任的履行形式，要求贍養人及時治療、護理患病老人，照料生活不能自理的老人，要求分居家庭成員應當經常看望或問候老年人，要求老年人遺囑處分財產依法為老年配偶保留必要的份額，等等。 另一方面，在《婚姻法》和《老年人權益保障法》的修改和《反家庭暴力法》的頒布中增設家庭成員的禁止性義務要求，以刑事制裁和民事制裁為后盾，保護弱勢老年人在家庭中人身和財產權益。 比如，禁止子女或其他親屬干涉老年人財產權的行使，禁止子女或其他親屬以竊取、騙取、強行索取等方式侵犯老年人財產權，禁止遺棄、虐待老年人，禁止對老年人實施家庭暴力等。

除上述內容之外，法律也從程序規范角度提高了對老年人的權利司法救濟水平，最具代表性的便是新近頒行的《民法典》。 《民法典》突破時效限制，明確贍養費、扶養費的支付請求權不適用訴訟時效的規定，為老年人追索費用提供了極大的便利。

3.授權社會主體介入家庭事務

家庭生活內嵌于社會生活之中，家庭成員與各類社會主體的互動決定了后者具有干預家庭事務的常規能力和影響力。 綜合現行相關法律，諸如醫療機構、居民委員會、村民委員會、社會工作服務機構、救助管理機構、福利機構及其工作人員、依法設立的老年人組織等各類組織已獲得不同程度介入家庭事務的授權。 當老年人家庭養老權益受損，這些組織可以通過行使相應的權力來發揮國家權力機關無法替代的優勢，并通過柔性介入家庭領域，以道德宣傳、家風教育和行為批評等生活化的方式，督促家庭成員履行贍養扶養義務并維護家庭和諧。

具體而言，對社會主體的賦權包括幫助權、制止權、報告權、監督權等。 比如，在家庭內部發生針對老年人的施暴行為時，社會組織接到反映投訴后可對受害方予以幫助并處理相應的家庭矛盾，及時勸阻正在發生的家庭暴力行為，監督家庭成員不再實施家庭暴力，調解家庭糾紛，批判教育當事人①參見《反家庭暴力法》第十條、第十一條、第十三條和第十七條規定，法律對人民調解組織提出了依法調解家庭糾紛、預防和減少家庭暴力的發生的要求；要求用人單位對有家庭暴力行為的人員予以批評教育并做好家庭矛盾的調解、化解工作；要求受害人所在單位、居民委員會、村民委員會接到投訴、反映或者求助后，應當給予受害方幫助、處理；要求居民委員會、村民委員對收到告誡書的加害人、受害人進行查訪，監督加害人不再實施家庭暴力。；對贍養扶養義務人予以監督，督促義務人履行相應的義務等②參見《老年人權益保障法》第二十條第二十四條規定，要求基層群眾性自治組織、老年人組織或者贍養人所在單位監督贍養協議的履行，基層群眾性自治組織、老年人組織或者贍養人、扶養人所在單位應當督促贍養扶養人履行養老義務。。

4.以社會權面向保障家庭養老權益

長期以來，老年人的家庭養老權益常常被視為一項個體私權利，主要以家庭成員為主張對象，但是家庭成員養老責任的履行往往受制于經濟供養能力、陪伴時間與空間距離等外部條件。 正是基于上述因素的考量，《老年人權益保障法》2012 年的修改增設了“國家建立健全家庭養老支持政策”的規定，體現出立法者對老年人家庭養老權益的重新認識。 例如，加入“用人單位應當保障贍養人探親休假權利”條款，參與立法修訂的專家對該新設條款的說明是，此規定可以為老年人與贍養義務人提供向用人單位主張權利的法定依據[6]。 可見老年人家庭權益已不純粹是一項私法權利，它還具備社會權的性質。 其規范效力要求政府承擔積極的政策性責任，同時也對其他社會主體提出直接或間接的義務要求。

在黨的十八大后，習近平總書記于不同場合多次提出，“要不斷完善老年人家庭贍養和扶養政策、制定家庭養老支持政策”，各類國務院規劃綱要文件中也頻頻出現“支持家庭養老”的話語表述，大大推動了各類支持措施的出臺。 比如，在就近居住方面，2017 年《國務院辦公廳關于制定和實施老年人照顧服務項目的意見》對完善老年人戶籍管理作出要求，規定80 周歲及以上老年人可自愿隨子女遷移戶口；在稅收優惠上，2019 年施行的《個人所得稅專項附加扣除暫行辦法》將贍養老人作為附加扣除項，規定贍養年滿60 歲的父母以及子女均已去世的年滿60 歲的祖父母和外祖父母，按每月2000 元的標準定額扣除；在時間補償上，針對獨生子女家庭養老人能力不足的問題，地方政府開始探索旨在幫助平衡獨生子女工作與家庭照料之間關系的“獨生子女護理假”，目前已有福建、廣西、海南、湖北、黑龍江等十多個省份以及部分較大城市通過修訂地方性法規，賦予獨生子女甚至非獨生子女在老年父母患病期間帶薪休假陪護的權利，要求用人單位同時保障休假期間的保障工資福利待遇不變。 可見，國家對家庭養老的干預態度和方式已發生鮮明的變化，逐漸走出側重依賴“懲罰義務人”的模式。

（二）家庭養老立法保障的特點

第一，老年人接受贍養扶養的法律正當性既不基于身份尊卑之別，也不基于扶養與贍養關系的對等性。 一方面，法律包含著對平等價值的承諾，當代家事法律的制定初衷在于革新傳統社會的等級觀念，家庭成員與老年人具有平等的公民身份，其人格尊嚴、人格自由、人格獨立以及人身財產權利都同等地受到法律的保護。 另一方面，從具體的贍養扶養關系類型上看，立法也并不遵照對等邏輯來創設義務。因為在現實生活中，家庭成員間的羈絆和聯結貫穿于生命歷程中，相互間的關愛和互惠難以量化計算，付出與回報的對等性完全無法成立。 老年人之所以獲得法律賦權，是因其身心不可逆轉地趨于脆弱，需要通過立法改善弱勢老年群體的不利處境，最終達至捍衛老年人生存發展權的社會公正目標。

第二，立法不采用“孝”之術語。 盡管在“弘揚中華民族敬老美德”“弘揚家庭美德”“家庭成員應當敬老愛幼”等原則性表述中表現出對傳統孝道的承繼，但由于立法對社會關系的調整始終是從外在行為切入，實際上只能側重于“養”之舉動的規范化，至于行為背后的心理動機是否保有“敬”的意識則難以過問。 對客觀行為的關注體現了現代法律與道德之間的區別，同時也意味著法律視域下的家庭倫理有別于傳統儒家孝道倫理。 后者對孝心和孝行的踐行要求與特定的世界觀、生命觀和自我理解緊密聯系：世界是一個生生不息、大化流行的整體性生命實體，人與萬物同受天地覆載之恩澤孕育而生，并共處于相互聯系的生命網絡中，天地萬物是人的生命得以存在和延續的助益條件。 由于個體生命根源于父母先祖，以“贊天地化育之恩”的生命觀來看，孝養父母和家庭長者是一種自我生命價值和人生意義得以理解和安頓的方式[7]。 顯然，“報本返始”的傳統倫理意蘊既不可能也無法在法律文本中被傳遞，法律對家庭養老責任要求始終從個體出發、并以家庭互助為落腳點。

第三，立法對老年家庭養老權益維護從粗放模式日益走向精細化，這背后以現實問題為驅動。 比如1982 年《中華人民共和國憲法》將成年子女贍養扶助父母納入基本義務章節，該規定源于家庭贍養糾紛的報道被立法者知悉[8]，“常回家看看”入法的主要目標在于解決空巢老人的精神慰藉問題[9]。 因此，無論是家庭成員還是其他社會主體，法定養老責任邊界必然隨著社會情勢的變化而不斷調整，展現出立法在自身邏輯框架內對社會生活的價值引領和塑造作用。

三、家庭養老法律保障制度的現實檢視

家庭養老需要依賴家庭成員，需要家庭成員為老年人提供經濟支持、服務照料和精神慰藉，這是它與自我養老的不同所在。 在家庭成員為老年人繳納養老保險費用或為老年人購買養老服務的情況下，社會養老資源的獲取離不開家庭成員的經濟支持，此時，社會化養老仍然以家庭養老為基礎。 法律層面，對家庭養老這一傳統養老模式的確認意味著通過贍養扶養等責任設定，要求家庭成員予以相應的作為，通過對財產侵占、遺棄、虐待和暴力或其他有損于老人物質、精神利益行為的懲罰，禁止家庭成員肆意作為。 與此同時，授權社會主體有限介入家庭事務以保護弱勢老年人，提供有助于家庭成員履行贍養扶養義務的外部條件，是法律調整社會關系以提高家庭養老保障力度的重要方式。 我國法律雖試圖從上述幾個方面鞏固家庭養老功能，但依然存在以下突出的問題。

（一）家庭成員責任的法定形式和內容不完備

按照現行法規定，明確承擔老年人法定扶養贍養義務并向其提供養老支持的家庭成員為老年人的配偶、成年子女以及特定情況下的(外)孫子女或弟妹，老年人可以通過民事法律并結合《老年人權益保障法》的相關規定向這些同輩或晚輩親屬主張自身權益。 此外，與老年人共同生活的其他近親屬也屬于家庭成員的范圍，但他們對老年人不負有直接的贍養扶養責任，除非自愿承擔。 所有家庭成員均受敬老和公序良俗等原則的約束。 與此同時，法律禁止任何家庭成員對老年人施加虐待、遺棄或暴力等行為。 與禁止性義務相較，法律對贍養扶養義務的要求則相對籠統，內容上也比較粗略，未形成完備性的體系保障。

第一，法定贍養扶養義務的范圍相對狹窄，主要體現在贍養人配偶沒有被納入法定贍養義務范圍。按《老年人權益保障法》的規定，贍養人配偶承擔的是協助義務，《民法典》也只是在繼承規則中規定喪偶兒媳與女婿對公婆和岳父母盡了主要贍養義務后可成為第一順位繼承人，所以，老年人無法向贍養人的配偶直接主張權益。 這背后的原因主要在于《婚姻法》創設伊始就致力于現代婚姻家庭關系的塑造，以顛覆舊式傳統婚姻家庭制度，對姻親關系不做過多調整。 而隨著個人主義在家庭中的逐漸滲透，婚姻領域的司法解釋也在不斷迎合婚姻關系的契約化傾向并淡化身份倫理屬性，最后導致民事法律整體傾向于對贍養扶養范圍予以限縮。 雖然從表象上看，贍養人配偶責任僅停留在協助層面，夫或妻一方的贍養責任可以得到減輕，但此種減輕并不是同等程度的，當要求夫妻“自負其責”地承擔贍養義務時，家庭互助被削弱，經濟弱勢方的壓力往往會更大，特別是對獨生子女家庭而言，在老年人的自養能力不足而子女贍養能力又相對薄弱的情況下家庭養老極易陷入不利處境。 所以，將贍養人配偶排除在贍養責任之外，實質上既不利于維系和睦的姻親關系，也減少了老年人的供養來源。

第二，法律沒有對贍養扶養的先后性表明立場。 現行法律的含糊表述帶來了一系列的問題。 首先，當多位贍養扶養義務人均向同一老年人負有法定義務時，無法確定哪些家庭成員應先履行。 比如，老年人的配偶基于夫妻關系需要扶養對方，老年人的成年子女基于親子關系需要贍養老年人，此時扶養責任與贍養責任是并行關系還是先行關系? 其次，當同一位家庭成員處于多方義務之下而經濟負擔能力有限，義務履行是否有先后順序也不明確。 如既需養老也需撫幼的成年子女無法同時擔當兩項責任，此時該如何依法抉擇? 再次，當率先承擔了經濟供養義務的贍養人向其他義務人追償時——這種情況較多出現在多子女家庭中，無法判斷各贍養承擔的經濟供養責任究竟是按份責任還是連帶責任。 作為裁判依據之法定原則的缺失，無疑給人民法院在處理這類贍養糾紛案件時造成相當的困惑和障礙[10]。 民法學者早已意識到法律規范的不周延之處，曾一度提議設定數位贍養扶養義務人的履行順位，為負擔能力不足的贍養扶養義務人確定優先履行順序，并借此將更多的家庭成員納入扶養范圍①比如，王利明教授主持的《中國民法典學者建議稿》給出的方案是，“扶養義務人有數人時，依下列順序負擔扶養義務： (1) 配偶； (2) 直系血親晚輩親屬；(3) 直系血親長輩親屬；(4) 二親等的旁系血親”。 “受扶養權利人有數人，且扶養義務人的經濟能力不足以扶養全體權利人的，依下列順序享有受扶養的權利： (1) 配偶； (2) 直系血親晚輩親屬； (3) 直系血親長輩親屬； (4) 二親等的旁系血親。 ……后順序的扶養權利人有重大急迫需要時，可以不受上述順序的限制”。 參見：王利明.中國民法典建議稿及立法理由[M].北京： 法律出版社，2005：402.按照其邏輯，老年人配偶對老年人的扶養義務置于成年子女的贍養義務之前，成年子女的贍養義務又置于老年人父母對老年人的扶養義務之前。 家庭成員在經濟能力有限的情況下，先向配偶和子女履行義務，再向老年人履行贍養義務。 當然，在排序問題上也有不同的意見，比如梁慧星教授等起草的《中國民法典草案建議稿》則主張扶養義務有數人時，成年子女、配偶和父母處于同一順位，祖父母、外祖父母，成年的孫子女、外孫子女、兄弟姐妹處于同一順位。 特定家庭成員負擔能力有限，其未成年子女、父母和配偶都在第一順位向該家庭成員主張權利。 參見：梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由·親屬編[M].北京： 法律出版社，2006：205.。 然而，從立法現狀來看，籠統規定的策略并沒有改變，當前法律既沒有作原則指引，也沒有進行具體的列舉。

第三，對老年人精神需求的關注不夠。 精神慰藉是老年人晚年生活不可缺少的部分，對維系老年人的身心健康有重要的意義。 贍養或扶養實質上不僅包括物質層面，還包括精神層面，后者具有相對的獨立性，它不以義務人是否有經濟負擔能力為前提，主要通過義務人的行動陪伴和言語關懷來實現。 當生存性的保障得到解決后，法律必須與時俱進地對老年人的精神需求予以同步關照。 當前民事法律更側重于通過贍養扶養費請求權的保護，精神慰藉方面的要求則主要體現在《老年人權益保障法》中。 《老年人權益保障法》雖有“贍養人應當履行對老年人……精神上慰藉的義務”“家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人”“與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或者問候老年人”之規定，但沒有匹配相應的責任條款。 家庭成員和贍養人也不完全競合，“經常”的規范措辭屬于不確定概念[11]，法律條文表述模糊。 對司法裁判文書展開的實證研究表明，在出現家庭養老糾紛案件時，精神贍養很少在判決中直接出現，法院還是以支持物質贍養需要為主[12]。 盡管也有要求義務人問候或看望老年人的司法裁判，但部分案件的執行效果常常不盡如人意。 如何促進老年人精神權益的保障，是法律在未來需要完善的方向。

家庭養老現狀之所以如此，或是由于過往以來家庭養老的傳統觀念仍具有力量，多數家庭通過成員間的內部協商基本上可以解決老年人的養老問題，盡管具體的責任承擔未必嚴格按照立法規則行事，比如農村地區女兒與兒子負擔的養老責任往往輕重有別，親子關系惡化的老年人常常默許了子女精神贍養的缺位，即便不完全符合法律的價值導向，但大致上能夠保持有序。 這種有序并非僅僅體現為社會中大規模的家庭棄老現象尚未出現，還包括同類型家庭在養老責任的分配上所持有的道德判斷還能保持某種程度上的一致性。 又或是因對國人而言，家庭屬于親密關系的領地，在親近的關系中很難提及權利，它們更多是通過倫理、美德、親情來維系[13]，此時，家庭內部的自治就會對外部規則形成排斥，家事領域立法是否清晰具體往往變得不甚緊要。 再加上可借由司法的能動性裁決作為解決情境化養老糾紛的后盾，所以一直以來，立法延續著一種籠統、粗放式規定的策略。 雖然立法也保持了相對的彈性，但規范體系的完備程度被打折扣，既不利于價值共識的凝聚，也給家庭養老糾紛的化解帶來難度。

（二）家庭養老權益的社會性保障力度有待加強

在責任人欠缺負擔條件、能力和主觀意愿時，家庭養老的義務性立法約束乃至相關的制裁措施都難以獲得真正的效果。 對遺棄罪案件展開的實證考察顯示，棄老案中絕大多數被遺棄的老人都是無經濟來源的、無獨立生活能力的，而行為人絕大多數是經濟狀況不佳的子女。 在由經濟貧困、文化落后和被害人特質等要素構建的犯罪場中，遺棄行為的發生具有相當高的蓋然性[14]。 通過加強社會性保障、減少家庭成員履行養老義務的成本，創設助益于責任人履行義務的外部環境，是鞏固家庭養老功能的另外一種思路。 受制于政府制策理念、科層體制和社會治理模式等因素，我國家庭養老支持的制度實踐還處于初級階段。

第一，頂層設計前瞻性不足，對家庭養老的支持力度相對不高，缺乏對他國經驗的借鑒。 由于依賴于習慣和法律的強制性約束，并寄望于社會養老保障發揮作用，國家長期以來忽略營造家庭養老外部支持環境的重要性，導致相關議題相對處于較為邊緣的地位。 政策研究認為，我國現行家庭養老支持政策法規的短視性和臨時應急性特征明顯，缺乏穩定的預防性制度安排，以及對老年人發展性與權利性需求的精準定位與回應[15]。 立法決策在老齡化的壓力下被動應付，不斷錯失一些同步調整的機遇。 比如，在房地產市場活躍時期，國家層面并未認識到結合住房政策鼓勵代際同居的必要性。 財政部和國務院2008 年和2010 年下調小面積住房的首付比例和貸款利率，卻沒有針對多代同居的大面積住房予以購房優惠，這無意中加速了家庭居住的小型化，使家庭養老功能進一步被削弱[16]。 又如，第一代獨生子女父母早已邁入老齡階段，獨生子女老年父母面臨的最大問題是患病期間的人力照料危機以及子女無法兼顧工作和家庭而導致的精神慰藉缺失，但直至近幾年“獨生子女護理假”才開始納入地方法規。 可見，在老齡化的過程中，國家最初并沒有將如何增強家庭內部的養老能力和意愿這一問題予以足夠重視。

尋找家庭養老功能的替代與增進家庭養老功能之間并不是非此即彼的關系，率先邁入老齡社會的西方國家也意識到家庭必須是多元福利供給體系中的重要單元。 強化家庭功能和家庭責任從20 世紀80 年代以來就成為西方社會福利制度改革的總體趨向[17]。 目前，超過66%以上歐盟成員國會為家庭成員提供津貼，以彌補照護所帶來的就業和收入損失，超過80%以上歐盟成員國為親屬的照料提供法定休假安排[18]。 西方國家對家庭照顧者的支持，不僅限于經濟上的稅收免除和折扣，還包括就業支持、替代照顧支持、醫療護理類支持、照料知識技能指導、心理情感支持、社交支持等[19][20]。 即便是共處家庭主義傳統下的其他東亞國家，也都較早展開一些激勵家庭成員承擔養老責任的策略。 日本在20 世紀70 年代后期的稅制改革中已將贍養老人作為個稅扣除項[21]；1972 開始推行的“高齡者同居住宅”項目建設，為三代居家庭提供優先入住的機會。 新加坡1996 年出臺《贍養父母法》[22]，從20 世紀末就已經開始引導成年子女與老年父母同居或就近居，目前鼓勵代際同居的組屋政策包括購房申請優先、購房折扣、房貸政策優惠、購房補貼等[23]，另外還會為與喪偶老人同住的公民提供房產繼承時的遺產稅減免待遇。 代際同居優先購房權也出現在韓國2006 年《住房認購制度改革方案》中，2007 年7 月《孝行獎勵資助法》在韓國國會通過[24]，此外，韓國國民年金法還為贍養60 歲以上父母或殘疾父母的公民追加年金，失業保險法為因照顧父母的退職人員給予獎金，延長為此失業人員的養老金領取時間，韓國的國民生活基本保障法以及國民健康保險、醫療保險法以家庭為征繳和支付單位，為成員設定連帶責任[25]。 相對而言，我國的家庭養老支持保障方式不但相對單一，而且力度也較薄弱。

第二，政策對象在逐級貫徹過程中被模糊化。 雖然老年人權益保障法要求“國家建立健全家庭養老政策支持”，國務院規劃文件也明文表述“逐步建立支持家庭養老的政策體系”，但是通過對各級政府政策文本的分析發現，為家庭養老提供支持的政策均內含在各種養老服務政策或綜合性的政策文件中，家庭養老支持政策主要是作為附屬性的政策存在。 不但如此，地方還極易將支持家庭養老理解為支持居家養老，進而采用將發展居家養老服務業作為增進家庭養老能力的路徑，將大量的社會資源投入社區居家養老服務中而忽視了家庭養老能力建設。 實際上，居家養老只是老年人養老地點的選擇，無關乎家庭成員是否為其提供經濟供養或生活照料，獨立自養的老年人也完全可以居家養老。 居家養老服務旨在幫助老年人從家庭外部獲取照料服務，但并不能直接改善家庭照料缺失的現狀，也未必能激勵家庭提升對老年人的經濟供給水平。 從最廣泛的意義而言，任何以老年人個體為政策對象的社會養老保障都是對家庭壓力的緩解，都是對家庭的一種間接支持，但家庭養老支持所側重的是家庭養老功能的整體維護，以保障老年人家庭權益為落腳點。 一旦政策對象不明確，其效果也會隨之模糊。

此外，依賴新規來解決問題反而忽視了具體的實施機制，導致家庭養老支持往往停留在名義規范層面。 以被媒體關注和熱議的地方“獨生子女護理假”為例，雖具有提高獨生子女家庭養老能力的良好初衷，也得到廣大獨生子女群體的普遍歡迎，卻普遍缺乏配套措施來監督或激勵用人單位行為，也沒有探索出一套休假成本的分攤機制。 一些率先頒布護理假法規的地區的落實效果并不理想①以湖北省為例，2017 年9 月，湖北省人大常委會通過修訂《湖北省實施〈中華人民共和國老年人權益保障法〉辦法》，增設“對贍養人、扶養人照顧失能或者患病住院老年人的，用人單位應當提供便利，并給予每年累計不少于十天的護理時間；對獨生子女照顧失能或者患病住院老年人的，每年護理時間應當累計不少于十五天”這一條款，然而，由于缺少權益保障的配套機制，有不少網民反映，家中老人生病住院時，向單位請“護理假”遭拒絕。 但是，政府部門除了以鼓勵、倡議的態度要求單位執行地方法規之外，并沒有更積極的作為。 詳見：湖北省民政廳.老人患病住院或失能，子女可否申請“護理假”? 省老齡委鼓勵單位提供帶薪護理時間[EB/OL]http：/ /mzt.hubei.gov.cn/xw/mtbd/201805/t20180522_366172.shtml.，而后續仍有不少省份被動應急式盲目效仿照搬他地政策，既沒有總結先前政策經驗和實施效果，也沒有恰當評估本地情況，如此一來，為家庭養老提供支持的理念難以真正得到貫徹，更多停留在文本宣示層面而已。

四、家庭養老保障的法律增強路徑

（一）優化家庭養老責任立法規范體系

我國老齡化程度不斷加深是一個與現代化相伴隨的過程。 個體意識的崛起在當代中國成為一個難以逆轉的趨勢，雖然這種個體化有別于西方國家的進路[26]。 個人與家庭之間的關系在發生變化，個人為延續家庭而存在的傳統已逐漸被顛覆，成年家庭成員之間的身份關系不再具有人身依附性。 體現平等價值的現代法律在調整家庭領域的關系時，需要同時實現促進家庭弱勢方權益保障與避免倫理壓制的雙重目標。 因此，針對老年人的贍養扶養問題，現行法律有待進一步調整，在提高老年人的權益保障力度和明晰家庭成員責任之間加以平衡。

第一，可考慮將贍養人配偶有條件地納入贍養義務范圍。 其原因在于兒媳贍養公婆的傳統在民間仍有延續，特別是廣大農村地區，而對“80 后”城市青年的觀念調查顯示，認同自己對配偶父母負有精神贍養責任的比例依然很高[27]，因此立法將贍養人配偶納入義務范圍既可改善傳統姻親關系義務的不對等性，同時也不會與現實完全脫節。 實行夫妻共同財產制的家庭中，任何一方履行的物質贍養義務都是以共同財產作為基礎的，在少子化的家庭結構之下，擴大互助范圍更有利于幫助老年人獲得更多來自家庭內部的養老支持。 限定條件下，未來立法可將共同居住作為贍養人配偶履行義務的前提，當贍養人死亡后，配偶的義務可告停止。

第二，表明立法對家庭成員承擔贍養扶養責任順序問題所持有的立場以及責任分擔的原則。 基于社會生活事實，家庭生活中親疏有別是客觀存在的現象，這種親疏或基于血緣或基于情感，從而導致老年人從不同家庭成員處得到的養老支持力度必然有大有小，因此，贍養扶養責任分配排序并不有損于家庭的整體價值，而是契合社會現實的制度安排。 在不同的立法策略下，這種確認存在著可供選擇的不同方式。

世界范圍內的立法例，大致有概括主義和列舉主義兩種類型。 前一種只作原則性的要求，即將贍養扶養責任的安排交由家庭當事人協議，尊重家庭內部的選擇，當協議無法達成時再通過司法渠道進行裁決。 比如，《日本民法典》第878 條規定：“負扶養義務者有數人時，關于應實行扶養者的順序，如當事人之間協議不成或不能協議時由家庭法院確定。 受扶養權利者有數人，而扶養義務人的資力不足以扶養全體時，關于應受扶養者的順位，亦同。”列舉主義則對贍養扶養義務人的順序進行排列，次序上各國家和地區有明顯的差異。 比如，《德國民法典》將貧困者的配偶扶養義務列于贍養義務之前，除非配偶因此損害自己的生計①《德國民法典》第1608 條：“貧困者的配偶先于貧困者的直系血親負責任。 但以該配偶在考慮其特別義務的情形下，不妨害其適當生計就不能給予扶養費為限，直系血親先于該配偶負責任。 ……貧困者的同性生活伴侶以與配偶相同的方式負責任。”參見：陳衛佐譯注.德國民法典[M].北京： 法律出版社，2006： 480.，而中國臺灣地區則將配偶與子女的扶養義務列為不分先后的統一順序，當某一家庭成員經濟能力不足扶養所有權利人時，配偶和父母是同一順序受扶養者②中國臺灣地區“民法”第1115 條規定： “扶養義務者有數人時，應依下列順序定其履行義務之人： (1)直系血親卑親屬； (2)直系血親尊親屬；(3)家長；(4)兄弟姐妹；(5)家屬；(6)子婦、女婿；(7) 夫妻之父母。 第1116 條規定：“受扶養權利人有數人，而負扶養義務者之經濟能力，不足扶養其全體時，依下列順序，定其受扶養之人： (1)直系血親尊親屬；(2)直系血親卑親屬……夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同。”王澤鑒.民法概要[M].北京： 中國政法大學出版社，2003 ： 666-667.。 概括式和列舉式規定體現著不同的立法理念——前者賦予家庭較大的決策自由，提倡通過家庭內部的協商機制解決扶養問題，立法秉承有限干涉的立場，劃定了調整家庭扶養關系的界限。 按照這類方式，法律為家庭保留了較大的自治空間。 后者則更具體地介入家庭關系中，不但為家庭贍養扶養糾紛的司法審理提供更清晰的規則依據，而且也使家庭中的老年人獲得明確的預期，各家庭成員可據此更加理性地安排、規劃個體的家庭責任和社會責任。

從國情來看，我國是人口基數龐大而疆域遼闊的超大規模國家，伴隨改革開放，社會的異質化程度和偏好都大幅度的提高。 當前，依賴人畜力的農業農村手工業、使用無機能源的城市和城鎮工業、后工業時代的信息產業均共存于同一時空下[28]，家庭生活呈現出懸殊性和差異性的分野。 復雜多樣的中國家庭必然存在協調家庭成員養老責任的不同方式，但與此同時，隨著老齡化程度的加深和社會的劇烈變革，越來越多家庭也將面臨著養老責任的分擔是否合理的內部爭議。 所以，可借鑒參考他國立法，結合概括和列舉兩種方式，原則上尊重家庭內部形成的自治協議規則，再規定家庭內部在未能達成協議時應按何種順序確定履行責任及順序。 同時，在同一順位中以經濟能力為限確定經濟供養份額，賦予優先履行義務的家庭成員以相應的費用求償權。 當然，求償權的行使需要限制條件，比如，在被贍養老年人生活既非困難也非喪失勞動能力、先履行贍養責任方提供的經濟支持超出其基本生活所需而帶有贈與性質、明確表示放棄求償的情況下，求償權不能成立。

第三，精神慰藉需求方面，《老年人權益保障法》雖已作出維護老年人精神利益的立法嘗試，在行為引導上具有積極的意義，但當下的條款顯然無法形成較強的約束力。 精神需求不具有可量化性，而且帶有較強的主觀感受色彩，家庭成員與老年人的互動也沒有一個標準的方式能夠確保達到良好的慰藉效果，由此注定了難以通過強制義務人看望、問候來滿足老年人的精神慰藉需求。 即便法律日后在精神慰藉方面提高標準，或者具化精神慰藉的形式，也未見得會改善上述局面。 若通過嚴苛的人身制裁措施威懾家庭成員，則有可能助長家庭內部的倫理壓制。 為老年人提供相應的補償也許是一個比較折中的方案，可考慮依據侵權責任原理賦予老年人精神損害求償權，添加類如“老年人有提出精神損害賠償的權利”之規定，將主張范圍限定在法定贍養人中，彌補老年人精神慰藉方面的缺失。

（二）積極開展家庭養老支持的政策法規實踐

家庭養老權益社會性保障的實質在于通過家庭之外的主體消化相應的贍養扶養成本，以減輕義務人的負擔。 我國廣袤的國土面積和區域發展的不平衡決定了豐富的內部異質性，國家治理架構決定了地方是開展法規政策試驗的重要場域。 財政分權的體制下，地方政府實際上承擔著社會保障類政策制定和運作的主要責任，并擁有很大的信息優勢與行動空間選擇社會事務治理方式和福利供給方式。 積極應對老齡化業已成為一項國家戰略，應當鼓勵地方政府充分借鑒域外經驗，結合地方財政能力推行各類有助于增加家庭養老功能的支持政策，同時通過指導、監督、考核、評價等方式進行高位推動，提升地方法規政策探索的積極主動性。

與此同時，地方政府以家庭視角下的養老意愿與需求偏好調研為前提，根據不同類型家庭的需求程度確定福利優先序列，再通過差異化的政策法規有針對性地支持各類家庭，可以提高家庭養老支持政策的精準度和公平性。 比如，對家庭養老人力資源充足而經濟供養能力較弱的家庭出臺家庭照護補貼政策；對于擁有失能、失智或殘疾老人的低收入家庭，除了為親屬照料者普及護理知識、技能之外，提供心理與情感的支持同樣必要，將心理咨詢、個案輔導和關懷陪伴等服務納入政府購買項目，幫助親屬照料者釋放因長期照顧帶來的負面情緒，以增進其照顧能力；確定各類家庭需求的“最大公約數”，比如考慮為畢業回原籍工作的大學生提供人才引進的優先途徑，將代際共居和就近居住的理念進一步貫穿于地方住房和購房的相關政策中，對孝行予以表揚獎勵以形成區域內示范效應等；同時還應避免濫用家庭養老福利與鉆營制度漏洞的舞弊行為，抑制投機主義。 法律史的研究指出，傳統社會褒獎孝行典范的誘導和刺激不當，曾引發諸多充滿矯飾和偏執的偽孝現象，對道德產生了深遠的危害[29]。 所以，需及時對家庭養老支持政策法規的施行成效進行評估，防止政策套利而產生負面效應。 在對地方經驗進行充分考察后，通過全國性的立法修訂以法律或行政法規方式確定統一的規范內容，實現家庭養老支持的適度普惠。 當然，國家層面的家庭養老支持必須與經濟、稅收、住房、醫療和公共服務等福利政策相協調，與其他有關家庭功能提升的政策銜接，靈活調動并高效利用已有社會資源，達至從家庭外部支持家庭成員積極履行贍養扶養責任的主要目標。

五、結語

在家庭養老問題上，曾有理論認為父母對子女的責任是由他們選擇成為父母這一行為所附加的，子女并沒有對等的選擇自由，所以并非對父母有所虧欠[30]。 此類“義務源于同意”觀點預設了被賦予生命是一件價值中立之事，按照其邏輯推演，子女只有獲得父母超出撫養義務要求的付出并同意接受后，才可能擔負相應的贍養義務。 正是這種契約式思維的全面滲透，導致人文精神的衰落與狹隘功利主義的盛行，并引發一系列的現代性問題。 缺乏家庭養老基礎，老年人的晚年生活將暴露在社會的高風險下，在當今變革劇烈的時代，社會保障系統并不能給老年人提供安穩的承諾。 一些學者在反思現代福利制度的諸多弊端之后直言，政府運作的養老金項目有著與龐氏騙局別無二致的資本結構，該系統必然隨著老齡化岌岌可危甚至全面崩潰。 福利國家的權力機制取代、擠出并摧毀了民間互助組織，弱化了社會、原子化個體并降低了個人的責任[31]。 家庭是一個人際關系概念，它是社會的基本構成單元，也是最基本的倫理實體[32]。 以家庭為典范的給予與接受之網構成了人生的基本之善，是人類生活繁榮興旺的一個根本條件[33]。 因此，對家庭養老功能的維護體現了對“善”之理念的堅守，當代中國法律在捍衛平等價值的同時應當回歸家庭的倫理面向，推動家庭在現代化建設過程中實現新時代孝養文化的理想模式再生，走出一條具有中國特色的老齡化應對之路。