論商事行政處罰和解及其制度構建

熊勇先 毛 暢

(海南大學 法學院，海南海口 570228)

一、問題的提出

行政和解符合現代行政法治的基本價值取向，在應對執法困難、節省行政成本、提高行政效率以及化解行政糾紛等方面效果十分明顯(1)參見方世榮、白云峰：《行政執法和解的模式及其運用》，載《法學研究》2019年第5期。，是預防和化解行政爭議的重要手段(2)參見《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于預防和化解行政爭議 健全行政爭議解決機制的意見》(中辦發〔2006〕27號)。，因而應當發揮行政和解在多元商事糾紛解決機制中的作用，以協調行政執法需求與執法供給之間的矛盾，實現商事行政糾紛的快速化解。根據《行政強制法》《證券法》《稅務行政復議規則》等規定，我國已在行政強制執行、證券行政執法、稅務行政復議等領域開展了行政和解。但是由于現有規范的原則性、框架性，加之缺乏頂層設計和統一規范，行政和解制度的適用條件、程序設計等方面存在著缺陷進而影響了實施效果，如嚴格的適用范圍和適用條件限制了證券行政和解的適用(3)參見席濤：《證券行政和解制度分析》，載《比較法研究》2020年第3期。。為了發揮行政和解在化解商事行政糾紛中的作用，應當對商事行政處罰和解(以下簡稱商事處罰和解)的適用條件、程序規范、協議履行等進行明確，并逐步推動我國商事處罰和解制度的完善。

二、商事處罰和解及其正當性分析

(一)商事處罰和解的界定

一般認為，行政和解是行政主體與行政相對人通過自愿、平等的協商，達成和解協議以化解行政糾紛的一種行為方式。行政和解的基礎是雙方當事人的互諒互讓以取得共識進而達成協議，而根據《行政強制法》《證券法》等規定，行政和解不需要第三方的介入。(4)也有學者認為在行政主體和行政相對人通過協商解決行政爭議的過程中，無論有無第三方的介入，都屬于行政和解的范疇，因而和解包含著調解。參見周佑勇、解瑞卿：《行政和解的理論界定與適用限制》，載《湖北社會科學》2009年第8期。由于行政管理領域的多樣性和行政過程的復雜性，行政和解有不同的表現形態，如行政執法和解、行政復議和解、行政訴訟和解以及證券、稅務、環境等不同行政管理領域的行政和解。

行政執法和解是行政和解的主要類型，是行政執法過程中行政主體與行政相對人達成的和解，也是最能彰顯行政和解價值和功能的和解形態。由于行政執法行為的多樣性和行政程序的復雜性，行政執法和解可以根據執法行為種類進行類型劃分，如行政處罰和解、行政強制執行和解等。根據現有研究成果以及《證券法》《行政和解試點實施辦法》等相關規定，目前理論和實踐中的行政執法和解以及證券行政和解的本質是行政處罰和解，即行政主體與行政相對人達成和解協議以替代行政處罰，(5)參見席濤：《證券行政和解制度分析》，載《比較法研究》2020年第3期；李東方：《論證券行政執法和解制度——簡評中國證監會〈行政和解試點實施辦法〉》，載《中國政法大學學報》2015年第3期。而不涉及其他行政執法和解類型。因此，本文討論的商事處罰和解是指行政主體在對涉嫌違法的商事行為進行調查的過程中，與行政相對人通過協商與互讓達成商事和解協議，終止行政調查，并替代行政處罰的行為。

(二)商事處罰和解的正當性

隨著“公權力不可處分”理論的修正，行政權被認為具有處分權能，行政主體在裁量范圍內可以對行政權進行處分，這為行政和解制度提供了理論支撐。而行政和解在糾紛化解、商事治理以及營商環境優化等方面的獨特功能，則為商事處罰和解的開展提供了正當基礎。

1.面對日益頻繁的商事活動，傳統行政糾紛解決機制具有自身局限性。一是行政糾紛處理周期過長，難以適應商事活動高速運轉的需求。尤其是重大疑難商事案件處理過程中，由于存在著案件事實、法律狀態不明確等情形，資源投入與執法結果之間不存在比例關系，可能導致執法投入與執法產出的失衡以及執法效率的低下；二是實質性化解行政糾紛不理想。由于商事違法行為調查和處罰過程中，過于強調行政主體主導和優勢地位，可能造成相對人意思表示不受重視，出現信息交換的不對等，并可能導致難以實質性化解商事行政糾紛。商事處罰和解是行政主體與相對人在平等、自愿的基礎上，通過協商與讓步的方式處理爭議，其減少了執法資源的過度投入，提高了化解商事行政糾紛和實現行政管理目的的效率。此外，由于相對人的參與，其意思表示能夠得到最大限度的表達，和解協議能夠最大程度維護其自身利益，因而商事和解協議能夠得到相對人最大限度的心理認同和行動接受，這有利于實質性化解行政糾紛。

2.商事行政治理的方式轉型。中共十九屆四中全會強調要創新行政管理和服務方式，提高行政效能。在現代公共治理過程中，私人參與行政過程并與行政機關開展合作已成為公共治理的重要發展趨勢，因為在公私相互依賴的現實情況下，協商關系應作為替代性的行政觀念，而契約可以發揮核心作用并成為越來越重要的治理工具。(6)參見[美]朱迪.弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010年版，第318-320頁。商事處罰和解彰顯了現代行政法“社會本位”的價值內核，體現了契約精神，契合了現代商事治理方式的發展要求，因為通過平等協商，行政機關與相對人可以就商事違法行為的認定以及處理達成和解協議，該協議是意思自治和協商合作的結果，與傳統行政權力運行模式下行政機關單方作出行政決定不同。此外，在協商合作過程中，行政機關權力行使目的也由單純追求違法行為的制裁轉變為有效化解行政糾紛、恢復行政秩序，相對人的訴求和意思表示也能得到行政機關最大限度的認可，這均是現代公共治理中合作治理、協商精神的體現。因此，商事處罰和解有助于促進商事治理方式由集權式向契約式轉型，進而提升商事治理能力。

3.優化營商環境的重要措施。在國際經貿活動中，商事處罰和解逐漸成為處理商事違法行為的重要方式，如美國13個獨立規制委員會有行政和解的法律規定或者具體實踐(7)參見張紅：《破解行政執法和解的難題——基于證券行政執法和解的觀察》，載《行政法學研究》2015年第2期。，其中美國聯邦貿易委員會的非裁決程序中對商業貿易和解制度進行了詳細規定，有70%的案件通過和解結案(8)參見Joel Seligman, Rethinking Private Securities Litigation, 73 U. Cin. L. Rev. 95-138 (2004).。而根據《德國行政程序法》第55條之規定，商事行政糾紛存在著事實狀況或者法律狀態的不確定時，雙方可以達成公法契約以解決糾紛。(9)參見胡建淼主編：《中外行政法規分解與比較》(中冊)，法律出版社2004年版，第1358-1359頁。由此可見，和解已成為各國處理商事違法行為和化解商事行政爭議的重要方式，建立商事處罰和解制度有助于國際化營商環境的建設。

而在法治化營商環境建設過程中，需要回應公私合作、營商制度、權利救濟等需求。(10)參見石佑啟、陳可翔：《法治化營商環境建設的司法進路》，載《中外法學》2020年第3期。與直接作出行政處罰不同，行政處罰和解十分注重權益受損者合法權益的維護。根據《行政和解試點實施辦法》第27條之規定，中國證券監督委員會與違法相對人達成行政和解以及將確定提前至行政和解金前，即修改為“確定行政和解金”時，應當考慮投資者受損情況以及相對人消除、減輕違法行為結果的措施，進而使權益受損者能夠及時獲得經濟補償，這兼顧了行政執法的懲治功能與救濟功能，有利于保護投資者的合法權益。(11)參見肖鋼：《積極探索監管執法的行政和解新模式》，載《行政管理改革》2014年第1期。此外，行政處罰和解為相對人提供了權益最有效保護的途徑，即通過平等協商，在不損害公共利益的前提下，可以實現自身經營效益的最大化，增加相對人的經營效益。(12)上海銀監局行政和解課題組：《銀行業監管處罰和解制度的可行性研究》，載《金融監管研究》2016年第2期。因此，在商事監管中，商事處罰和解制度能夠最大限度地維護各類市場主體的權益，進而促進法治化營商環境的建設。

三、商事處罰和解的適用條件

根據聯合國國際貿易法委員會對《國際商事仲裁示范法》第1條的解釋，商事包括一切商事性質的關系所引起的事項，而商事性質關系則包括貿易交易、租賃、投資、銀行和保險等。(13)聯合國國際貿易法委員會認為應對“商事”一詞作廣義解釋，使其包括不論是契約性或非契約性的一切商事性質的關系所引起的事項。商事性質的關系包括但不限于下列交易：供應或交換貨物或服務的任何貿易交易；銷售協議；商事代表或代理；保理；租賃，建造工廠；咨詢；工程；使用許可；投資；籌資；銀行；保險；開發協議或特許；合營和其他形式的工業或商業合作；空中、海上、鐵路或公路的客貨載運。https://uncitral.un.org/zh/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration，2020年3月20日最后訪問。據此，商事關系涵蓋了貿易、投資、跨境資金流動以及運輸來往等內容，商事處罰和解具有廣泛的適用范圍，但其適用過程可能出現放任違法行為、侵害第三人利益以及降低執法公信等風險(14)參見王婷、張平：《論行政執法和解的風險控制——以反壟斷法等特殊執法領域為視角》，載《政法學刊》2015年第6期。，因而應通過明確條件、規范程序等方式，推進商事處罰和解制度的建設，規范商事處罰和解的實施。

(一)適用條件的模式選擇與價值取向

1.確定適用條件的模式選擇。行政和解適用條件的確定有法律授權和具體規定兩種模式，其中法律授權模式是法律規范不明確規定和解適用條件，授權行政機關根據具體情況裁量決定，而具體規定模式則是法律規范明確了和解適用條件，條件成就時行政機關方可與相對人進行和解。(15)參見李東方：《論證券行政執法和解制度——簡評中國證監會〈行政和解試點實施辦法〉》，載《中國政法大學學報》2015年第3期。行政和解適用條件的模式選擇與所在國的法律文化、法律制度等密切相關，如英國和新加坡認為明確規定行政和解的標準和條件既不切合實際，也不令人滿意，因而采取了法律授權模式，如英國《金融服務與市場法》第66條規定金融服務監管局認為對其采取執行措施是適當的，即可確定執法措施(16)參見葉林、張輝、張昊：《證券執法和解制度的比較研究》，載《西部法學評論》2009年第4期。；而大陸法系國家和地區則主要采取具體規定模式，如我國臺灣地區“行政程序法”第136條規定，在行政處分所依據的事實或者法律關系經調查仍不能確定時，可以與相對人締結行政契約。(17)參見翁岳生編：《行政法》(上冊)，中國法制出版社2009年版，第723頁。此外，不同模式選擇也具有不同的規范意義和價值導向，法律授權模式給予行政機關充分的裁量權，但可能導致和解風險的發生，而具體規定模式有利于規范和解適用，但可能會影響行政和解的適用范圍和適用的靈活性。

2.適用條件的價值取向。有學者將行政執法和解的界定分為限定條件和解與寬松條件和解兩種類型，其中限定條件和解是指和解只能在事實或者法律狀態不確定且難以查明時方可適用，而寬松條件和解是指只要可以化解糾紛均可適用和解，并主張在事實或者法律狀態易查或者已經查清的情形下，亦可適用行政和解。(18)參見方世榮、白云峰：《行政執法和解的模式及其運用》，載《法學研究》2019年第5期。其實，限定條件和寬松條件并不是界定行政和解的要件，而是行政和解制度設計的不同價值取向，即限定抑或放寬行政和解的適用條件。限定適用條件有利于規范和解活動并降低和解風險，但其會壓縮、限制和解適用空間，而放寬適用條件可以最大限度地發揮和解功能，但可能會產生濫用等風險。如前所述，德國和我國臺灣地區的行政和解均有明確的適用條件，即事實或者法律狀態的不確定。雖然美國行政機關對和解適用享有選擇權，但也要求進行“時間、案件性質和公共利益容許”(19)參見5 U.S.A. § 544.(c) (1).的考量，如美國聯邦貿易委員會適用行政處罰和解時要求符合時間規定，即案件尚待行政法官審理或者在行政法官面前尚未解決(20)參見16 C.F.R. §3.25.。我國證券處罰和解的適用也有限制條件，即案件事實或者法律狀態難以查明等。(21)參見《中華人民共和國證券法》第171條、《行政和解試點實施辦法》第6條。由于商事行政糾紛解決機制包含多種糾紛解決方式，化解商事行政糾紛需要發揮調解、和解、裁決、復議與訴訟等糾紛化解機制的合力，且商事處罰和解由于需要當事人雙方的讓步，其作用空間也有一定限制，因而寬泛地規定商事處罰適用條件不能有效化解商事行政糾紛。因此，商事處罰和解制度應當對其適用條件進行明確，但在適用條件確定時，可以考慮條件成就的難易程度，從而降低制度適用的門檻。

(二)適用條件的具體內容

1.肯定性適用條件。第一，行為的違法性，即商事主體從事了涉嫌違法的商事活動。行為涉嫌違法是商事處罰和解適用的前提條件，也是各國行政和解適用的基本要求，但各國關于違法行為是否必須被行政機關發現并啟動行政調查則有不同規定。美國行政機關擁有較為寬泛的和解權力，法律未限制違法行為必須經過調查方可適用和解，而開展調查是德國行政機關適用和解的前提，因為“事實或者法律狀態”的確定需要調查。為發揮商事處罰和解的作用，不應對其適用作出“違法行為是否被行政機關發現并啟動調查”的限制。如果商事違法行為尚未被行政機關發現或者違法行為已經過了追溯時效，商事主體基于社會信用、市場聲譽等因素考量，向行政機關提出和解申請，也應允許適用和解以提高行政效率和實現監管目的。第二，調查的困難性，即行政機關對商事違法活動進行調查時，發現違法行為較為復雜或者執法成本較高，開展調查活動較為困難。調查的困難性與調查結果的不確定性存有區別，如果結果(事實或者法律關系)的確定需要較長的調查周期或者投入較高的執法成本，即“非經重大支出不能查明時”(22)[德]穆雷哈特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第356頁。，基于執法經濟和執法效率的考量，應允許行政和解的適用，而不應限于調查結果的不確定性，以擴大商事處罰和解的適用范圍。第三，目的的正當性，即商事處罰和解應當符合行政處罰的基本目的。由于商事違法行為的處理涉及公平競爭市場秩序維護、商事主體合法權益保護等商事活動基本價值，因而目的的正當性是商事處罰和解適用的基本條件和要求，如《德國行政程序法》和我國臺灣地區“行政程序法”均強調和解的適用“符合目的之要求”或者“有效達成行政目的”，不能為了追求行政效率而違反商事處罰基本目的。而當商事違法主體采取有效措施糾正商事違法行為，消除違法行為影響和后果，維護他人合法權益或者能夠及時化解商事行政糾紛時，應當認定其符合商事處罰和解目的正當性的要求，允許適用和解。

2.否定性適用條件。為了降低和解風險，規范和解行為，還應確定商事處罰和解適用的否定性條件，以規范商事處罰和解的適用。當商事違法行為有下列情形時，不應當適用和解：第一，當事人不具有處分權。商事處罰和解的基礎和前提是當事人必須對和解事項享有處分權，其中行政機關的處分權體現在和解事項屬于其職權范圍，符合管轄權要求且不違反法律禁止性規定。如果商事活動涉嫌犯罪需要移送司法機關處理，則其不具有處分權。而相對人的處分權則體現在其有權處理涉嫌違法的商事行為，且不損害他人的合法權益，如在美國Facebook和解案中，美國民眾對Facebook公司提交和解協議提出了很多異議聲明(23)參見LETTER TO FTC, 2019 WL 3386451. 2019 WL 3386452 (F.T.C.).，因為認為和解損害了美國人民的利益。第二，商事違法行為事實和法律關系確定，即商事違法行為事實和法律關系較為簡單，經過基本的調查即可查清事實，且證據充分、法律適用明確，不需要啟動和解程序，否則可能引發權力濫用等風險，因而“不能隨便地免去經依職權調查仍不能確定之義務”。(24)張永忠、張春梅：《行政裁量權限縮論——以稅收和解適用為例》，載《政治與法律》2011年第10期。第三，和解申請不符合條件，(25)參見《證券期貨行政和解實施辦法(征求意見稿)》第5條， http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/202008/t20200807_381313.htm，2020年8月10日最后訪問。即商事違法主體已經申請過行政和解，但是不符合商事處罰和解適用條件或者未達成商事和解協議，如果案件事實或者法律關系沒有發生變動，行政相對人再次申請和解的，則不能啟動和解程序。

四、商事處罰和解的程序規范

為了規范商事處罰和解的適用和行政權的行使，應明確其實施程序。在Facebook和解案中，和解程序包括啟動和協商，其中啟動程序是Facebook公司提出和解動議并獲得聯邦貿易委員會的同意，(26)參見2019 WL 4738288,United States District Court, N.D. California.STACKLA, INC., et al., Plaintiffs,v.FACEBOOK INC., et al., Defendants.Case No. 19-cv-05849-PJH.協商程序則涉及和解協議的內容達成和審核批準，(27)參見2019 WL 3451729 (F.T.C.)Federal Trade Commission (F.T.C.)In re Facebook, Inc.File No. 182-3109,July 24, 2019.而我國證券處罰和解程序包括申請與受理、和解協商、協議簽訂與執行以及終止(28)參見《行政和解試點實施辦法》第三章。。商事處罰和解程序應當包括啟動程序、協商程序、簽訂協議以及程序終止，不應包括協議的執行。

(一)商事處罰和解的啟動程序

1.啟動的主體。違法行為相對人可以向行政機關提出和解申請是各國的普遍做法，如美國聯邦貿易法規中明確規定，任何個人、合伙企業或法團應有機會通過有關機構提交同意以協議的形式處理該事項的提案。(29)參見16 C.F.R.§2.31.但是對于負有監管職責的行政機關是否可以提出和解動議則存有爭議，如有學者認為“監管機構不能主動提出和解”(30)肖鋼：《積極探索監管執法的行政和解新模式》，載《行政管理改革》2014年第1期。，我國證券處罰和解只允許相對人提出和解申請(31)《行政和解試點實施辦法》第9條規定：行政相對人自收到中國證監會送達的案件調查通知書之日起，至中國證監會作出行政處罰決定前，可以向中國證監會提出行政和解申請。，其主要考量是避免行政機關利用職權脅迫相對人接受和解，進而規范行政和解的實施。但是在行政和解實踐中，已有行政機關主動介入行政和解程序，如我國臺灣地區“金融監督管理委員會”認為有訂立和解契約之必要時，可以向相對人提出要約。(32)參見陳共炎主編：《證券投資者保護系列課題研究報告4》，中國財政經濟出版社2008年版，第230頁。我國證券處罰和解制度完善過程中，正在考慮通過權利告知的方式提高行政和解的適用幾率。(33)《證券期貨行政和解實施辦法(征求意見稿)》第5條第2款規定：中國證監會應當在向當事人送達的案件調查法律文書中告知當事人可以依照規定申請行政和解。在商事行政處罰實踐中，相對人由于不熟悉商事規則、顧慮監管機關態度以及擔心和解結果等因素影響，可能對商事處罰和解持有疑惑態度。因此，為了發揮行政和解在商事監管中的作用，應當賦予監管機關提出和解的動議權，即通過事實闡釋、規則說明、權利告知等方式，向相對人發出和解動議，相對人同意后再由其向監管機關提出和解申請，進而啟動商事處罰和解程序。

2.啟動的時間。根據行政程序法理以及《行政處罰法》《商務部行政處罰實施辦法》等規定，發現商事違法行為后，行政機關應當開展調查，全面客觀收集證據，并根據調查結果作出相應的處理決定。因此，在行政主體開展調查并作出處罰決定前，違法商事行為的事實以及法律關系仍處于不確定狀態，因而可以啟動商事處罰和解程序。此外，如果商事違法行為尚未被行政機關發現或者違法行為已經過了追溯時效，但是相對人主動提出和解申請的，也應當準許進行和解，而不受啟動時間的限制。

3.啟動方式及審查要求。根據行政處罰和解的規范與實踐，相對人應當通過書面方式提出商事處罰和解申請，以便于行政機關進行審查和作出決定。一般而言，相對人應當對申請和解的事實和理由進行說明，并對已經采取或者將要采取的整改措施以及補救方案進行說明，如果侵犯他人合法權益的，還應當提出補償方案。對于相對人提出的商事和解申請，行政機關應當根據案情開展必要、適度的調查，以核實申請材料的真實性，并判斷或者確定商事違法行為的性質、情節以及社會危害程度等內容。在此基礎上，行政機關應當在一定期限內作出是否受理的決定。此外，在相對人提出和解申請至和解協議達成期間，行政機關不能終止調查程序，以防止調查取證時機的喪失或者涉案證據材料的滅失，進而影響對商事違法行為的處理。

(二)商事處罰和解的協商程序

1.協商的內容與結果。行政機關受理和解申請后，應當與相對人就違法行為的認定及其處理進行溝通和協商，而協商的重點內容包括：第一，商事行為的認定。商事行為涉嫌違法的判斷和認定，是達成商事和解協議的正當基礎以及確定相對人責任的主要依據。而商事行為認定的關鍵是相對人是否需要承認違法或者承擔責任，但各國對此的要求不同，如英國金融服務監管局要求承認違法或者責任，而新加坡金融監管局和我國香港地區證監會對此則不強制要求。(34)參見李東方：《論證券行政執法和解制度——簡評中國證監會〈行政和解試點實施辦法〉》，載《中國政法大學學報》2015年第3期。由于商事違法行為的承認和違法責任的確定會對相對人的市場形象、信用評價等產生影響，如果強制要求則會影響相對人申請的積極性。因此，在協商過程中，不應強制要求相對人承認違法或者責任，應當關注整改方案和措施。第二，整改的方案和措施。針對商事違法行為，相對人采取或者擬采取的整改方案和措施是商事處罰和解協商的核心。在協商過程中，相對人應當對商事違法行為侵犯的公共秩序和他人合法權益提出具體處理措施，以承擔相應的責任并賠償利益相關者損失。經過協商，如果雙方能夠達成一致的，則應當根據協商內容與結果簽訂和解協議；如果未能達成一致的，或者在協商過程中相對人撤回和解申請的，則應當及時終止和解程序。需要指出的是，當事人為了達成和解協議，在協商過程中對相關事實的承認和自認，不應作為行政機關之后作出行政處罰的事實根據。

2.協商的方式與期限。行政主體應當在平等基礎上與相對人進行協商，如果商事和解協議涉及第三方權益的，還應通過聽證會等形式聽取第三人的意見和訴求，以確定商事和解協議的內容。此外，為了快速化解商事行政糾紛，還應明確協商的期限。考慮到商事活動中涉案標的物的保存期限、市場價格變動等因素，可以參考美國貿易和解的相關規定，(35)參見16 C.F.R.§2.34.將協商期限確定為兩個月，特殊情況的經過行政機關負責人的批準可以延長，但應當將延長的期限和理由告知相對人和利害關系人。

(三)和解協議的簽訂與協商程序的終止

1.商事和解協議的簽訂與公開。在協商期限內，雙方當事人達成一致的，應當簽訂商事和解協議，行政機關還應將商事和解協議向社會公開，以聽取社會公眾和利害關系人的意見。如果社會公眾和權益受損者的意見具有事實根據或者正當理由的，行政機關應當與相對人再次進行協商，對商事和解協議進行必要修改，并最終確定商事和解協議內容，如聯邦貿易委員會在接受和解協議后應當迅速向社會公眾公布協議，以便收到任何人士的意見和建議，社會公眾評議期結束后，聯邦貿易委員會可根據評語或其他情況修改之前發出的最后決定和命令。(36)參見16 C.F.R.§2.34.

2.商事處罰和解程序的終止。商事處罰和解程序的終止分為自行終止和替代終止，其中自行終止是指和解程序已經結束，當事人之間已經達成并簽訂了商事和解協議，而商事和解協議的履行和執行則不屬于和解程序的范疇。替代終止是指由行政處罰程序替代商事和解程序，其結果是行政機關啟動調查，并依法作出行政處罰決定。而發生替代終止的情形主要包括：第一，當事人經過協商無法達成一致，或者相對人在協商期間撤回和解申請的，行政機關應當終止和解程序；第二，商事違法行為不符合和解適用條件的，包括相對人通過提供虛假材料申請和解，或者達成商事和解協議之前發現了新的事實或者證據，導致案件不再符合商事和解適用條件的，則行政機關應當終止商事和解程序。需要指出的是，商事和解協議達成后，相對人不履行協議的，行政機關應當根據協議約定以及相關規定采取執行措施，而不應終止和解程序并作出處罰決定，因為商事和解協議的功能是替代作出行政處罰決定，對此下文將作具體闡述。

五、商事和解協議及其履行

(一)商事和解協議性質與內容

1.商事和解協議的性質。和解協議是商事處罰和解的結果，是行政機關與相對人就商事違法行為的處理而達成的合意，以替代行政處罰決定，其與平等主體之間達成的民事合同有著明顯的不同。此外，商事和解協議涉及商事違法行為的認定與處理以及整改措施與要求等內容，均與行政職權的行使密切相關，也涉及相對人的權利義務，是具有行政法上權利義務的協議，屬于行政協議的范疇。因此，因商事和解協議而引發的糾紛屬于行政糾紛，應納入行政復議和行政訴訟的受案范圍，這也與其他國家和地區關于和解協議性質以及救濟途徑一致。(37)參見何海編：《中外行政訴訟法匯編》，商務印書館2018年版，第100、144、673頁。

2.商事和解協議的內容。商事和解協議的內容應當根據協商結果以及社會公眾意見進行確定，其中應包括當事人的基本情況、商事行為認定、雙方權利義務、履行期限以及違約責任等，其中雙方權利義務是商事和解合意性的體現，應當對相對人的整改措施以及具體要求進行明確，包括和解金的確定、治理監管整改措施等。而和解金數額的確定應當考慮相對人的主觀惡意程度、商事違法行為性質及其造成的損害結果、社會公眾以及第三人意見、類似案件和解金額、相對人支付能力以及補救措施內容及實施狀況等因素進行具體確定。(38)參見Trade Reg. Rep. P 18000 (C.C.H.), 2019 WL 4015209；《行政和解試點實施辦法》第27條。治理監管整改措施是對相對人提出的相關監管要求或者約定的具體監管措施，以修正相對人的違法行為，完成商事違法行為造成損害的修復，確保相對人今后不再從事商事違法行為，如Facebook公司和解案中，除了支付和解金外，和解協議還對Facebook公司及其所有子公司的業務運作方式、管理層進行了重大的結構調整，包括加強公司責任制、增強對公司的行政監管以及增加公司透明度，且上述監督措施將長達20年。(39)參見Federal Trade Commission (F.T.C.)(NEWS RELEASE) FTC IMPOSES $5 BILLION PENALTY AND SWEEPING NEW PRIVACY RESTRICTIONS ON FACEBOOK July 24, 2019.由于商事和解協議是行政機關與行政相對人協商一致的結果，因而其無權處分第三人的合法權益，因而商事和解協議還應明確約定，相對人不能以協議達成為由免除其對第三人應當承擔的民事責任，即商事和解協議不能作為商事違法行為所涉民事責任免責或者抗辯的理由。

(二)商事和解協議的履行

商事和解協議是雙方當事人協商互讓后的合意結果，因而和解協議一旦達成后，當事人應基于誠信原則全面履行協議內容。如果相對人因自身原因不履行或者不完全履行商事和解協議，行政機關應采取何種途徑追究相對人的責任呢？根據我國相關規定，行政機關可采用的途徑有兩種：一是行政協議模式，即根據和解協議的內容，由行政機關作出要求相對人履行的行政決定或者申請法院強制執行；(40)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第24條第1款規定：公民、法人或者其他組織未按照行政協議約定履行義務，經催告后不履行，行政機關可以作出要求其履行協議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內未申請行政復議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協議內容具有可執行性的，行政機關可以向人民法院申請強制執行。二是行政處罰模式，即恢復調查和審理程序，并根據調查結果作出商事處罰決定。(41)《行政和解試點實施辦法》第30條第2款規定：有前款規定情形的，和解實施部門應當向行政相對人出具行政和解程序終止通知，并抄送案件調查部門、案件審理部門、行政和解金管理機構。已中止調查、審理的案件，案件調查部門、案件審理部門應當及時恢復調查、審理程序。行政協議模式的依據是商事和解協議是對商事行政處罰的替代，因而和解協議一旦達成，行政機關享有的處罰權就轉變為行政協議中的請求權，行政機關享有權利的基礎發生改變，因而其不能重啟行政調查程序，應遵循雙方合意結果，尊重意思自治；而行政處罰模式則強調行政機關在商事違法行為處理中的主導地位，相對人不履行或者不完全履行和解協議視為其放棄和解權利，因而應當重啟行政調查程序，以有效維護法律秩序和第三人合法權益。

根據《德國行政程序法》第54條、第55條以及我國臺灣地區“行政程序法”第136條之規定，其并未明確相對人不履行或者不完全履行和解協議時行政機關可以采取的措施。有學者認為行政機關與相對人締結公法合同后，在該合同約定的范圍內不得再作出非合意性行為，(42)參見Schlette，Die Verwaltung als Vertragspartner，2000，S．587．轉引自劉飛：《行政協議訴訟的制度構建》，載《法學研究》2019年第3期。因為行政機關選擇行政契約方式，則“默示”放棄以處分單方之法律形式來發生、變更或消滅彼此間之權利義務關系。(43)參見林明鏘：《行政契約法研究》，臺灣地區翰廬圖書出版有限公司2006年版，第167頁。也有學者認為行政協議形成后，行政機關并不必然喪失相關事務的法定管理權，因而在法定條件具備時，應允許行政機關在行政協議的約定范圍外另行作出行政行為，此時的行政行為不是履行協議行為或者從協議中拆分出來的具有行政性內容的部分，而是基于法定權限另行作出的職務行為。(44)參見劉飛：《行政協議訴訟的制度構建》，載《法學研究》2019年第3期。

其實，行政協議的履行和行政機關依職權行政行為并不矛盾。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第24條之規定，相對人未按照約定履行義務的，行政機關可以作出要求其履行協議的決定，該決定是行政機關行使職權的職務行為，其與履行行政協議之間并不存在沖突。此外，行政和解協議與特許經營協議、征收補償協議等行政協議具有較大的差異，其具有替代行政處罰的作用，行政和解協議的達成意味著行政處罰的替代，此時行政機關不應再重啟處罰程序，而應當按照和解協議的內容確定雙方的權利義務，即行政和解具有代替或者優先于行政處罰的效力(45)參見李東方：《論證券行政執法和解制度——簡評中國證監會〈行政和解試點實施辦法〉》，載《中國政法大學學報》2015年第3期。。因此，相對人不履行或者不完全履行商事和解協議時，行政機關應當按照法定或者約定行使權利，而不應重啟調查并作出處罰決定，理由在于：第一，難以有效實現行政管理目標。如前所述，商事處罰和解適用條件中包括了調查的困難性，即事實或者法律關系的不確定，行政機關重啟調查程序后仍然存在著商事違法事實或者法律關系不確定的可能性，此時行政機關難以作出處罰決定或者作出的處罰決定缺乏，難以實現管理目標。第二，難以有效化解商事行政糾紛。行政和解的重要功能是有效化解行政糾紛，如果行政機關重啟調查程序并作出處罰決定，相對人對處罰決定仍享有申請復議和提起訴訟的權利，加之調查所需時間，商事行政法律關系將長期處于不確定的狀態，這不利于市場秩序的恢復和第三人合法權益的維護。第三，現有協議執行機制的有效性。根據現行司法解釋的規定，當相對人不履行行政協議內容時，行政機關以及對協議履行享有監督職權的行政機關，可以作出要求履行協議的書面決定或者依法作出處理決定，相對人仍不履行的可以申請法院強制執行。因此，現行行政協議執行機制已經能夠有效保障商事和解協議內容的實現，無需重啟處罰程序。