論企業合規的基本價值

陳瑞華

(北京大學 法學院，北京 100871)

一、引言：企業合規在中國

企業合規是一種以合規風險防控為導向的公司治理體系。早在2006年前后，我國從事金融、證券、期貨等業務的企業，就已經接受了企業合規的理念，在參與海外經營、投資、上市、并購等活動時，為滿足所在國的合規要求，增強競爭優勢，逐步推行了企業合規管理制度。后來，隨著外國和國際組織對企業經營提出了越來越嚴格的合規要求，我國更多從事國際貿易和海外經營活動的企業，也逐步建立了專門化的合規制度。而隨著改革開放政策的深入實施，眾多來華從事經營、貿易、投資的外國企業，將企業合規的理念帶入我國，它們以合規風險防控為基點所推行的合規管理體系，對我國企業產生了深遠的影響。可以說，就企業贏得良好信譽、獲取商業機會、增強競爭優勢而言，企業合規越來越成為企業經營的“軟實力”。(1)參見陳瑞華：《論企業合規的中國化問題》，載《法律科學》2020年第3期。

當然，僅僅依靠自覺自愿和自生自發的努力，任何企業都無法建立起一套行之有效的合規管理體系。(2)參見尹云霞、莊燕君、李曉霞：《企業能動性與反腐敗“輻射型執法效應”》，載《交大法學》2016年第2期。在企業合規的發展史上，行政部門和司法機關將企業合規納入監管和執法的流程之中，對企業提出強制性的合規要求，并在企業因涉嫌違法犯罪而接受調查時，對那些建立合規體系或者承諾合規整改的企業作出寬大的處理，這是企業推行合規機制的最大動力。(3)參見陳瑞華：《論企業合規的性質》，載《浙江工商大學學報》2021年第1期。自2018年以來，我國行政部門在對企業監管過程中全面引入了合規的理念，通過發布合規管理指引、施行行政指導制度、推行強制合規制度、試行行政和解制度，引導企業建立合規管理體系。一方面，在行政部門的推動和督促下，幾乎所有中央國有企業和從事海外經營業務的中國企業，都建立了成體系的合規管理機制，包括發布合規章程、合規政策和員工手冊，建立合規組織體系，確立了針對合規風險的防范、識別和應對機制。還有些企業通過專門的風險評估，發現了企業的合規風險點，確立了若干專項合規管理體系。另一方面，一些從事違法違規經營活動的企業，在接受行政部門監管調查期間，要么做出了完善合規體系的承諾，要么提出了有針對性的合規整改方案，從而換取了行政監管部門的寬大處理，包括免除行政責任、減輕行政處罰、達成行政和解，等等。(4)參見陳瑞華：《企業合規制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期。與此同時，自2020年以來，最高人民檢察院開始進行企業合規相對不起訴的改革探索，并將這一改革試點范圍擴大到全國十個省市的檢察機關。目前，這一改革初步形成了檢察建議模式和合規考察模式，涉案企業在認罪認罰、配合執法、采取補救挽損措施的前提下，提出合規整改方案或者專項合規計劃，并對企業的管理機制和經營模式進行專門性的完善和修復，以此為根據，檢察機關要么直接作出相對不起訴的決定，并提出進一步整改的檢察建議，要么設置合規考察期，指派合規監管人，經對合規整改做出驗收合格后，再做出不起訴的決定。(5)參見陳瑞華：《刑事訴訟的合規激勵模式》，載《中國法學》2020年第6期。在這一改革的基礎上，一些檢察機關還推動當地政府成立企業合規監管委員會，吸收行政監管部門參與進來，推行刑事合規與行政合規的有機銜接，遴選若干家當地大型企業，督促其建立合規管理體系，實現企業違法違規行為的“源頭治理”。當然，這些并未實施違法犯罪行為的企業，一旦接受監管委員會的指導，建立了合規管理體系，在未來參與項目招投標、申請市場準入資格等方面將獲得較為優厚的待遇，它們假如因違法違規而受到行政調查或者刑事立案偵查，也有可能受到較為寬大的處理。(6)參見《寶安區檢察院促刑事合規助力企業行穩致遠》，載《寶安日報》2021年1月25日，第5版。

經過近四年的時間，我國企業合規大體形成了兩種方式：一是以市場競爭為導向的合規；二是以危機處理為導向的合規。(7)參見尹云霞、李曉霞：《中國企業合規的動力及實現路徑》，載《中國法律評論》2020年第3期。前者是企業出于贏得商業交易機會、增強市場競爭力等方面的考慮，以合規風險為導向所建立的合規管理體系。由于沒有遇到迫在眉睫的處罰危險，企業往往經過合規風險評估，以預防潛在的合規風險為目標，建立具有防范性、正規性和體系化的合規管理體系。后者則是指企業在面臨行政監管調查、刑事追訴的情況下，為避免受到嚴厲的行政處罰、刑事責任追究，以危機應對為目的所進行的合規整改措施。由于企業的違法違規事實或者犯罪事實已經暴露，并面臨著受到嚴厲處罰的現實危險，因此，這時就不能建立一種“假想性的合規體系”，而是針對企業的管理漏洞、制度隱患以及其他造成違法犯罪行為出現的原因，做出有針對性的制度整改，防范企業發生新的違法犯罪行為，以換取較為寬大的處理。通常，我們可以把前一種合規稱之為“日常性的合規管理體系”，而將后一種合規視為“危機應對的合規整改機制”。無論是“以市場競爭為導向的合規”，還是“以危機處理為導向的合規”，要發揮防控合規風險的作用，都需要企業投入大量人力、物力、財力以及其他資源，并從公司治理結構上作出全方位的調整。有些企業在董事會之下設立合規管理委員會和首席合規官，建立合規部門，設置動輒多達數百人的合規團隊，每年的合規預算達到數億元之多。對于這些企業來說，為什么要在合規體系建設方面投入如此巨量的人力和財力資源呢？對于行政監管部門而言，為什么要將合規管理體系建設作為重要監管手段，甚至為激勵企業建立合規體系，還要在行政處理上作出妥協或者讓步呢？對于司法機關而言，為什么在企業已經構成犯罪的情況下，僅僅根據企業作出的合規整改承諾，就可以對其不起訴或者暫緩起訴，并在其合規整改成功的情況下，作出無罪處理呢？對于整個社會而言，一個已經實施違法犯罪行為的企業，在其已經造成危害社會后果的情況下，因為其實施了合規整改，經評估可能采取了預防違法和避免犯罪的措施，就對其給予寬大處理，甚至免除其刑事責任，這真的是可以接受的處理方式嗎？這會不會造成“寬容違法”甚至“放縱犯罪”的問題呢……

要回答上述問題，我們需要分析企業合規的正當性問題。對于這一問題，西方學者曾經作出討論，提出了諸如“自我監管理論”“商業效益理論”“企業社會責任理論”和“道德行為理論”，來論證企業合規本身的價值基礎。還有學者提出了“社會效益理論”和“降低違法成本理論”，來解釋建立合規激勵機制的正當性。(8)參見陳瑞華：《企業合規的基本理論》(第二版)，法律出版社2021年版，第109頁以下。我國學者往往從企業獲得收益的角度，來論證企業合規的存在意義，提出了諸如“合規防范法律風險”“合規有助于企業完善治理結構”“合規保證企業確立合規文化”甚至“合規創造價值”等方面的觀點。(9)參見王志樂：《企業合規計劃的基本問題》，載“轉型中的刑法思潮”微信公眾號，2020年7月15日發布。

筆者擬結合我國合規制度發展的實際情況，對于企業合規的價值基礎作出重新討論，基本觀點是，企業合規不僅具有外在的功利性價值，而且具有內在的道德性，主要表現為合規可以促使企業尊重道德義務，并承擔必要的社會責任。對于企業的生存和發展而言，企業合規有助于企業減少損失，切割責任，獲得行政和刑事上的寬大處理，實現長久的可持續發展。從政府監管的角度來看，企業合規可以克服行政監管中外部監管的局限性，通過引入協商、對話、妥協和契約的理念，激活企業自我監管的能力，提高外部監管的有效性，為大型企業防范違法犯罪活動開辟一條新的監管方式。而從社會公共利益衡量的角度來看，企業合規機制的推行，表面上使企業付出了高額管理成本，使涉案企業獲得額外收益，卻有利于維護眾多關聯人員的利益，有利于維護社會公共利益。

二、企業社會責任的承擔

為什么要建立合規管理體系？考慮到合規管理并不會直接創造經濟價值，甚至需要企業犧牲短期利益，投入大量人力物力財力，影響企業經營的便利和效率，因此，人們可能會提出一種疑問：在企業合規管理的背后，是否存在一種超越經濟效益的價值呢？

對于這一問題，西方法學界曾提出過“企業社會責任理論”和“道德行為理論”。根據前一理論，隨著大型企業越來越具有權力和影響力，建立企業合規計劃能夠促進企業承擔更多的社會責任，使其更具有公共性(publicness)，促進其遵守員工平等、客戶權益保護、環境保護等方面的法律法規。而根據后一理論，企業合規對于員工行為具有塑造作用。企業建立合規計劃后，員工會產生“違法行為更容易被發現”的認知，并因此放棄實施違法行為，因為監管他們行為的人從執法機關變成公司內部更了解他們行為模式的人；企業通過合規計劃治理一些邊緣性違法行為，利用員工對名譽、人際關系、職位的珍惜，來督促其選擇良好的行為模式。(10)參見Donald C. Langevoort，“Cultures of Compliance”，American Criminal Law Review，2017，Vol. 54, 933-977.

這些理論有一定的說服力，但也容易令人提出進一步的疑問：企業究竟通過什么方式督促企業遵守道德義務并承擔社會責任呢？我們可以簡要分析德國西門子公司和中國中興通訊公司建立合規體系的經驗，來做出更為深入的討論。

2008年，西門子公司在與美國司法部和證交會達成和解協議之后，在合規考察期內重建了反商業賄賂合規計劃，并在此基礎上建立了反壟斷、反洗錢和數據保護等專項合規計劃。通過上述合規計劃的重建，西門子實現了“只做合規的業務”以及“只賺取干凈的錢”等企業經營理念，從而建立了一種與過去迥然不同的企業合規文化。對于曾經歷過生死掙扎的西門子而言，合規管理不僅是“救命藥”，而且是未來健康發展的“預防針”。西門子已將“只做合規的業務”，作為自己的價值觀。根據西門子高層的介紹，“我們要有長遠的價值觀，不能因為眼前利益犧牲長期發展。的確，我們曾因不愿從事不合規的行為而丟失了部分業務，但是更多情況下，由于我們的合規管理而贏得了更多訂單，因為合作伙伴知道和西門子打交道是低風險的，不會因為合規問題而埋下隱患。”(11)參見陳瑞華：《西門子的合規體系》，載《中國律師》2019年第6期。

2018年，中國中興通訊公司在分別與美國商務部、聯邦法院達成和解協議之后，開啟了重建出口管制合規計劃的進程，并將企業合規的管理機制擴展到反商業賄賂和數據保護等領域之中。經過合規計劃的重建，中興公司形成了頗具特色的合規文化，公司最高層定期向全體員工、股東和合作伙伴發出合規報告函，通報公司合規管理建設的進展情況。同時，對于公司的全部經營活動和商業交易，合規部門擁有“一票否決”的權威，實現了“合規優于經營”的理念，大大改變了企業的合規文化。在重建專項合規計劃過程中，中興公司高度重視合規文化的建設。尤其是在出口合規體系的建設中，中興公司強調，出口合規是“每個人的責任”，合規不僅“可以創造價值，還可以保護價值”。該公司將誠信為本、按照道德標準開展業務，作為公司在全球范圍內從事經營活動的基本準則。公司發布的《商業行為準則》，確立了誠信和遵守道德標準的原則，對公司、員工、客戶、商業伙伴和投資者提出了遵守法律法規的要求，將“以合乎道德的方式代表公司從事業務”，確立為每一位員工的義務。(12)參見陳瑞華：《中興公司的專項合規計劃》，載《中國律師》2020年第2期。

上述兩個例子可以說明，企業合規機制的實施，會使企業在短時間內犧牲部分商業利益和商業機會，卻不同程度地改變了企業的經營理念，使其形成了越來越濃厚的依法依規經營的企業合規文化。企業在追求商業利益的同時，更加注重承擔企業的社會責任，樹立企業的良好社會形象。這種促使企業遵守道德規范并承擔起社會責任的意義，是企業合規所要實現的內在價值。

最初，一些國家的公司在組建合規部門時，總是將“合規”與“道德”聯系在一起，有的公司甚至將合規部門直接稱為“道德與合規部門”。我國監管部門基本上接受了這種理念，既將合規視為一種管理體系和治理方式，也倡導建立一種“合規文化”。而所謂“合規文化”，就是一套體現公司社會責任和道德責任的價值觀念和道德規范。我國有關部門發布的《合規體系指南》就指出，“合規文化是價值觀、道德準則和信仰在整個組織中的存在，并與組織的結構和控制系統相互作用，從而產生導致合規結果的行為規范”。(13)參見標準化理論戰略研究所：《ISO37301:2021〈合規管理體系——要求及使用指南〉國際標準解讀》，載“中國標準化”微信公眾號，2021年4月14日發布。所謂公司的道德責任或社會責任，主要是指企業通過建立合規體系，強調合法合規經營，樹立全員合規的原則，將合規注入企業決策、投資、經營、管理、監控的所有環節，并注重對合規風險的防范、識別以及對違法違規事件的恰當應對，使得合規體系得到不斷的改進和完善。由此，企業不僅做到了合規經營，在追逐利潤的同時，兼顧了官員廉潔、環境保護、勞工利益、知識產權保護、個人隱私維護等諸多社會價值，而且維護了公平競爭的市場環境，推進了法治的實現，確保了公平公開透明的經營秩序。

在建立合規機制的初期，企業的動機一般是避免受到嚴厲的監管處罰和刑事追究，避免遭受嚴重的經濟損失和聲譽損失。尤其是在監管部門和執法機關監督下被迫重建合規計劃的企業，最初建立合規計劃主要是出于維護商業利益乃至確保企業生存的考慮。但隨著合規管理機制的逐步完善，企業發布了商業行為準則和員工手冊，建立健全了合規組織體系，確立了以防范合規風險、識別違規行為和應對違規事件為標志的合規管理體系，這就使得合規的理念深入人心，依法依規經營逐漸成為企業高管和員工的慣例，企業“只做合規業務”的經營方式得到激活。由此，企業會逐步形成一種按照合規方式進行經營的文化氛圍。有了這種文化氛圍和依法經營的價值觀，企業在經營過程中就會遵守各種法律法規和倫理規范，并對高管和員工進行有效的合規管理。而在發展供貨商、經銷商、代理商等第三方商業伙伴，以及從事并購等經營活動的過程中，企業就會將自己的合規文化推己及人，對其盡到合規風險評估、盡職調查和合規風險管理等方面的監管義務，從而帶動更多的商業伙伴和交易相對方也形成依法依規經營的慣例。這樣，一個實施有效合規計劃的企業，就成為一個受到“規訓”的商業實體，將合規文化傳播到與其發生商業聯系的更多企業那里，從而形成一種積極向上的“合規文化傳遞”效應。

在某種意義上，企業通過建立不同的專項合規計劃，可以維護特定領域的企業道德，承擔特定領域的社會責任。例如，通過建立反商業賄賂合規計劃，企業可以維護誠信、廉潔和公平競爭的價值觀；通過建立數據保護合規計劃，企業可以建立客戶數據保護的管理機制，實現維護個人隱私的價值；通過實施反洗錢合規計劃，企業可以對禁止違法者利用金融機構進行洗錢和避免恐怖主義融資，作出積極的貢獻；通過改進出口管制合規規劃，企業可以確立遵守進出口管制法律法規的管理方式，樹立依法依規經營的道德觀念。不僅如此，通過建立諸多專項合規計劃，企業可以在諸如環境保護、保護知識產權、保護勞工權益等方面，承擔起自己的社會責任。

三、企業的可持續發展

很多建立合規管理體系的企業，都提出了“合規創造價值”的觀念。例如，在中興公司，合規已經成為中興公司高度強調的價值觀。合規是中興通訊經營的前提和底線，是公司戰略的三大基石之一，也是公司發展的必由之路。首先，合規被中興公司視為商業可持續的價值選擇，是實現管理成本最優化和商業效率最大化的保障。合規可以有效支撐公司可持續發展，更好地守護中興公司客戶、合作伙伴、股東、員工以及利益相關方的商業利益，為公司創造價值。其次，中興公司致力于建立高效并有組織的一流合規管理體系，保證合規制度與關鍵業務流程的完全整合，實現合規流程的嵌入和落地，努力成為行業內合規建設的標桿，使合規成為中興通訊的競爭優勢，滿足客戶的合規要求，最終實現合規創造價值的目標。(14)參見陳瑞華：《中興公司的出口管制合規計劃》，載《中國律師》2020年第4期。

在推進企業合規治理的過程中，我國監管部門引入了“可持續性發展”的公司治理理念。作為中國合規體系國家標準的《合規體系指南》，開宗明義地指出：“合規是組織可持續發展的基石”，是實現“良好治理原則”的保障。表面看來，合規管理體系的建立和完善，會對企業追求高利潤、高收益帶來一些負面的影響。但從長遠來看，一個合法合規經營的企業，可以成功地規避各種法律風險，避免因違法違規所帶來的法律制裁和監管處罰，避免受到重大財產損失和聲譽損失。與此同時，企業建立合規管理體系本身，就可以為企業帶來直接的經濟效益，增強競爭優勢，樹立良好的企業形象和品牌。這就是合規對企業可持續發展所帶來的積極促進作用。

(一)合規風險的有效防控

對于一個并未實施違法犯罪活動，也沒有受到監管調查和刑事追訴的企業而言，建立一套合規管理體系，所帶來的直接收益是什么？答案是有效防控合規風險。

作為公司治理體系的組成部分，合規管理體系也可以發揮防控公司風險的作用。通常而言，一個企業無論從事什么性質的業務，都會面臨四個方面的基本風險：一是戰略風險；二是經營風險；三是財務風險；四是法律風險。所謂“戰略風險”，是指企業在發展戰略方向和業務類型選擇方面出現了危機，面臨著可能的失誤和損失。所謂“經營風險”，是指公司在投資回報、盈利可持續性和市場占有規模等方面出現了危險，致使公司存在現實的或潛在的投資無法得到回報的風險。所謂“財務風險”，是指公司在財務管理方面因為存在著貪污、瀆職、無序、效率低下等問題而可能出現的經濟損失。而所謂“法律風險”，則是指企業因為存在違法違規問題而面臨著可能遭受處罰、陷入訴訟、合法權益受到侵害等方面的損失。通常情況下，上述四大風險的存在，是企業進行有效治理的四個主要方面。其中，股東大會和董事會為化解企業的戰略風險，負責制定和實施企業的戰略管理；高級管理層負責減少企業的經營風險，負責推行企業的經營管理；財務部門直接負責減少企業的財務風險，負責企業的財務管理；法律事務部分則負責化解企業的法律風險，推行一整套法律風險防控管理工作。

那么，究竟什么是“合規風險”呢？應當說，合規風險來源于法律風險，屬于法律風險的有機組成部分。只不過，與一般的法律風險不同，合規風險是指企業因為違反行政法規、刑法而可能受到行政監管部門的處罰或者刑事責任的追究，以及由此所帶來的資格剝奪以及其他方面的損失。在當代國際經濟法律體系中，一些國際金融組織在那些參加招投標項目的企業存在違法違規行為時，對其所實施的限制或者剝奪招投標資格的制裁，也被視為合規風險的一種類型。在公司治理體系中，企業在董事會層面設立合規管理委員會，設立具有較高權威的首席合規官(CCO)，設置相對獨立的合規部門，甚至在企業每個分支機構設置合規團隊或者合規專員。不僅如此，企業還會發布合規章程、合規政策和員工合規手冊，建立針對合規風險的防控、識別和應對體系。合規管理在企業內部所受到的這種重視程度，是一般的法律風險防控管理所不可比擬的。

企業之所以要建立合規管理體系，之所以要確保合規管理體系的有效運行，首要的考慮就是盡量減少這種可能給企業帶來災難性后果的合規風險。一個企業一旦面臨合規風險，就有受到這種行政處罰、刑事責任追究或者國際制裁的可能性，而這種可能性足以使企業失去參與特許經營、上市、參與招投標等市場準入資格，甚至被吊銷營業執照，從而承受災難性的后果，因此，幾乎所有企業都將合規風險的防控從一般的法律風險防控中獨立出來，將其視為最重大的法律風險。企業之所以要致力于建立日常性的合規管理體系，主要的考慮就是預防這種危及企業生存的違法犯罪行為的發生，防止企業面臨滅頂之災。

德國西門子公司在與美國司法部、證交會達成和解協議后，經過若干年的努力，建立起一套全球領先的合規管理體系，尤其是在反商業賄賂合規體系的建設上，取得了重大突破。在這套體系的保護下，西門子公司自2006年以來，再也沒有出現過系統性的重大海外賄賂事件，該公司也沒有因此受到嚴厲的行政監管處罰和刑事責任追究。而中國中興通訊公司在與美國聯邦法院和商務部分別達成兩項和解協議之后，在出口管制、反商業賄賂和數據保護領域建立了三大專項合規體系，并建立了與之配套的合規稽查和合規管理兩個保障部門，使合規管理體系能夠滲透到企業經營的每一環節，做到了“全員合規”，使合規成為企業經營的三大戰略支柱。在這一合規體系的保護下，中興公司成功地化解了各種合規風險，避免再次出現受到貿易制裁、接受行政處罰乃至被追究刑事責任的風險。

(二)企業責任的有效切割

除了有效預防潛在的合規風險以外，合規管理體系的建立還可以給企業帶來哪些方面的收益呢？通常情況下，一個建立有效合規計劃的企業，可以在企業與員工、客戶、第三方商業伙伴和被并購企業之間，建立起風險轉移和責任切割的機制，避免企業因為上述關聯人員存在違法犯罪行為而承擔連帶責任。這種對企業責任的有效切割，是合規管理機制給企業提供的又一重要價值。

2015年，甘肅省蘭州市中級人民法院對雀巢公司數名員工涉嫌侵犯個人信息案件的判決，就展示了這種企業責任切割機制的運用。在這一案件中，5位雀巢公司的員工因為受到侵犯公民個人信息犯罪的指控，而被一審法院定罪判刑。他們向蘭州市中級人民法院提出的主要上訴理由，是他們的行為屬于單位犯罪行為，雀巢公司應對此承擔刑事責任。蘭州市中級人民法院經過二審審理，判決認定，“雀巢公司手冊、員工行為規范等證據證實，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規定，為提升個人業績而實施的犯罪為個人行為。”據此，法院駁回上訴，維持了一審法院的判決，認定雀巢公司不構成單位犯罪。(15)參見蘭州市城關區人民法院2016年作出的(2016)甘102刑初605號刑事判決書。另參見蘭州市中級人民法院2017年5月31日作出的(2017)甘01刑終89號刑事裁定書。很顯然，蘭州市中級人民法院的裁判邏輯表明，只要單位建立了合規管理體系，對員工進行過相關合規培訓，簽署過依法從事經營活動的承諾函，并明確禁止員工從事違法違規行為，那么，由員工所實施的相關違法違規行為，就不應視為單位行為，而應屬于員工個人行為。由此，這種合規管理體系和內部控制機制，成功地將員工行為與企業行為進行了切割，使得單位不因員工的行為而承擔刑事責任。

盡管我國刑法在引入嚴格責任制度方面較為保守和滯后，但是為實現對企業的有效監管，我國行政法卻開啟了確立嚴格責任的先例。2017年全國人大常委會修訂后的《反不正當競爭法》，對企業經營過程中的商業賄賂行為做出了一些新的規范。值得注意的是，該法首次引入了嚴格責任制度，對于企業員工存在賄賂行為的，一律推定為“經營者”的行為。同時，該法為企業提供了無責任抗辯的機會，經營者只要(也就是企業)“有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的”，就可以不負法律責任。(16)參見肖江平：《新反不正當競爭法的主要進步》，載《中國市場監管研究》2017年第12期。根據權威的解釋，企業要證明該工作人員的行為“與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關”，就需要提供相關證據，證明自己已經制定合法合規合理的措施，采取有效措施進行監管，沒有放縱工作人員的違法行為。換言之，企業只要建立針對反不正當競爭行為的合規管理機制，對員工的商業賄賂行為采取了禁止性和懲罰性措施，并通過培訓、溝通等方式采取了預防性措施，那么，企業就可以對員工的商業賄賂行為不承擔行政法律責任。

無論是刑事法領域，還是在行政法領域，企業建立有效的合規管理體系，可以發揮“隔離帶”和“防火墻”的作用，成功地將企業責任與員工責任、客戶責任、第三方商業伙伴的責任以及被并購企業的責任，加以切割和分離，成為企業免除行政責任和刑事責任的依據。下面對此作出簡要分析：

1.在企業責任與員工責任的關系上，很多國家都確立了嚴格責任制度，根據員工實施違法或者犯罪行為的事實，來推定企業承擔無過錯責任。英國2010年在《反賄賂法》中確立的“商業組織預防賄賂失職罪”，就屬于一種企業因員工犯罪行為而承擔嚴格責任的罪名。我國《刑法》確立的“拒不履行網絡安全管理義務罪”，也包含著企業因員工犯罪行為而承擔嚴格責任的因素。在上述嚴格責任適用情形下，企業建立合規管理體系，就可以成為企業提出無責任抗辯的事由，可以產生推翻嚴格責任的效果。那么，企業究竟根據合規管理體系的哪些方面來進行這種責任的切割呢？首先，企業為預防特定合規風險，頒布了專項合規政策和員工行為準則，明確告知了員工行為的邊界范圍，對那些違法違規行為提出了明確的禁止性要求，并建立了懲戒性制度。其次，企業為預防合規風險，需要對員工或高管進行合規培訓，這種培訓既包括定期的常規培訓，也包括針對重點高危員工進行的專項培訓。企業假如進行過這種培訓，留存著培訓記錄，出具了員工簽署的承諾函，那么，就足以證明企業盡到了對員工的提醒、教育和溝通義務，既沒有鼓勵或者放縱員工的犯罪行為，也沒有在阻止員工違反法律法規方面存在失職行為。再次，在日常經營過程中，企業對于員工的行為假如建立了實時合規監控措施，建立了行之有效的合規監控體系，存在著自下而上的合規報告機制，實施了違規行為的舉報制度，那么，這足以說明，企業對于員工的違法違規行為建立了預警機制。最后，在違規行為發生后，企業對于員工的違規行為進行及時的內部調查，必要時針對違規員工啟動專門的反舞弊調查，對存在違法違規行為的員工進行及時的懲戒，并適時進行制度整改，彌補合規體系的漏洞，這也足以說明，企業在配合監管調查以及應對違規行為方面，采取了積極有效的補救措施。

2.在企業責任與客戶責任的關系上，一個有效的合規管理體系可以發揮責任切割的作用。尤其是在金融領域，企業不建立反洗錢合規體系，就有可能因為客戶實施了違法犯罪行為，將通過腐敗、恐怖主義、詐騙等方式所獲得的財富納入金融業務的處理范圍，并因此承擔洗錢、掩飾或隱瞞犯罪所得的法律責任。為避免這方面的合規風險，金融企業就需要建立針對客戶的合規風險評估機制，尤其是實施客戶盡職調查制度，對客戶的背景、經營狀況、遵守法規情況、違反記錄等展開全方位的背景調查。在上述前提下，金融企業還應對客戶的大額交易和可疑交易展開實時監控。以上合規管理機制可以對客戶所帶來的合規風險進行必要的防范，通過合規管理將企業的法律風險降低到最低限度，并在客戶確實存在違法犯罪行為時，實現有效的責任切割，避免合規風險的轉移。

3.在企業責任與第三方商業伙伴的責任關系上，很多國家也確立了嚴格責任制度，對于第三方商業伙伴以企業的名義、為實現企業的利益所實施的違法或者犯罪行為，企業有可能承擔無過錯責任。但是，企業假如對第三方采取了合規管理措施，包括合規盡職調查、風險控制并建立退出機制的，就可以免除法律責任，實現企業責任的有效分離。通常而言，企業的第三方合作伙伴主要包括三類：一是上游的供貨商、供應商；二是中游的代理商、顧問；三是下游的分銷商、經銷商、承包商，等等。這些第三方商業伙伴一旦實施違法犯罪行為，企業就有可能因此承擔連帶責任。而唯有建立針對第三方的合規管理機制，企業才能實現責任切割，避免承擔法律責任。具體而言，在第三方實施違法違規行為的情況下，企業要成功地避免法律風險，就需要從四個方面建立企業合規機制：一是將企業的合規政策告知第三方，并將后者遵守企業的合規政策作為簽訂和履行合同的前提條件；二是實施第三方盡職調查，評估其可能的法律風險；三是對第三方進行持續不斷的合規監控和管理；四是對第三方商業伙伴進行持續不斷的風險評估，對合規不達標的第三方建立退出機制。

4.在企業責任與被并購企業責任的關系上，很多國家企業也確立了一種責任切割機制，通過建立有針對性的合規管理體系，防止企業受到被并購企業違法犯罪行為的牽連，實現風險的有效轉移。在有些國家的企業合規制度中，存在著一種“繼承責任”的理論。所謂繼承責任(Successor Liability)，是指企業在與另一家企業發生合并或者收購行為時，對于被收購企業在合并或收購之前所發生的違法違規行為，所要承擔的法律責任。作為公司法上的一般歸責原則，當兩家公司發生合并或收購行為時，后繼公司(the successor company)要對前任公司(the predecessor company)的違法違規行為承擔法律責任。這是防止后繼公司逃避責任的制度保障。根據1977 年美國反海外腐敗法(FCPA)，繼承責任原則已經成為確定公司行政責任和刑事責任的重要依據。美國司法部和證交會作為該法的主要執法部門，在追究企業的海外賄賂行為時，就將繼承責任理論作為對實施投資并購的企業追究法律責任的直接依據。(17)參見尹云霞、莊燕君、李曉霞：《企業能動性與反腐敗“輻射型執法效應”》，載《交大法學》2016年第2期。在繼承責任原則的影響下，很多企業都建立了針對投資并購的合規管理機制。例如，企業開展收購前的盡職調查(pre-acquisition due diligence)，并在收購完成后加強合規計劃和內控機制。這主要是基于以下四個理由：一是盡職調查可以幫助收購公司準確地對目標公司進行評估。通過賄賂手段所獲取的合同，以及通過非法手段所進行商業交易，都是不可持續的，這些由目標公司先前所實施的非法行為，極有可能使收購公司承擔法律責任，也會損害收購公司的聲譽和發展前景。在收購之前對這些問題展開調查和了解，有助于收購公司更好地評估潛在的法律責任，并對目標公司的價值做出適當評價。二是收購前的盡職調查可以降低收購公司繼續從事賄賂行為的風險。適當的盡職調查可以識別商業和區域風險，并為目標公司快速和成功地融入收購公司的內控機制和合規環境奠定基礎。三是一旦通過盡職調查發現了目標公司的潛在違法行為，收購公司可以通過就相關費用、責任以及補救措施進行談判而快速和有序地處理相關的法律風險。四是全面的盡職調查可以表明公司對違反法律行為的全面披露，并采取積極預防的態度。

(三)寬大處理的激勵效應

對于一個因為實施違法犯罪行為而受到行政調查、刑事追訴的企業而言，建立合規體系，或者承諾進行合規整改，究竟會給它們帶來什么樣的收益呢？通常說來，企業涉嫌違反行政法規的，只要建立了合規管理體系，或者承諾重建合規計劃，就有可能被免除行政處罰，減輕行政處罰，或者與行政機關達成行政和解協議，通過進行合規整改換取寬大處理，避免最嚴厲的處罰結果。企業受到刑事立案、偵查和審查起訴的，假如承諾建立合規管理體系，進行有效的合規整改，就有可能受到檢察機關不起訴的處理，或者被納入合規考察的對象，只要合規整改被驗收合格，就有可能避免被起訴的結果。不僅如此，即便是那些因存在腐敗、欺詐等違規行為而遭受國際金融組織制裁的企業，只要接受合規監管，重新建立誠信合規體系，也可以獲得被解除制裁的機會，重新取得參與國際招投標的資格。

2020年12月，國家市場監管總局依據《反壟斷法》對阿里巴巴集團在中國境內網絡銷售平臺服務市場濫用市場支配地位行為進行立案調查。次年4月，市場監管總局對阿里巴巴集團作出行政處罰決定，責令該集團停止違法行為，并處以其2019年在中國境內銷售額4%的罰款，計182億余元。同時，該局向阿里巴巴集團發出行政指導書，要求其圍繞著嚴格落實平臺主體責任、加強內控合規管理、維護公平競爭、保護商家和消費者合法權益等方面進行全面整改，并連續三年向市場監管總局提交合規報告。(18)參見《阿里巴巴被罰182億，并連續三年向市場監管總局提交自查合規報告》，載《人民日報》2021年4月10日。

2020年8月，江蘇省張家港市公安局以某公司及張某等人涉嫌污染環境罪向檢察院移送審查起訴。張家港市檢察院經審查認為，該公司及張某等人盡管已經構成污染環境罪，但排放污水量較小，尚未造成實質性危害后果，有關責任人認罪認罰，該公司系省級高科技民營企業，年均納稅400余萬元，員工90余名，擁有專利20余項，部分產品突破國外壟斷。如果對公司和責任人定罪判刑，將給國內相關技術領域造成嚴重影響。有鑒于此，檢察機關向該公司送達了《企業刑事合規告知書》，該公司提交了書面合規承諾書。檢察機關在審查調查報告、聽取行政機關意見和審查公司書面合規整改承諾的基礎上，對該公司作出了合規考察的決定。該公司聘請律師對合規建設進行初評，全面排查合規風險，制定詳細合規計劃，檢察機關委托稅務、生態環境、應急管理等部門對合規計劃進行專業評估。在四個月的合規考察期內，公司在律師的幫助下進行了合規整改，建立了環保合規管理體系。公司每個月向檢察機關書面匯報合規計劃實施情況。2020年12月，檢察機關組建以生態環境部門專業人士為組長的評估小組，對公司合規整改情況和合規體系建設情況進行評估，評估結果為合格，該公司通過了合規考察程序。檢察機關隨即舉行公開聽證會，對公司作出了不起訴決定，并向環保部門提出了給予行政處罰的檢察建議。(19)參見《企業合規改革試點典型案例》，載《檢察日報》2021年6月4日。

2018年，哈爾濱電機廠有限責任公司在參加亞洲開發銀行的招投標項目過程中，因存在虛報業績等“欺詐”行為，被該銀行作出附條件的中止資格的制裁。隨即，該公司受到包括世界銀行在內的諸多國際金融機構的聯合制裁。在向亞洲開發銀行作出重建合規管理體系的承諾后，公司在該銀行的監管下，聘請國內知名合規律師團隊，構建了誠信合規管理體系，建立了職責清晰的合規組織體系，制定了完備的合規管理制度和有效的工作流程，落實了各項所承諾的合規整改措施。律師團隊根據世界銀行、亞洲開發銀行的誠信合規指南，結合國內合規指引，提煉出四大合規評估模塊，18項具體合規評價指標，形成了40多項優化建議，完善了13項專門制度，設計了審批流程表單、標準化合規條款、合規承諾書等12項配套執行文件，保障了境內外合規監管的要求。2020年8月18日，亞洲開發銀行正式確認，哈爾濱電機廠有限責任公司被成功解除制裁，重新獲得參與國際招投標項目的資格。(20)參見吳巍等：《金杜助力哈爾濱電機廠有限責任公司成功解除亞洲開發銀行制裁》，載“金杜研究院”微信公眾號，2020年9月2日發布。

上述三個案例，分別顯示了企業在因實施違法犯罪行為而受到行政調查、刑事追訴和國際組織制裁的時候，因為承諾作出全面合規整改，并在考察期內成功地完成了合規管理體系建設，通過了合規考察和驗收，最終分別被作出了寬大的行政處罰、不起訴決定以及被解除了國家組織的制裁。這三個案例的情況盡管不盡相同，但都顯示出，在相關領域建立合規激勵機制的前提下，涉案企業承諾建立合規體系的，就有可能被給予開展合規體系建設的機會；涉案企業在考察期之內完成合規整改，建立有效合規管理體系的，行政機關就有可能作出減輕行政處罰的決定，檢察機關有可能作出免除刑事責任的決定，國際組織則可以作出撤銷制裁、恢復企業招投標資格的決定。這顯然說明，對于那些陷入危機的企業而言，建立合規管理體系可以使其獲得一項新的收益，也就是被作出較為寬大的處理，避免最嚴重的行政處罰、刑事責任追究和國際制裁，避免因此受到更為嚴重的資格剝奪后果，使企業擺脫了最危險的狀態。

(四)合規對企業商業價值的獨特貢獻

合規管理體系的建立，使得企業防范了特定的合規風險，實現了企業責任與員工責任、客戶責任、第三方責任和被并購企業責任的有效切割，并在危機發生后被作出較為寬大的處理，避免最嚴重的資格剝奪后果發生。這些都是合規制度給企業帶來的消極受益，也就是通過建立合規管理體系而避免失去特定利益的價值。換言之，這種受益的實質都具有“補救”的性質。但另一方面，合規管理體系的有效實施，還可以使企業獲得積極的收益，這集中體現在，一個建立有效合規體系的企業，可以樹立起良好的商業信譽，增強其市場競爭優勢，贏得更多優質客戶，獲取更多商業伙伴和成功交易機會。人們通常所說的“合規創造價值”，就是指出了合規在增加企業商業價值方面的效果。

德國西門子公司經過數年的合規體系重建，建設成為擁有一千多人合規團隊的跨國企業，形成了在業內首屈一指的合規文化。合規體系的完善和成熟，為西門子創造了世界級的良好聲譽，并因此贏得了眾多的客戶和商業合作伙伴。中國中興通訊公司自2018年以來啟動了合規體系重建工作，建成了擁有數百人的專業合規管理團隊，該公司的通訊技術和合規管理體系并駕齊驅，為企業帶來了持續增長的業績和眾多的優質客戶，大大增強了公司的競爭優勢，使得本來不直接創造利潤的合規管理體系，卻成為吸引優質客戶、獲取市場商業機會的優勢資源。西門子所奉行的“只做合規的業務”，與中興公司所奉行的“合規創造價值”的理念異曲同工，展現了有效的合規管理可以大大提高企業的商業價值。

首先，有效的企業合規計劃可以減少企業違法行為發生的次數，進而提升企業的商業聲譽，吸引更多客戶和投資者，使得企業獲得更大的競爭優勢，獲得更多的盈利。這些利益又進一步反向推動企業持續投資完善合規計劃，形成良性循環，逐步提升企業的市場價值。尤其是在公司開展并購和融資的過程中，有效的企業合規計劃能夠大大提升公司的估價，使得合規管理體系轉化為優勢明顯的經濟效益。在一定程度上，企業的合規管理體系，就像企業的產品質量一樣，可以產生一種企業品牌效應，大大提升企業的商業聲譽和社會形象，最終變成企業獲取更大商業利益的工具。

其次，合規管理機制的普遍推行，可以創造一種公平競爭的秩序和環境，企業在這樣的秩序和環境中，在遵守法律法規的前提下從事經營活動，可以獲得公平競爭的機會，獲得長久的健康發展。從短期效果來看，企業違法違規開展經營活動，例如賄賂政府官員、采用惡性競爭方法、實施欺詐、污染環境、侵犯個人數據隱私等，可能增加企業營業收入，獲取暫時的經濟利益。但是，這種違法違規經營活動卻破壞了企業競爭的公平性，導致企業運營成本大幅度增加，甚至會因為其他企業普遍采取不正當的手段而失去更大的利益。而從長遠角度來看，唯有推行合規管理機制，建立有效的合規計劃，企業在遵守法律法規的前提下開展經營活動，才能獲得一個相對公平的經營環境和秩序，實現可預期的商業發展和企業進步，從而獲得整體的利益保障。一個在合規經營中成長的企業，也將因其合規經營而受益，最終成為業內的模范企業，實現企業的可持續發展目標，有望成為真正的“百年老店”。

四、政府對企業的有效監管

企業合規制度的發展歷史表明，早期那種由企業自覺自愿地建立合規管理體系的做法，對于促進企業依法依規經營，曾經產生過一定的積極效果。但是，這種自發性的合規推進方式，后來被證明不僅沒有取得成功，而且還帶來一系列負面的效果，尤其是合規體系被一些企業當作規避法律風險、逃脫法律制裁的“遮羞布”，一些紙面上的合規計劃大行其道，根本無法發揮防控違法犯罪行為的作用。自1990年以后，歐美國家開始將合規引入刑法和行政法之中，將企業建立合規體系作為對涉嫌違法犯罪的企業予以寬大處理的依據，確立了刑法和行政法上的合規激勵機制。(21)參見Todd Haugh, The Criminalization of Compliance, Notre Dame Law Review, 2017, Volume 92, 1215-1270.在刑事訴訟中，隨著暫緩起訴協議和不起訴協議制度的適用，一種協商性司法理念得到確立，企業以合規整改換取寬大刑事處理的機制，逐步得到推廣。(22)參見陳瑞華：《企業合規視野下的暫緩起訴協議制度》，載《比較法研究》2020年第1期。在行政執法中，隨著行政和解協議制度的普遍適用，行政機關放棄了“嚴刑峻罰”的執法方式，引入了行政契約的理念，給予企業以建立合規計劃來換取寬大行政處理的機會。(23)參見陳瑞華：《企業合規基本理論(第二版)》，法律出版社2021年版，第187頁以下。無論是檢察機關還是行政機關，通過發布有效合規標準、推行強制合規制度、確立合規免責制度等方式，為企業建立合規管理體系確立法律責任，采取適度激勵措施。在一定程度上，合規已經成為政府監管部門對企業依法依規經營的監管方式。

那么，為什么在行政執法和刑事司法中，合規普遍受到各國執法機關的青睞呢？對于行政機關和司法機關而言，合規究竟在企業監管方面具有怎樣的優勢，以至于成為普遍的行政監管方式和刑事監管手段呢？在這一方面，西方法學界曾出現過兩種理論：一是“社會效益理論”；二是“降低違法成本理論”。根據前一理論，企業合規計劃使得政府無需增加執法的強度和預算，而是通過引導企業建立合規計劃，來實現對違法犯罪行為的事前預防，從而減輕了政府的執法負擔。合規計劃的實施，使得整個司法系統都會因為減少執法調查和降低訴訟成本而獲得收益。而根據后一理論，合規計劃能夠幫助企業預防違法行為，也可以幫助其評估潛在的民事責任和刑事風險, 以便盡早作出正確的應對策略。即使在違法行為發生之后，企業合規計劃的建立也可以成為無責任抗辯事由、程序選擇事由和量刑從輕事由，還可以避免執法機關在強制企業完善合規機制上采取過度的監管措施。(24)參見Sean J. Griffith, “Corporate Governance in An Era of Compliance”, William & Mary Law Review, 2016, Vol. 57, 2075-2140.

筆者認為，從政府監管的角度來看，合規機制的引入及其作為執法激勵機制的適用，可以有效地解決外部監管失靈的問題，大大降低政府監管的成本，發揮對“嚴刑峻罰”措施的替代作用，激活企業進行自我監管的動力，從而增強企業監管的有效性。對此擬提出一種“有效監管理論”，來論證企業合規對政府監管的獨特價值。

(一)傳統執法方式的局限性

無論是行政執法還是刑事司法，傳統上都奉行“嚴刑峻罰”的執法理念，將行政處罰和刑事處罰視為懲罰違法行為的手段，期望通過這種懲罰發揮特別預防和一般預防的效果。對于涉嫌違法違規的企業相對人，行政機關以為通過采取罰款以及資格剝奪措施，就可以發揮遏制企業進一步違法的效用；對于涉嫌犯罪的企業，司法機關以為，通過對企業采取查封、扣押、凍結等措施，對責任人采取強制措施，以及采取進一步的起訴和定罪判刑措施，就可以發揮對涉案企業的懲罰作用，進而令那些潛在的犯罪企業心生畏懼，不敢再繼續以身試法。但是，這種過于理想化的執法理念，在多方面現實因素的影響下，經常被證明屬于不切實際的假想而已。無論是行政法還是刑法，對企業違法、違規和犯罪的法律規制越來越嚴密和繁雜，被用來認定企業違法和犯罪的法律條文越來越多，使得行政機關和刑事司法機關面臨越來越沉重的辦案壓力。在司法實踐中，辦案部門在辦理企業違法案件中，面臨著執法成本太高，疑難案件太多，辦案效率低下的問題。無論是在行政執法中，還是在刑事追訴過程中，我國普遍存在著選擇性執法的現象，對部分違法企業立案調查，對部分涉案犯罪的企業進行立案偵查，而相當多的違法犯罪企業卻沒有被納入行政執法和刑事司法程序之中，甚至逃脫法網。這勢必造成那些偶然被立案調查的企業，“自認倒霉”，而那些僥幸逃脫法律制裁的企業，則心生僥幸心理，無法產生對執法活動的敬畏感。

從企業監管的角度來看，我國執法和司法實踐中普遍存在著“外部監管失靈”的現象。所謂“外部監管失靈”，是指對于規模較大、治理結構復雜的大型企業，政府監管部門依靠傳統的執法措施，既難以及時發現和識別違法犯罪行為，也無法對違法犯罪行為進行有效的整改和預防。這些大型企業動輒擁有數千名員工，建立了股東大會、董事會、監事會、管理層等復雜的治理結構，擁有數十家子公司和分公司，在全國乃至全球范圍內擁有辦事處或者分支機構，動輒聘請數以百計的供應商、代理商和銷售商，每年都會有不計其數的并購活動，將數十甚至更多的外部企業變成自己的全資或者控股子公司。相對于對那些只有幾十人的小型企業的監管而言，對這類大型企業的外部監管，政府部門經常面臨成本較高、效率低下和效果不佳的問題。尤其是在稅收征管、知識產權保護、環境保護、反商業賄賂、數據保護等較為專業的領域，大型企業的違法犯罪活動的發生，通常較為隱蔽，時機的選擇令監管部門防不勝防；企業具有較為高超專業的反調查能力，且在案發后很容易進行毀滅、偽造、變造證據，也容易發生組織員工建立攻守同盟和提供虛假證言等反調查活動。不僅如此，即便企業本身并不組織、鼓勵、接受違法犯罪行為，但企業的管理人員、員工、子公司、客戶、第三方商業伙伴、被并購企業等，一旦出現違法犯罪行為，企業如何進行有效的防范、識別和應對，如何建立一套旨在督促上述關聯人員依法依規經營的管理機制，這都是公司治理的重大課題。尤其是那些從事新型高科技業務的企業，由于運轉初期經營方式處于探索階段，政府監管部門出于鼓勵改革探索的考慮，加上缺乏監管經驗，可能長期處于“野蠻生長”的狀態。等到企業發展到一定規模，甚至整個行業的格局逐漸定型，監管部門才發現這些企業的經營方式和商業模式存在著違法乃至犯罪的因素。近年來，在互聯網領域出現過的“P2P”經營模式、互聯網融資方式、大數據經營模式等，就普遍存在著違法和犯罪的“基因”，使得經營企業普遍面臨著各種合規風險。對于這類企業，政府部門在監管過程中就面臨著兩難境地：假如繼續縱容下去，企業違法犯罪情況將愈演愈烈；而一律采取嚴厲打擊措施，則將使眾多企業面臨滅頂之災，甚至可能毀掉整個行業。

上述分析表明，面對著規模越來越大、治理結構越來越復雜的大型企業，面對企業內部越來越隱蔽、專業以及發生頻率越來越高的違法犯罪現象，行政機關正面臨著“外部監管失靈”的嚴峻挑戰，司法機關也面臨著“懲罰有余，預防不足”的難題。在此背景下，行政機關引入企業合規管理方式，將合規作為替代“嚴刑峻罰”的措施，就成為大勢所趨了。無論是行政機關還是刑事司法機關，對建立合規體系的企業采取激勵措施，有助于解決上述外部監管失靈和預防違法犯罪失敗的難題。

(二)合規監管方式的積極效應

與傳統的監管方式不同，合規監管方式是行政機關、司法機關通過施加壓力，創造激勵條件的情況下，迫使企業接受的一種自行整改的公司治理方式。假如我們將傳統的治理方式視為一種“外部監管”的話，那么，這種引入企業合規的監管方式則可以被稱為“自我監管”(self-policing)方式。這種監管方式有兩個構成要素：一是行政機關、司法機關對企業施加強大的合規壓力，迫使其建立合規體系，或者對于因違法犯罪而陷入危機的涉案企業，給予足夠強烈的激勵機制，吸引其進行合規整改，重建合規管理體系。二是企業在行政機關、司法機關的外部壓力或激勵下，在進行內部調查的前提下，提出旨在修補制度漏洞、消除管理隱患的合規整改方案，并以此為基礎建立合規管理體系，加強對企業內部的控制體系。

行政機關從外部激活企業建立合規動力的典型案例，是中國證監會與涉嫌行政違法的企業達成行政和解協議的案件。2019年，中國證監會與高盛(亞洲)有限責任公司等9名申請人達成行政和解。2020年，中國證監會與上海司度公司等5名申請人達成行政和解。這是迄今為止中國證監會與企業達成行政和解的僅有的兩個案例。在這兩個案例中，申請人都承認了違法事實，繳納了高額行政和解金，承諾加強公司的“內控管理”，并在完成后向監管部門提交“書面整改報告”。作為回報，中國證監會終止了對申請人有關違法行為的調查程序。(25)參見楊為喬：《證監會、高盛行政執法和解背后》，載《董事會雜志》微信公眾號，2019年7月31日；劉歆宇：《和解金超6.8億元！中國證監會與司度等五家機構達成行政和解》，載《澎拜新聞》微信公眾號，2020年1月20日。

司法機關從外部激勵涉嫌犯罪的企業實施合規整改的典型案例，是上海市金山區作出相對不起訴的一起案例。2020年12月，上海市金山區檢察院在辦理一起虛開增值稅專用發票案件時，涉案企業提出了通過合規整改換取寬大處理的申請，檢察機關經過審查，發出了進行限期合規整改的檢察建議。在兩個多月的時間里，涉案企業按照承諾作出了合規整改，對經營方式、財務制度和人事管理制度等作出了調整，堵塞了原有的制度漏洞。檢察機關也對企業整改情況進行了多次回訪考察。2021年2月3日，檢察機關組織公開聽證會，邀請當地城管、工商聯、部分企業負責人等作為聽證員，經過評估，認定該企業已經實施了較為完善的合規管理制度，有效降低了再次犯罪的可能性。直接責任人姜某投案自首，并補繳全部稅款和滯納金。檢察機關參考聽證會的意見，對涉案企業作出相對不起訴的決定，對姜某提起公訴，但提出進行量刑減讓的處理意見。(26)參見孟廣軍等：《企業合規改革試點——嚴管厚愛，為企業送上“法治定心丸”》，載《檢察日報》2021年7月12日。

那么，企業合規一旦被納入執法(司法)機關的監管體系之中，究竟會產生哪些積極的效果呢？

首先，在執法(司法)機關承諾作出寬大處理的情況下，涉案企業放棄了對抗立場，采取了全方位的合作和妥協的措施，使得協商性執法(司法)的理念被引入執法(司法)過程之中。企業建立合規計劃，往往是其配合政府監管調查的標志之一。通過與監管部門和刑事執法機關達成和解協議，涉案企業進行全方位的合作，在自愿承認違法犯罪事實的前提下，為監管部門和執法部門的調查大開綠燈，并對公司決策層、管理層、審計機構進行全面整頓，撤換那些負有違法違規責任的高層管理者。不僅如此，通過被動地或者主動地承擔自我披露的義務，涉案企業不僅向監管部門提供新的違法事實，還將有關員工乃至高層管理人員的違法行為告知調查人員。這種對刑事調查和監管調查的全面配合，一方面意味著企業對過去的違法違規行為進行了“認罪悔過”，另一方面也導致所有對違法犯罪行為負有責任的自然人被及時有效地追究法律責任，實現了企業與違法員工的切割。這顯然為企業進行“脫胎換骨”的變革治理方式奠定了基礎。

其次，為尋求最理想的案件結局，涉案企業會采取積極的補救挽損措施，修復那種被違法犯罪行為所破壞的法益和社會關系，為合規整改創造較好的前提條件。一般情況下，那些作出合規承諾的涉案企業，通常會采取繳納罰款、補繳稅款、繳納違法所得、賠償被害人等補救措施，同時也有可能修復那種為違法犯罪行為所破壞的環境、社會關系等。在傳統監管方式下，行政機關、司法機關一般是強令企業采取這些補救挽損措施的，涉案企業未必采取積極配合的行動。但在合規監管方式下，涉案企業主動采取上述補救挽損措施，修復了那些被損害的法益和被侵害的社會關系，大大減輕了違法犯罪行為所帶來的社會危害后果。

再次，為說服執法(司法)機關作出盡可能寬大的處理，涉案企業主動承擔一定的內部監管責任，對企業的管理制度和治理結構作出改變，對有可能出現違法犯罪行為的關聯人員，包括管理人員、子公司、員工、客戶、第三方商業伙伴、被并購企業等，加強合規管理，有效地防范、識別和應對合規風險。在一定程度上，企業代替監管部門，主動行使了一定程度的監管職能。相對于執法(司法)機關動輒從外部展開監管的方式而言，這種企業主動展開的內部監管，在預防違法犯罪行為，識別和監控企業合規風險，以及有效應對違規事件等方面，會產生更為積極的效果。例如，企業通過合規風險評估，對客戶、第三方、被并購企業展開合規盡職調查，有效地發現了合規風險點，有針對性地建立專項合規體系；企業通過合規培訓和合規文化建設，強化全體員工的合規風險意識，有效預防違規事件的發生；企業通過合規報告、內部舉報、合規審計等管理流程的建立，對企業內部的合規風險進行全方位的實時監控，發揮“雷達監控”的作用；企業在違規事件發生之后，通過合規內部調查，調查和懲處責任人，發現新的合規管理漏洞和缺陷，提出進一步的完善合規體系的方案，實現合規管理體系的自我完善。可以說，在執法(司法)機關的監督下，涉案公司可以從事先防范、事中監控和事后應對等多個角度完善合規管理體系，切實有效地避免公司違法違規行為的發生。

最后，相對于傳統監管方式而言，合規監管方式使得行政機關、司法機關不必事必躬親，不必動輒追求“嚴刑峻罰”，而是發揮著監督者、審核者乃至裁判者的角色，促使企業通過改進公司治理結構來矯正原有違規經營方式，督促和引導企業逐步形成一種依法合規開展業務活動的機制，形成一種合規經營的管理機制和企業文化。企業合規機制的建立，大大節省了政府監管部門的成本投入，將原來的“外部監管”轉變為對企業自我監管的激勵和獎勵，從而使企業激發出自我監管、自我報告、自我整改的活力。無論是行政監管部門，還是刑事執法部門，對于建立合規計劃的違法企業，可以采取放棄起訴、從寬處罰甚至免除法律責任等方式加以獎勵。尤其是對于建立合規計劃的企業，還通過達成行政和解協議或者暫緩起訴協議等方式，督促并監督其改進合規計劃，甚至重建合規管理體系。在合規計劃的改進或重建方面，監管部門和執法機關起到了督促者、監督者和考察者的作用，以較少的人力物力投入，取得了企業重建合規計劃的顯著效果。相對于原有的“外部監管”方式而言，這種以合規換取寬大處罰的激勵機制，更有利于激發企業建立和改進合規計劃的動力，推動加強對員工、子公司、客戶、第三方商業伙伴、被并購企業的有效管理，預防企業內部可能發生的違法犯罪行為。可以說，相對于傳統的“嚴刑峻罰”監管方式，合規監管方式的引入，大大提高了行政監管和刑事執法的效率，激發了企業自身進行自我監管的積極性和主動性，有效地實現了違法犯罪的預防效果。無論是行政機關還是司法機關，都從過去被動應對違法犯罪事件，轉向積極主動地推動企業治理方式的改變，違法犯罪行為的主動調查和披露，制度漏洞的主動修補，以及內部控制體系的自我完善。行政機關和司法機關以放棄部分處罰權為代價，換來了對企業的有效監管和有效治理。這或許是企業合規制度給行政機關和司法機關帶來的最大收益。

五、社會公共利益的有效保護

在企業合規的價值問題上，存在著一種 “水漾理論”。根據這一理論，起訴一個企業，相當于對其判處死刑；處罰一個企業，最終受到懲罰的將是企業的投資者、雇員、養老金領取者、客戶等無辜的第三人。因此，企業合規的邏輯應當是，盡量放棄涉案企業的處罰，但要嚴懲直接責任人。(27)參見葉良芳：《美國法人審前轉處協議制度的發展》，載《中國刑事法雜志》2014年第3期。與此同時，在那些確立了暫緩起訴協議制度的國家，檢察機關在對企業審查起訴時，除了要對案件進行旨在認定案件事實的證據審查以外，還要進行社會公共利益的審查，以便確認起訴涉案企業在維護社會公共利益方面是否是公平、公正和合理的。無論是企業自生自發地建立合規管理體系，還是企業在政府部門監管下被迫進行合規整改，完善合規管理體系，在追求企業利益的最大化以及政府有效監管效果的同時，在客觀上還有助于社會公共利益的有效保護。對于這一問題，我們可以根據合規的不同模式，分別作出簡要的價值分析。

首先，日常合規管理體系的建立，可以最大限度地防范合規風險，對企業經營的合法性進行實施監控，并對發現和暴露出的管理漏洞和制度隱患作出及時有效的處置。這種公司治理方式可以保護企業不受內部違法違規行為的困擾，避免企業受到行政處罰、刑事責任追究或者國家組織制裁，最大限度地減少企業在社會聲譽、商業機會、競爭優勢、資格準入等方面的損失。這種合規管理體系的有效運轉，對企業具有“保護傘”和“護身符”的作用。當然，合規體系在防止企業遭受損失的同時，也在客觀上保護了一系列關聯人員的利益。例如，良好的合規管理體系可以最大限度地保護企業投資者、股東、董事的利益，避免他們的利益因為企業聲譽損失、商業機會的減少、競爭優勢的喪失而受到直接或間接的損失。從表面上看，有效的合規管理體系會限制員工、客戶、子公司、第三方商業伙伴、被并購企業的自由選擇，甚至會使他們承擔更多的責任和更大的風險。但從實質上看，合規管理大大降低了他們實施違法犯罪活動的幾率，使他們受到嚴格的自我約束。無論是員工、股東、投資者、客戶還是合作伙伴，都希望與一個誠實守信、遵紀守法的企業發生社會關系，這樣的企業可以避免各種風險，獲得長久的發展，這符合利益相關各方的長遠利益。相反，那種急功近利的經營方式，違法違規的企業行為，固然可以帶來短時間的經濟收益和交易機會，使得利益相關方獲得一定的收益，但是，企業違法行為一旦受到查處，就將遭受程度不同的經濟損失、資格剝奪和信譽損失，最終得不償失，損害的還是作為善意第三方的利益相關各方。

其次，對于企業的上述關聯人員而言，那種以危機應對為導向的合規體系可以使其獲得更為可觀的收益。美國安然事件和安達信事件的教訓表明，不建立有效的企業內部控制機制，不實施有效的合規計劃，企業一旦破產，或者受到監管調查和刑事追究，那么，不僅企業自身會受到嚴厲懲罰，遭致“剝奪資格”的后果，而且大量的員工、股東、投資者、合作伙伴、客戶等都會受到程度不同的利益損失。安達信案發后，在短時間內，數萬名員工離職或者失業，難以計數的人遭受經濟損失，社會承受了經濟動蕩。這種慘痛的教訓顯示出，不建立有效的合規機制，那么，所有企業的利益相關方的權益就難以得到妥善的保護。(28)參見陳瑞華：《安然事件和安達信事件》，載《中國律師》2020年第5期。相反，在行政機關啟動行政調查，司法機關作出刑事追訴決定，或者國際組織實施制裁之后，涉案企業一旦在采取配合調查和補救挽損措施的前提下，承諾進行合規整改，消除制度隱患和管理漏洞，采取有效的制度修復措施，避免再次出現違法、違規或者犯罪行為，那么，行政機關就有可能與企業達成和解協議，檢察官有可能將其納入合規考察對象，國際組織也有可能對其采取合規監管措施，經過一段時間的合規整改，企業成功地通過了上述機關或組織的合規驗收，就可能被作出寬大的處理，要么被減免行政處罰，要么被作出無罪處理，要么被解除制裁。無論如何，通過有針對性的合規整改，涉案企業在應對危機過程中避免了最嚴厲的處罰結果，尤其避免了企業被剝奪市場準入資格的危險，企業的生存危機暫時得以化解。這種以應對危機為導向的合規體系，可以防止企業出現破產倒閉的結局，最大限度地保護投資人、股東、董事的經濟利益，避免眾多員工承受失業的危險，確保廣大客戶不因企業的破產而失去商業機會，保證眾多商業伙伴不因企業倒閉而失去經濟保障。更何況，在執法部門的繼續監管下，企業通過重建合規管理體系，進行脫胎換骨式的制度重塑，逐漸轉變成一個依法依規經營的商業組織，這對于利益相關各方的利益而言，也是一種更為安全可靠的保證。

再次，在保護企業關聯人員利益的同時，企業合規也對國家利益和社會公共利益具有特殊的保障作用。一方面，一個企業依法依規開展經營活動，避免出現合規風險，防止企業受到嚴厲處罰，避免企業破產倒閉，這本身就可以維護經濟秩序，避免經濟動蕩，防止員工失業，保障政府的稅收、投資、就業等社會公共利益。尤其是那些對于當地經濟具有支撐作用的大型企業，在合規管理體系的保護下，通過可持續的發展，能夠為社會作出較大的貢獻。因此，在對涉案企業作出是否行政處罰、刑事追訴決定時，行政機關和司法機關通常都要進行必要的“社會公共利益考量”，將公共利益的維護作為需要衡量的重要因素。另一方面，企業的合規體系一旦得到有效運行，就可以在預防違法犯罪活動方面產生積極的效用，這顯然更符合國家和社會的利益。傳統的行政監管側重于管制和命令手段，傳統的行政執法則強調“嚴刑峻罰”，追求對違法者的嚴厲處罰，傳統的刑事司法則傾向于尋求刑事處罰的報應和威懾功能。但對企業違法犯罪現象而言，這種著眼于管制、處罰和威懾的手段，對于有效預防企業的違法犯罪存在著普遍的失靈現象。而企業合規體系的建立，則從原有的“外部監管”和“外部治理”，轉化為以寬大處罰換取企業的自我整改和自我監管，大大激活了企業推行合規治理的動力。在預防企業違法犯罪方面，企業合規具有傳統監管方式不可比擬的優勢，可以提高監管效率，降低執法(司法)成本，改變企業的經營方式和商業模式，實現實質上的“去違法化”和“去犯罪化”，使企業擺脫原有的“野蠻生長”狀態，追求“只做合規業務”的目標。這種對違法犯罪的有效預防效果，使得合規更有利于實現國家利益和社會公共利益。

六、對可能質疑的回應(代結語)

在前面的討論中，筆者初步論證了合規體系在實現企業社會責任方面所具有的內在價值，分析了合規體系在實現企業可持續發展、確保政府監管的有效性以及維護社會公共利益等方面的外在效用。這些分析表明，合規管理既是企業承擔的一種“道德義務”，也符合各方“利益兼得”的功利主義原理。尤其是相對于傳統的企業監管方式和行政執法(刑事司法)方式而言，合規監管方式具有更為突出的制度優勢。但是，分析和論證似乎還有意猶未盡之處。我們有必要針對一些已有的和可能的質疑做出理論回應，以便從“證偽”的角度，證明現有針對企業合規正當性所提出的批評是不能成立的。

第一種質疑，企業合規體系的建設，通常都需要投入一定的人力物力財力，要付出相當多的直接成本和機會成本。有些大型企業僅僅為建立若干專項合規體系，就要組建由數百人甚至上千人組成的合規團隊，每年投入動輒數億元甚至數十億元的合規預算。更不用說企業內部為保證合規體系的運行，要投入從董事會、管理層到每個部門或分支機構的管理成本，甚至為避免合規風險授予合規部門的“一票否決權”，使得企業為合規要放棄一部分存在合規風險的業務、交易和項目。這說明合規確實會消耗資源，難以迅速帶來直接的經濟收益。據此，一些人會質疑合規的正當性，認為這種成本投入過高的合規體系建設，會令很多企業退避三舍，甚至認為“得不償失”。

這種“合規高成本論”，所依據的事實是存在的，但所得出的結論卻是不成立的。確實，合規體系建設是一項高成本投入的治理方式。但是，這是企業成長過程中值得付出的代價。在合規建設初期，企業在合規管理上的投入確實難以得到明顯的回報。但隨著合規體系在預防、識別和應對方面逐漸發揮有效的作用，企業逐漸形成了依法依規經營的合規文化，合規逐漸給企業帶來了直接或間接的收益，如企業聲譽改善，競爭優勢增強，商業機會增加，優質客戶得到吸引，合規最終被證明可以“創造價值”。至于合規能夠避免企業受到嚴厲處罰的風險，避免陷入資格被剝奪甚至破產倒閉的危險境地，這更是一種無形的商業價值。前面所分析的西門子和中興通訊重建合規體系的例子，都說明合規投入的高成本化，是物有所值的，也是十分必要的，企業是最終的受益者。當然，對于中小微企業而言，可能沒有能力建立那種與大型企業比肩而立的完整合規計劃。但這并不是中小微企業不需要合規體系建設的正當理由。相對于大型企業而言，中小微企業可以建立較為簡易的合規體系，例如可以針對特定風險建立專項合規體系，多結合合規風險點進行專門化的制度整改，設立少而精的專項合規專員，或者委托外部法律專家負責合規管理事務，賦予其對有風險的業務活動一票否決的權威，等等。在合規成本投入方面，大型企業與中小微企業可以建立規模和復雜程度不同的合規體系，而不必尋求大一統的合規管理模式。

第二種質疑，合規體系即便建立起來，也無法防止和杜絕所有的違法、違規和犯罪活動。尤其是大型企業，具有較大規模的員工隊伍、管理層級、子公司、客戶、第三方商業伙伴，即便企業本身不能存在違法犯罪的主觀意志，但也難以禁止上述關聯人員的違法犯罪行為。既然如此，人們可能會提出一種質疑：企業建立合規管理體系，究竟有什么實質意義呢？要對這種“合規無用論”作出回應，我們需要重新審視合規的實際價值。任何一種公司治理方式，都是企業防范特定風險、避免特定危機的努力和嘗試，合規管理體系也不例外。一個企業建立的合規體系再有針對性，再行之有效，也無法杜絕一切違法犯罪行為，這是一個不容置疑的經驗和常識。但問題的關鍵在于，企業搭建合規體系的根本目的，在于從根本上創造一種依法依規經營的管理方式和企業文化，對合規風險進行最大限度的預防，對違規行為進行及時有效的識別，對違法事件作出恰當的應對，使得企業激活一種自我監管、自我整改、自我完善的風險防控機制。在這一機制的作用下，那種系統性的單位違法犯罪活動有望得到禁止，那種由關聯人員違法引發的企業承擔連帶責任的情況，也會大大減少。即便出現一定的違法犯罪行為，企業也可以進行自我調查、自我披露、自我報告，從而使這類行為出現的幾率大為減少。當然，通過合規體系建設，企業一步一步地進行合規整改，也推動合規體系走向完善和成熟，漏洞和隱患逐漸減少，這會換來執法機關和司法機關的寬大處理。這也是一種看得見的合規收益。

第三種質疑，在企業出現違法犯罪行為的情況下，行政機關和司法機關對于那些承諾建立合規體系的企業給予寬大處理，而對于沒有承諾建立合規體系的企業卻作出了嚴厲處罰，這可能會造成執法和司法上的不公平，違背“法律面前人人平等”的原則。這種“合規激勵不公平論”，還是忽略了企業合規的獨特價值。對于那些作出合規承諾并采取積極整改措施的涉案企業而言，它們在承認違法犯罪事實的前提下，積極配合調查，這本身就是悔改表現的證據；它們采取積極的補救挽損措施，使得違法犯罪行為所造成的損失和危害后果得以緩解，甚至被恢復原狀，修復了本已被破壞的法益；它們通過積極合規整改，修復了制度漏洞和管理隱患，大大減少了再次違法犯罪行為的可能性。對這些采取合規整改措施的涉案企業，給予寬大的處理，甚至免除行政處罰或者免除刑事責任，這種正當性和合理性是毋庸置疑的。相反，那些同樣實施過違法犯罪活動的企業，既不承認違法犯罪事實，不配合調查，也不采取有效的補救挽損措施，更不對其經營方式和商業模式進行有針對性的制度整改，存在著再次實施違法犯罪的可能性。對于這樣的涉案企業采取較為嚴厲的處罰或追訴措施，當然符合“罪責刑相適應”的基本原則。

總體而言，無論是“合規高成本論”“合規無用論”，還是“合規激勵不公平論”，都只是看到了問題的一個側面，而忽略或否定了企業合規的真正價值。企業合規并不是一種完美無缺的公司治理體系，合規激勵機制也不是一種發展到盡頭的執法(司法)模式，它們都具有一定的局限和不足之處。但迄今為止，與傳統的公司治理方式相比，企業合規體系具有難以替代的獨特優勢。與傳統的執法(司法)模式相比，合規激勵機制也可以激發企業的合規動力，解決“外部監管失靈”的問題。合規不一定是“最好”的公司治理方式，但至少是有助于防范合規風險的管理方式；合規也不一定是“最理想”的執法(司法)方式，但至少是一種可產生更少消極后果和代價的激勵機制。