論污染環境罪的罪過形式

賈學勝

內容提要：考察污染環境罪的罪過形式的觀點嬗變，過失說缺乏“法律有規定”的依據，故意說有違反罪刑相適應原則之嫌，而混合說兼具過失說和故意說的“硬傷”。根據刑法基本原則、故意犯為原則過失犯為例外和刑法修正的精神等基本規則，基于“嚴重污染環境”的機能和性質，污染環境罪的罪過形式應為故意，但“嚴重污染環境”不是故意的認識和意志內容，也不需要行為人有預見可能性。

污染環境罪是環境犯罪中最重要的罪名，承擔著規制環境污染、保護環境的重要使命，在污染環境罪的司法適用快速增加的背景下，關于污染環境罪的罪過形式卻一直存在尖銳對立的歧見。甚至可以說，在我國的刑法學研究中，從未有一個罪名的罪過形式，像污染環境罪一樣引起如此巨大的爭議。理論上的莫衷一是也導致司法實務無所適從。在關于污染環境罪的判決中，有的判決將污染環境罪的罪過認定為故意，有的認定為過失，有的則回避對罪過的認定。毋庸諱言，對污染環境罪罪過形式的猶疑難決和混亂適用，已對罪刑法定原則構成挑戰。為了該罪在司法實踐中的準確適用，急需厘定其在罪過形式上的教義學結論。

一、污染環境罪罪過形式的觀點嬗變及其評析

污染環境罪的罪過形式，經歷了從過失說到故意說再到混合說的嬗變，迄今仍處于爭論之中。

（一）過失說及其評析

過失說是傳統通說的觀點。①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011 年版，第580 頁。過失說似乎無視了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百三十八條罪狀的變化，不過，過失說對此作了辯解：污染環境罪的危害性并不亞于故意危害公共安全犯罪，但法定最高刑卻只有七年，如果將該罪的罪過認定為故意，將導致罪刑失衡，因此，應將該罪的罪過認定為過失。②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第八版），北京大學出版社、高等教育出版社2017 年版，第585 頁。堅持過失說并不會造成處罰上的漏洞，對于司法實踐中存在的“故意犯”形態，應以投放危險物質罪定罪處罰。③參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012 年版，第865 頁。

過失說的論據有一定的說服力。《刑法》 第三百三十八條的罪狀雖然發生了變化，但法定刑沒變，仍然保持了過失犯的法定刑設置；如果行為人對“嚴重污染環境”的后果可以持故意心態，確有違反罪刑相適應原則之嫌。而以投放危險物質罪來填補污染環境“故意犯”的缺位，又可以應對“懲罰過失犯卻不懲罰故意犯”的質疑。

然而，過失說仍有未能解答的疑問。我國 《刑法》 第十五條規定：“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”但第三百三十八條的條文表述中，看不到“法律有規定”的表達。認為污染環境罪是過失犯的法律依據何在？另外，污染環境罪是實踐中的多發性犯罪，不難想象，不論是故意犯形態還是過失犯形態，在司法實踐中都是大量存在的，在強調嚴懲環境污染犯罪的刑事政策背景下，為什么立法只規定污染環境罪的過失犯，卻不規定故意犯？盡管對于實踐中的“故意犯”形態，可依投放危險物質罪定罪處罰，但這種處理方式只能算作是一種司法適用上填補漏洞的權宜之計；此外，投放危險物質罪是危害公共安全的犯罪，對于故意污染環境卻未危害到公共安全的行為，仍存在處罰上的漏洞。

（二）故意說及其評析

張明楷教授是最早提出故意說觀點的學者。④參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011 年版，第995 頁。關于故意說的理由，主要有三點：其一，過失說缺乏法條上的文理根據；其二，過失說主張對故意嚴重污染環境的行為定危害公共安全罪，這并不合適；第三，過失說導致否定實踐中大量存在的污染環境的共同犯罪；最后，故意說不會形成處罰漏洞：對于過失嚴重污染環境行為危害公共安全的，可以認定為過失危害公共安全的犯罪。⑤參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016 年版，第1131 頁。故意說的觀點也受到了學界很多學者的支持。⑥參見趙天紅：《淺析污染環境罪的成立條件與罪過形態》，載 《中國檢察官》 2019 年第12 期；田宏杰：《立法演進與環境污染罪的罪過——以行政犯本質為核心》，載 《法學家》 2020 年第1 期，等等。

故意說最主要的依據是文理依據，即《刑法》 第三百三十八條的規定中沒有表明污染環境罪是過失犯罪的“文理”表達，因而應是故意犯罪。至于其他論證，則并非無懈可擊：既然將本罪確定為過失犯罪時，對于故意行為認定為危害公共安全罪并不合適，為什么將本罪確定為故意犯罪時，對于過失行為認定為過失危害公共安全的犯罪就是合適的？將本罪認定為過失犯罪時，盡管不能將實踐中大量存在的共同犯罪認定為共犯形態，但根據《刑法》 第二十五條第二款的規定，仍然可以“按照他們所犯的罪分別處罰”。

尤其是，故意說的論證理由中，并未對過失說的“污染環境罪的法定最高刑只有七年，如果將該罪認定為故意犯，將導致罪刑失衡”的質疑作出回應。2021 年3 月1 日生效的《刑法修正案（十一）》 提高了污染環境罪的法定刑，即增加了一個“七年以上有期徒刑，并處罰金”的量刑幅度，這次刑法修正一定程度上緩解了這種質疑，但這一量刑幅度是針對四種特定的污染環境行為而設的，對于污染環境罪的基本構成而言，“過失說”的這一質疑仍然是成立的。持“故意說”的張明楷教授認為：故意的內容只要求對污染環境罪的基本結果（即“嚴重污染環境”）持認識與希望或者放任態度，而不需要對人身或者財產損失持認識與希望或者放任態度。⑦參見張明楷：《污染環境罪的爭議問題》，載 《法學評論》 2018 年第2 期。但“嚴重污染環境”不是抽象的概念，司法解釋已對其進行了具體化的界定，其中包括了人身或者財產損失的結果，因此，在造成人身或者財產損失的污染環境案件中，對“嚴重污染環境”的認識與希望或者放任態度，就是對人身或者財產損失的認識與希望或者放任態度，在這種情況下，故意說仍難以回應罪刑失衡的質疑。申言之，根據2016 年最高人民法院、最高人民檢察院 《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環境污染刑事案件解釋》）第一條第十七項的規定，嚴重污染環境的具體情形中包括了“致使一人以上重傷”的后果。顯然，在故意的情況，污染環境罪既污染環境又致人重傷情況下的法定刑（三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金）與故意傷害致人重傷的法定刑（三年以上十年以下有期徒刑）之間的關系，是嚴重失衡的。

故意說也不能回答如下疑問：《刑法》 第三百三十八條的修正是為了降低定罪門檻，⑧參見張軍主編：《〈刑法修正案（八）〉 條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011 年版，第318 頁；高銘暄、陳璐：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉 解讀與思考》，中國人民大學出版社2011 年版，第124 頁；王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》（第五版），中國方正出版社2013 年版，第1389 頁。而將污染環境罪確定為故意犯，則明顯是升高了入罪門檻。這與立法修正的精神不符。

（三）混合說及其評析

“混合說”是近年來在過失說和故意說的基礎上提出的一種觀點，其基本主張是：污染環境罪的罪過形式既可以是故意，也可以是過失。論據有：（1）故意說抬高了污染環境行為入罪的門檻，有違降低入罪門檻的刑法修正精神；（2）過失說導致過失嚴重污染環境時即構成污染環境罪，而故意嚴重污染環境時還必須危害公共安全才按照故意危害公共安全的犯罪處理，故意污染環境比過失污染環境的入罪門檻更高；（3）實踐中污染環境的案件并非是單純的過失，不能排除故意；（4）《刑法》 第三百三十八條的法條并未表明是故意或者過失。⑨參見張鐸：《污染環境罪罪過形式探究》，載 《湖北警官學院學報》 2014 年第1 期；喻海松：《污染環境罪若干爭議問題之厘清》，載 《法律適用》 2017 年第23 期。有學者將這種情況稱為“復合罪過說”或者“雙重罪過說”；⑩參見付立慶：《中國 〈刑法〉 中的環境犯罪：梳理、評價與展望》，載 《法學雜志》 2018 年第4 期。有論者則認為對于具體案件的行為人而言，仍須證明其主觀方面是出于故意還是過失，而不可能兩者兼具，因此提出“選擇罪過說”。11參見李玲：《污染環境罪“選擇罪過”形式之提倡》，載 《北京政法職業學院學報》 2018 年第1 期。

有學者意圖超越故意和過失，提出“模糊罪過說”。所謂模糊罪過，就是不必糾結于故意和過失，只要證明行為人對于“嚴重污染環境”的結果具有預見可能性即可。理由是：（1）只有采取模糊罪過，才能降低入罪門檻，實現刑法修正的初衷；（2）只要求具有預見可能性即具備責任要件，借鑒了嚴格責任的合理內核，具有實質合理性；（3）客觀超過要素這一概念并未被學界普遍接受，模糊罪過說比將“嚴重污染環境”認定為客觀超過要素更容易讓人接受；（4）模糊罪過與司法實踐中對污染環境罪按照故意犯、過失犯或者對罪過形式模糊處理的現實相符；（5）承認模糊罪過，不影響對多人參與環境污染犯罪行為的認定和處罰，對于故意的污染環境共同犯罪按照共同犯罪并案處理，過失的共同污染環境分別定罪并案處理；（6）將模糊罪過限定于法定最高刑不超過七年有期徒刑的法定犯，不違反責任主義和罪刑相適應原則。12參見陳洪兵：《解釋論視野下的污染環境罪》，載 《政治與法律》 2015 年第7 期。

上述混合說的基本理由中，前三個理由可謂直擊過失說和故意說的不足，但第四個理由難以成立，該觀點忽視了我國刑法“以處罰故意犯為原則、以處罰過失犯為例外”的基本規則；如果據此觀點，則強奸罪、綁架罪、搶劫罪、盜竊罪等都可以是過失犯罪，這是不可思議的。

復合罪過或者雙重罪過的觀點是不妥當的。在我國學界，復合罪過這一概念是用來表述故意和過失之外的第三種罪過形式，儲槐植教授最早提出和使用這一概念，意指存在包括間接故意與過失的復合罪過形式。13參見儲槐植、楊書文：《復合罪過形式探析——刑法理論對現行刑法內含的新法律現象之解讀》，載《法學研究》 1999 年第1 期。如果認為污染環境罪的罪過形式既可以是間接故意，也可以是過失，則將導致下述模糊罪過說的弊端。按照我國刑法總則關于罪過形式的規定，對于一個案件的具體行為人而言，其犯罪心態只能是故意或者過失，而不可能也不應該存在間接故意和過失并存的情況。

模糊罪過說從降低入罪門檻的角度，提出司法實踐中辦案機關只須證明行為人對“嚴重污染環境”這一結果的發生具有預見可能性即可。這一解釋和適用確實有利于對污染環境犯罪的懲治。但是，罪名的司法適用不僅僅是證明犯罪成立就萬事大吉了，涉及共同犯罪、累犯、緩刑、假釋等制度的適用時，還是需要確定行為人在有預見可能性的基礎之上，是基于過失心態還是故意心態實施了犯罪，否則就無法適用這些制度。質言之，污染環境罪的全面、準確的司法適用，仍不能規避故意犯和過失犯的認定。司法實踐中，有的污染環境罪的罪過被認定為故意，有的被認定為過失，有的回避了對罪過的認定，這恰好說明理論上沒有為司法實踐提供明確的理論指引，才導致了司法適用的混亂，不能以這種混亂現象反證模糊罪過說的觀點。模糊罪過說也難以找到總則關于罪過規定的法律依據。我國《刑法》 總則規定了故意和過失兩種罪過形式，將模糊罪過作為故意、過失之外的第三種罪過形式，缺乏法律依據。總之，模糊罪過說并不是故意和過失之外的新的罪過形式，而只是一個“看起來很美”，但終究仍是故意或者過失犯罪心態涵攝和認定的問題。

二、確定污染環境罪罪過形式的教義學規則

大陸法系刑法理論奉行責任主義的基本原則，英美法系刑法理論認為“具有犯意是英美刑法理論的基本規則，而不是例外”，14See United States v.U.S.Gypsum Co.，438 U.S.422，436 (1978) .我國刑法理論也將主客觀相統一作為刑法的基本原則。可見，確定罪過形式是刑法理論和實務的基本問題。筆者認為，確定污染環境罪的罪過形式，應遵守以下三項基本規則。

（一）刑法基本原則

罪刑法定觀念在學界已深入人心，任何一個刑法研習者都會甘做罪刑法定的信徒，不會以自己的解釋和主張違背這一基本原則。

對污染環境罪罪過形式確定具有直接指導意義的是罪刑相適應原則，該原則要求構成要件所征表的法益侵害性要與該罪配置的法定刑相適應。《刑法》 第三百三十八條的罪狀描述了污染環境罪的客觀表現，其中結果要件是“嚴重污染環境”，其基本構成對應的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，站在罪刑相適應的立場，將污染環境罪的罪過確定為故意并且要求對所有的客觀表現（包括“嚴重污染環境”的后果）持故意心態，導致較高社會危害性的犯罪構成對應了較低的法定刑。這顯然違反了罪刑相適應的要求。

（二）故意犯為原則，過失犯為例外

《刑法》 第十四條和第十五條確立了刑法以處罰故意犯為原則、處罰過失犯為例外的規則。大部分犯罪的罪狀中都沒有表明是故意犯還是過失犯，但據此規則，那些沒有明確表明罪過形式的犯罪，應是故意犯。問題是，過失犯“法律有規定”的表現形式是什么？

對于“法律有規定”的含義，學界形成了三種觀點。“明文規定說”認為，“法律有規定”是指法律有明文規定，即法律使用了過失、疏忽、失火等明確表明罪過形式是過失的表達；“實質規定說”認為，“法律有規定”是指法律有實質規定，對于具有處罰必要性而又不宜確定為故意犯的犯罪，就應當認定是過失犯；“文理規定說”認為，“法律有規定”是有條文文理上的依據，即根據語詞表達的通常含義和內在邏輯，能夠合理確定為過失犯。15參見張明楷：《罪過形式的確定——刑法第15 條第2 款“法律有規定”的含義》，載 《法學研究》 2006 年第3 期。“實質規定說”架空了《刑法》 第十五條第二款的要求，使對過失犯的處罰失之過寬；如果按照“明文規定說”，又使過失犯的處罰失之過窄。按照文理規定說，可以合理確定過失犯的處罰范圍，過失、疏忽、失火等明確表明罪過形式的犯罪是過失犯罪，事故類犯罪如交通肇事罪、重大責任事故罪等是過失犯罪，玩忽職守的犯罪是過失犯罪，使用了“嚴重不負責任”等表述的犯罪是過失犯罪。甚至盡管沒有使用上述表述，但根據具體條文的前后表述、法定刑等文理關系，也應確定為過失犯罪。例如，《刑法》 第三百六十三條第二款前段規定的“為他人提供書號出版淫穢書刊罪”，盡管該罪名的罪狀中完全沒有過失的任何表達，但根據該罪較低的法定刑、該款后段故意犯的規定及其法定刑可知，該罪只能是過失犯。

有學者認為，我國《刑法》 中存在許多罪過形式不明的犯罪，如《刑法》 分則第二章中的鐵路運營安全事故罪，第三章中的生產、銷售假藥罪，第九章中的濫用職權罪；還有的條文雖然區分了故意和過失，但卻規定了相同的法定刑，這種規定除了在形式上體現區分故意與過失的意義外，在量刑上沒有任何實際意義。因此，提出“刑法以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外”的原則存在例外，而污染環境罪也屬這種“例外”的表現之一。16參見蘇永生：《污染環境罪的罪過形式探究——兼論罪過形式的判斷基準及區分故意與過失的例外》，載 《法商研究》 2016年第2 期。這種觀點是不能成立的。首先，論者所例舉的罪過不明的犯罪，要么是依文理規定可確定為過失犯，要么是理論和實務均沒有爭議的故意犯，所謂的罪過不明，不過是對法條錯誤解釋的結果；其次，盡管刑法將有些故意犯和過失犯規定在一個條文中，并配置以相同的法定刑，有不合理之處，但這種不合理仍可通過刑法解釋予以彌補，其罪過形式是明確的；最后，如果嚴格遵守《刑法》 第十五條第二款的要求，污染環境罪當然是故意犯；認為污染環境罪的罪過形式不明、是故意、過失的例外的觀點是不能成立的。

《刑法》 第四百零八條之一規定的食品、藥品監管瀆職罪將故意形態的濫用職權和過失形態的玩忽職守規定在一個罪名中，同樣不能作為支持污染環境罪是“故意、過失例外說”的理由。司法解釋在確定罪名時，將第三百九十七條規定的濫用職權和玩忽職守行為確定為故意犯的濫用職權罪和過失犯的玩忽職守罪兩個罪名，但對采用相同立法模式的第四百零八條之一卻規定為不區分故意和過失的食品、藥品監管瀆職罪，這不僅是對于采用相同立法模式的不同條款卻表現出不同的罪名確定思路，自相矛盾，也使得食品、藥品監管瀆職罪在涉及累犯、共同犯罪等制度的適用時面臨困境，如此明顯錯誤的司法解釋，當然不能用來作為“故意、過失例外說”的例證。

（三）修正《刑法》 第三百三十八條的立法精神

修正《刑法》 第三百三十八條的精神，首先在于確立生態學的人類中心主義法益觀，其次在于降低環境污染行為的入罪門檻。降低入罪門檻的具體表現包括降低對結果要件的要求和降低因果關系證明的難度。在刑法規制環境污染的歷史上，基于環境污染犯罪的潛伏性、長期性、間接性等特點，因果關系的證明歷來是一個難題，因此，在大陸法系的因果關系理論上發展出了疫學因果關系理論，專門用來證明環境污染犯罪中的因果關系。在我國，因為司法鑒定的不成熟、不完善，環境污染犯罪中的因果關系證明尤為困難。司法解釋將“嚴重污染環境”解釋為十八種具體情形，其中包括很多危害結果與行為同時發生的情形，辦案機關只須證明行為人實施了相關行為即可，并不需要特別證明因果關系，因此解決了因果關系的證明難題。依照這一立法精神，在確定污染環境罪的罪過形式時，不能提高對污染環境行為的入罪門檻。依本文觀點，修正后的污染環境罪雖然變成了故意犯，但“嚴重污染環境”并非其認識和意志內容，換言之，表面上由過失犯變成了故意犯，但實質上并未提高對罪過的要求。下文對此將有詳論。

三、“故意說”的新詮釋

在目前學界關于污染環境罪罪過形式爭論的基礎上，根據上述確定罪責形式的基本規則，筆者認為應將污染環境罪的罪過形式確定為故意。具體理由如下。

（一）前述諸觀點的“硬傷”

根據上述確定污染環境罪罪過形式的基本規則，前述關于污染環境罪罪過形式的諸觀點，都存在難以彌合的“硬傷”。過失說的硬傷是不能在 《刑法》 第三百三十八條的罪狀中找到“法律有規定”的文理依據；故意說的硬傷是對于污染環境罪的基本構成而言，對“嚴重污染環境”的后果（包括了污染環境和作為其表現的“致一人以上重傷”等后果）持故意心態時，對應的法定刑卻只有“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，這違反了罪刑相適應的基本原則，而且，將污染環境罪的罪過形式確定為故意，也違背了刑法修正“降低入罪門檻”的立法精神；故意說和過失說的硬傷，混合說兼具，其中，模糊罪過說另辟蹊徑，意圖擺脫故意說和過失說的爭論，但終究難以擺脫故意說和過失說的窠臼。

（二）比較法視野的考察

將具體犯罪的某個客觀要素認定為犯罪的成立條件，卻不是故意的認識內容，是大陸法系和英美法系都存在的一種立法現象。在大陸法系的階層犯罪論體系中，對有些犯罪而言，在不法、有責之后還存在客觀處罰條件的獨立階層。客觀處罰條件雖然是這些犯罪的成立條件，卻與不法和有責無關，不是故意的認識內容。例如德國刑法第103 條規定的對外國機關代表和國家象征的犯罪，該罪“刑罰追究的前提”是德國與該外國保持有外交關系。顯然，“外交關系”與該罪的不法和有責無關，不是故意的認識內容，學說上將這里的“外交關系”解釋為該罪成立的客觀處罰條件。客觀處罰條件的設置減輕了追訴機關證明故意的壓力，因而在“二戰”后對抗經濟犯罪的刑事政策背景下，受到德國立法者的青睞，得到普遍的承認。在英美法系，為了降低追訴機關對某些犯罪的罪過證明難度，出現了不要求控方證明犯意的嚴格責任制度。環境犯罪是嚴格責任存在的主要領域。制定法中雖然規定了環境犯罪的罪責要件，但判例法卻免除了控方對部分行為要素的犯罪心態的證明責任。例如，根據制定法關于環境犯罪實害犯的規定，控方有責任證明行為人認識到了致人死亡或者嚴重身體傷害的“緊迫危險”，但法院卻基于保護環境的現實需要，適用公共福利犯罪原則，17公共福利犯罪原則是一個用來保護公共健康、安全或者福利的規則。根據公共福利犯罪原則，當涉及的物質存在極高的內在危險時，政府不須證明被告對犯罪行為的部分要素具有犯罪心態。免除了控方對這一要素的犯罪心態的證明責任。但是，嚴格責任并不是不需要犯罪心態，因為控方仍須證明：行為人對自己的行為有認識；對廢物的一般危險性質有認識；在一些許可證犯罪中，如果法條在許可證前有“明知”（knowing）的表述，則行為人也須對許可證地位有認識。總之，環境犯罪中的嚴格責任，并不是指環境犯罪的成立完全不要求罪責條件，而是不要求行為人對所有的行為要素都有認識。18參見賈學勝：《論美國環境犯罪的罪責要件》，載 《安徽大學學報（哲學社會科學版）》 2014 年第3 期。嚴格責任出于保護公共安全和福利的功利要求，降低了控方對犯罪心態的證明要求，盡管受到了一些學者的激烈批評，但仍成為一個頗具特色和影響廣泛的制度。不過，如同大陸法系的客觀處罰條件并沒有否定責任主義一樣，英美法系的嚴格責任也沒有否定責任主義。

（三）“嚴重污染環境”的機能和性質

要滿足前述三個確定污染環境罪罪過形式的規則，必須對“嚴重污染環境”的機能和性質有準確認識。從污染環境罪的罪狀表述看，“嚴重污染環境”似乎是結果要件，但事實上，如此理解是不全面的。應該認為，違反國家規定，排放、傾倒或者處置污染物的行為，便必然已經污染了環境，侵犯了環境法益。此時，污染環境的后果與排放、傾倒、處置有害物質的行為是同時發生的，這個意義上的污染環境罪可謂行為犯（即結果與行為同時發生，不需要證明因果關系）。然而，此時的污染環境行為，雖然具有了應罰性，卻由于缺乏需罰性，還不具備發動刑罰的充分理由。只有當排放、傾倒、處置有害物質“嚴重”污染環境時，才能發動刑罰權。污染環境罪罪狀的這一表述邏輯，表明“嚴重污染環境”具有如下兩個機能：

其一，體現了預防必要性的目的主義刑法思想和預防犯罪的刑事政策機能。從2016 年 《環境污染刑事案件解釋》 對“嚴重污染環境”的解釋看，許多情形都體現了預防必要性的刑法思想。如二年內曾因污染環境受過兩次以上行政處罰的情況，就與行為人污染環境行為的不法和有責無關，但二年內反復實施污染環境行為，其預防必要性是很高的，為了預防犯罪，就有必要對行為人二年內因污染環境受過兩次以上行政處罰后又污染環境的行為定罪處罰；19參見2016 年最高法、最高檢 《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第一條第六項。可見，“嚴重污染環境”作為污染環境行為構成犯罪的條件，有預防必要性、處罰必要性等刑事政策考量，并非均是關于不法和有責因素的規定。

其二，體現了協調環境行政法和環境刑法關系的保障法秩序統一的機能。刑法作為一種必要的“惡”，不能用來應對一切違法行為，只有在其他法律的規制失效時，刑法才能介入干預。對于違反國家規定，排放、傾倒、處置有害物質的環境污染行為，首先當然應由環境行政法等非刑事法律進行規制，只有“嚴重”污染環境的行為，才需要刑罰予以制裁。“嚴重”這一罪量因素，具有界分環境行政違法和環境刑事犯罪的機能，借此協調了環境行政法與環境刑法之間的關系，保障了法秩序的統一。

如前所述，在大陸法系和英美法系，基于特定的政策理由，在一些犯罪中存在不是故意認識內容的客觀要素或者犯罪成立條件，大陸法系稱之為客觀處罰條件，英美法系把這種現象稱為嚴格責任。這種現象在我國《刑法》 中也是存在的。例如，丟失槍支不報罪中的“造成嚴重后果”，20根據2008 年最高檢、公安部 《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》 第六條的規定，“造成嚴重后果”是指丟失槍支被他人使用造成人員輕傷以上傷亡事故、丟失槍支被他人利用進行違法犯罪活動等情形。與丟失槍支不報行為的不法和有責無關，只是決定丟失槍支不報行為是否構成犯罪的條件，這一條件已超出了丟失槍支不報行為的控制和支配范圍，行為人對之持有何種犯罪心態都不能提升行為人的有責性，因此，“造成嚴重后果”是客觀處罰條件。“嚴重污染環境”所具有的上述機能，與客觀處罰條件所具有的立法機能——刑事政策機能和保障法秩序統一的機能——相契合，21參見吳情樹：《客觀處罰條件研究——構成要件抑或處罰條件》，社會科學文獻出版社2015 年版，第115 頁以下。因此，將“嚴重污染環境”視為客觀處罰條件，是妥當的。

對犯罪成立的某些要素，不需要犯罪心態，這是一種客觀的立法現象，不論在大陸法系還是英美法系都是存在的。基于我國刑法具有大陸法系的技術和理論特點，筆者將這些要素稱為客觀處罰條件。22張明楷教授基于我國傳統的四要件犯罪論體系，將這些要素稱為客觀超過要素。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版）上，中國人民大學出版社2011 年版，第473 頁以下。不過，他并不認為污染環境罪中的“嚴重污染環境”是客觀超過要素。參見前引⑦，張明楷文。客觀處罰條件盡管與我國傳統四要件犯罪論體系齟齬不合，但階層犯罪論體系在我國逐漸深入人心，影響力日益增強，借“客觀處罰條件”這一概念來解釋客觀存在的立法現象，應該也不算唐突吧。

（四）故意說的具體展開

筆者主張污染環境罪的罪過形式是故意。與前述故意說不同的是，故意的認識和意志內容針對的是“違反國家規定，排放、傾倒、處置污染物的行為和污染環境的結果”；“嚴重污染環境”是污染環境罪的成立條件，但卻不是故意的認識和意志內容，行為人也不必對“嚴重污染環境”（包括致人重傷、公私財產損失、改變環境現狀等）有認識可能性，只要具備了“嚴重污染環境”的條件，即對行為人定罪處罰，否則，就只能作為行政違法行為進行處理；如果有證據表明行為人對“嚴重污染環境”的某些情形持“故意或者過失”的心理態度且危害了公共安全時，則應按照污染環境罪與危害公共安全罪的想象競合犯從一重處斷。

首先，這一觀點符合前述確定罪過的基本規則。對于污染環境罪的基本構成而言，“嚴重污染環境”并不是故意的認識和意志內容，只是客觀處罰條件，因此，構成要件行為及其罪過與對應的法定刑符合罪刑相適應的要求，客觀處罰條件的存在也不違背責任主義的要求。既然《刑法》 第三百三十八條的罪狀中沒有關于過失犯的文理表述，那么污染環境罪就應該是故意犯。在刑法修正前，“造成重大環境污染事故”是行為人主觀認識的內容，行為人因為疏忽大意沒有認識到時，成立疏忽大意的過失；行為人認識到而輕信能夠避免時，成立過于自信的過失。刑法修正后，盡管罪過形式由過失變成了故意，但這并不意味著對罪過的要求提高了，因為對于“嚴重污染環境”的結果，既不需要行為人有過失心態，也不需要行為人有故意心態，這并沒有提高認定犯罪的難度，反而是降低了對罪過的要求，符合降低入罪門檻的修法精神。

其次，這一觀點也可以得到司法實踐的印證。實證研究表明，大部分污染環境罪的判決均回避論述主觀要件，分別只有2%左右的判決書中明確將該罪的主觀要件認定為故意或者過失。23參見晉海、王穎芳：《污染環境罪實證研究——以中國裁判文書網198 份污染環境罪裁判文書為樣本》，載 《吉首大學學報（社會科學版）》 2015 年第4 期。這表明，絕大部分判決都未對行為人對“嚴重污染環境”這一要素的心理態度進行證明，而是將其作為一個決定被告的污染行為是否構成犯罪的條件來對待，這符合本文將“嚴重污染環境”作為客觀處罰條件的觀點。從司法實踐中污染環境罪的實際形態看，對“嚴重污染環境”既可能是故意心態也可能是過失心態，而按照本文觀點，“嚴重污染環境”不是故意、過失的認識內容，則即便將污染環境罪確定為故意犯，但實質上包含了行為人對“嚴重污染環境”這一結果持故意和過失心態的情形。質言之，不論對“嚴重污染環境”持故意還是過失心態，均構成作為故意犯的污染環境罪。這避免了故意說和過失說導致的故意和過失污染環境時定不同罪名的尷尬。

第三，這一觀點也符合司法解釋對污染環境罪罪過形式的界定。盡管學界關于污染環境罪的罪過形式存在爭議，但事實上司法解釋已經將污染環境罪確定為故意犯罪。2016 年《環境刑事案件解釋》 第七條規定了污染環境罪的共同犯罪，而根據《刑法》 第二十五條規定，只有故意犯罪才可能成立共同犯罪。2019 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態環境部《關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要》 第二條關于犯罪未遂的規定和第三條關于主觀過錯的認定，都表明司法解釋也認為污染環境罪是故意犯。不過，司法解釋并未表明污染環境罪的犯罪故意的認識內容是什么，而按照本文的觀點，“嚴重污染環境”不是故意的認識內容。

最后，以這一觀點為基礎，應根據司法解釋對“嚴重污染環境”的解釋，對具體案件中的具體情形作出相應的處理。2016 年《環境刑事案件解釋》 第一條對“嚴重污染環境”具體情形的解釋，大致可分為兩類：一類是與不法、有責無關的情形，這種情形不是故意的認識內容，即便行為人對此有認識，也不會升高不法、有責的程度，例如第五、六、七、八項規定情形；另一類是與不法、有責有關的情形，例如除第五、六、七、八項情形之外的其他情形，這些情形也不是故意的認識內容，但有證據證明行為人對此持故意、過失心態，且該行為危害公共安全時，則行為人的行為也觸犯了投放危險物質罪或者過失投放危險物質罪，對此，應按照想象競合犯的處斷原則，從一重處斷。

結語

法律“文本是一個開放的宇宙”，24參見[意] 安貝托·艾柯等：《詮釋與過度詮釋》，王宇根譯，生活·讀書·新知三聯書店2005 年版，第41 頁。但不是混亂的宇宙；文本中蘊含著許多可能性，教義學研究的任務就是依據一定的精神和邏輯將可能性變為確定性，以為司法實踐提供明確的指引。污染環境罪罪過形式的理論研究和司法適用混亂，本文的研究明確了污染環境罪是故意犯，并進一步說明“嚴重污染環境”是客觀處罰條件而不是故意的認識內容，行為人也不須對之有認識可能性。如此，司法機關可大大方方地將“故意”和“過失”（針對“嚴重污染環境”的心態）污染環境的行為按照故意犯的污染環境罪處理，進而終結污染環境罪罪過形式適用混亂的局面。