顯失公平制度的動態體系論

蔡 睿

內容提要：《民法典》 賦予顯失公平制度新的內涵，使其發揮維護合同公平的一般衡平條款的功能，故需對其適用方法作新的思考。動態體系具有的動態性、評價性、體系性特征，既能增大顯失公平制度的適用彈性，又能為法官的自由裁量劃定界限。考慮到我國法上顯失公平制度的特點，引入動態體系思想是解決傳統法律適用模式困境的一條可行路徑。顯失公平制度體現了交換正義、合同自由、誠實信用三大原理，三者共同作用形成其內在體系，通過對原理滿足度的層次性把握并運用比較句式可以展現其內在原理的動態圖像，各個原理的動態性又產生原理之間的協動關系。對于案件的裁判而言，原理之間協動產生的整體圖像至關重要。通過基礎評價和示例性規范的引入，能為顯失公平制度動態體系下的案件裁斷提供一定指引。同時，原理的互動亦存在邊界，單一原理并不能證成合同顯失公平。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱 《民法典》）第一百五十一條改變過去法律分別規定“乘人之危”與“顯失公平”的做法，賦予“顯失公平”新的內涵，這一明確了主客觀要素的新規則，不僅結束了過去關于顯失公平構成要件的學說紛爭，①關于 《民法通則》 和 《合同法》 中顯失公平制度“單一要件說”與“雙重要件說”的爭論，可參見賀劍：《〈合同法〉 第54條第1 款第2 項（顯失公平制度）評注》，載 《法學家》 2017 年第1 期。被認為是與通行立法例的做法保持一致。②參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義（上）》，法律出版社2020 年版，第301 頁。同時，這一更具操作性的新規則亦被期望在實踐中發揮更大作用。③參見韓世遠：《中國法中的不公平合同條款規制》，載 《財經法學》 2017 年第4 期。相較于個別域外立法將顯失公平（暴利行為）定位為違反公序良俗的一種特殊情形，我國 《民法典》 中的顯失公平規則體現出獨立的制度屬性，這不論從其規范構成、法律效果還是體系位置均可看出。因而，或可認為顯失公平制度在我國民法中扮演著維護合同公平的一般衡平條款的角色。④參見蔡睿：《顯失公平制度的解釋論定位——從顯失公平與公序良俗的關系切入》，載 《法學》 2021 年第4 期。假如這一判斷準確，那么立法的完成只是第一步；正如德國利益法學的代表人物菲利普·黑克在其著作中所說，在所有的變化中，只有方法的變化才是最大的進步，⑤參見[德] 菲利普·黑克：《利益法學》，傅廣宇譯，商務印書館2016 年版，第50-51 頁。顯失公平制度“扶危濟困”之功能的發揮，尚有賴于法律適用方法的革新。職是之故，本文在反思既有“要件—效果”適用模式的基礎上，結合域外以及本國司法審判經驗，借鑒動態體系論思想，為顯失公平制度的解釋論展開作新的方法論上的嘗試。

一、“要件—效果”模式之檢討

對于顯失公平制度，我國傳統學說通常在“要件—效果”模式下解讀。在這一模式下，法律適用嚴格遵循三段論式的演繹推理，將法條預先給定的描述語句視作構成要件與法律效果的關聯體系（T→R），進而作為推理之大前提，當案件事實符合法律規定之構成要件時（S=T），則導出相應的法律效果（S→R）。其中，小前提的取得，即將案件事實歸屬到法定構成要件的這一過程，被稱作“涵攝”（Subsumtion）。⑥“涵攝”這一概念由邏輯學而進入法學，在邏輯學上，其意指“將外延較窄的概念劃歸到外延較寬的概念之下，易言之，將前者涵攝于后者之下的一種推演”。參見[德] 卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003 年版，第152 頁。

作為“涵攝”的前提，必須厘清法定的構成要件。具體到顯失公平制度，首先從法條中被析出的是作為客觀要件的“顯失公平”。對此，立法工作機關編寫的釋義書中將其解為“雙方當事人在民事法律行為中的權利義務明顯失衡、顯著不相稱”。⑦李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017 年版，第474 頁。司法實踐中，標的物的市場評估價常常作為判斷合同客觀給付是否失衡的參考，如雙方當事人簽訂“以房抵債協議”，約定以市場價值兩千多萬的房屋，抵償四千多萬的債務，被法院認定為顯失公平。⑧參見最高人民法院（2015）民申字第3510 號民事判決書。然而，并非所有的合同標的物均有合適的“市場價格”作為參考，例如雙方當事人約定以玉原石抵償債務，而玉原石價格的確定具有極強的個性色彩。⑨參見最高人民法院（2016）民終字234 號民事判決書。再如在股權轉讓合同中，股權的價格受制于不同的交易情形，很難確定一個普適的價格形成機制，此類案件中，法院只能根據合同的周遭情況，如股權轉讓的目的、商業風險、公司的資產狀況等多種因素綜合判斷股權轉讓價格的合理性。⑩參見河北省高級人民法院（2015）冀民二終字第55 號、四川省高級人民法院（2017）川民終162 號、河南省高級人民法院（2008）豫法民二終字第90 號、山東省高級人民法院（2013）魯商終字第249 號民事判決書。由此可以看出，合同客觀給付失衡的判斷，并非通過概念的定義，然后通過案件事實的“涵攝”即可完成，而是一個融入價值判斷的權衡過程。

除要求合同客觀上顯失公平外，《民法典》 第一百五十一條尚要求“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形”的要件。對此，可進一步分解為對不利方與獲利方的要求。

于不利方一側，在“要件—效果”模式下，面對第一百五十一條之表述，有如下兩項作業需要法律適用者開展：其一，法條以“等”字作結，表明立法者對不利方情形之描述僅為開放式列舉，對未盡之情形裁判者有填補之責。為此，我國法院亦創設若干情形，如不利方無經驗11參見四川省成都市錦江區人民法院（2015）錦江民初字第2456 號、四川省內江市中級人民法院（2016）川10 民終622 號民事判決書。，信息不對稱12參見貴州省安順市平壩區人民法院（2017）黔0403 民初240 號民事判決書。，公司內部處于新舊交接不順、內部管理混亂的非常時期，13參見浙江省舟山市中級人民法院(2012) 浙舟民終字第88 號民事判決書。等。然而，在“要件—效果”模式下，司法實踐中對這些拓展情形的正當性均欠缺合理的論證與說明。其二，“危困狀態”“缺乏判斷能力”“無經驗”等本為生活用語，其內涵和外延均存在模糊空間，但作為涵攝之前提，在規范層面卻必須廓清其含義，然而這并不容易辦到。例如對于“危困狀態”，或可比照德國法上的“強制狀態”（Zwangslage），將其界定為由于經濟上的逼迫或其他情形使得相關者對金錢或物之給付產生緊迫的需求。14Vgl.Staudinger Kommentar/Sack，2003，§138，Rn.195.不過，根據這一定義在一些類似案件中并不能夠得出穩定的結論，例如對于面臨債務危機而不得不接受極為苛刻的借款條件的情形，我國多數法院認定危困狀態較為謹慎，15參見武騰：《顯失公平規定的解釋論構造——基于相關裁判經驗的實證考察》，載 《法學》 2018 年第1 期。但在個別案件中，法院也支持此種情形符合危困狀態的要件。16例如在“田利庫、沈陽北方建設股份有限公司企業借貸糾紛案”中，作為承包方的原告由于不能支付農民工工資面臨拒不支付勞動報酬罪的追訴，而與被告簽訂條件苛刻的借款協議，法院支持了原告訴請。參見遼寧省高級人民法院（2017）遼民再684 號民事判決書。再如，對于“無經驗”，學界通常將其解讀為缺乏一般的生活或交易經驗，并不是指在特定的生活或經濟領域沒有經驗或交易知識。17Vgl.K?hler，BGB Allgemeiner Teil，41.Auflage，2017，S.211.然而在具體個案中，這樣一個對暴利行為的界定被認為是沒有說服力的，某人由于在具體的法律交易中缺乏必要的知識而受損，同樣如普通的缺乏經驗那樣需要得到保護。18Vgl.Sack（Fn.14），§138，Rn.208.我國法院在某些判決中，也突破一般生活或交易經驗的限定，在不利方對于特定專業或經營領域處于無經驗狀態時，認定合同顯失公平。19參見廣西壯族自治區玉林市中級人民法院（2018）桂09 民終505 號民事判決書。然而，亦有論者認為從現代社會專業分工來看，欠缺特定領域經驗殊為平常，若將無經驗之概念拓展開來，亦對交易安全產生極大風險，故主張仍應堅守通說標準。如此一來，“無經驗”概念在內涵界定的拉扯之間而陷外延于進退維谷的境地。

于獲利方一側，第一百五十一條要求其“利用”了不利方的特殊境地。對此“利用”，通說一般將其解為“故意”，20參見朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學出版社2008 年版，第231 頁；王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國人民大學出版社2015 年版，第710 頁。立法工作機關編寫的釋義書中亦認為“利用”系指“一方當事人主觀上意識到對方當事人處于不利情境，且有利用這一不利情境之故意”。21參見前引⑦，李適時書，第474 頁。不過，也有學者在包含認識要素與意志要素的故意之外，為其加入目的要素，即要求獲利方“為謀取利益”。22參見李宇：《民法總則要義：規范釋論與判解集注》，法律出版社2017 年版，第620 頁。《民通意見》 第七十條亦要求一方“為牟取不正當利益”。還有學者從緩和受害人嚴苛舉證責任，充分發揮顯失公平制度的規范功能角度，主張應對“利用”采取“目的論擴張”的解釋方式，將獲利方因重大過失而不知的情形納入其中。23參見王磊：《論顯失公平規則的內在體系》，載 《法律科學》 2018 年第2 期。值得注意的是，由于獲利方的主觀意圖存于其內心，外界難以查知，因此，在司法實踐中，法院要么對此要件“存而不論”，24參見浙江省高級人民法院（2015）浙民申字第70 號民事判決書。要么以獲利方未盡提示說明義務簡要帶過。25參見上海市閔行區人民法院（2009）閔民三（民）初字第1794 號民事判決書。

除需要進行上述要件分解、含義厘清的作業外，在“要件—效果”模式下，規范涵攝的過程還具有如下三個特征：第一，由于被分解的各項要件之間相互獨立，法官在裁判中只能將整體的案件事實根據要件要求予以拆解，然后將其與法定要件一一比對，分別判斷滿足與否。第二，作為涵攝的結論，各要件呈現出滿足與不滿足非此即彼的剛性結構，只要一個要件不滿足，則法律效果全部不成立。第三，法官對案件事實的認定、裁剪、價值判斷等事實上存在的評價過程被隱藏在要件涵攝這一技術化的過程之下，在判決書中不能彰顯。

“要件—效果”模式下的法律適用，對于各項要素較為均衡、明顯需要法律介入，或者對于某項要素缺乏而明顯排斥法律介入的案件而言，無疑具有直觀的優勢，因為它使法官從繁重的論證說理義務中解脫出來，能夠依據法律給定的要件作出簡潔明快的裁判，有助于提高司法的效率并保障法律的安定性。然而，對于未有客觀標準作為評價依據、出現法條未列舉之情形、主客觀各項要素分布不均衡或部分要件難以查明等非典型案件，“要件—效果”模式就顯現出不足：首先，要件被分割理解，相互獨立，使得各要件含義的厘定通常只能考慮最大公約數，對于邊緣情形則未加照顧。然而在非典型案件中，案件事實常常處于要件外延的邊緣地帶，這就帶來裁判者的猶疑；假若為個案需要而重新定義概念的內涵，使其外延涵括案件事實，則又會帶來要件本身的不穩定，上述“危困狀態”“無經驗”“利用”等概念界定的游移即為其適例。其次，對于非典型案件，其事實要素常存在分布不均衡的特點，某些案件中可能客觀給付失衡嚴重，然而不利方的弱勢狀態不太明顯；或是不利方處于極度弱勢，獲利方利用之心也昭然若揭，然而客觀給付失衡并不顯著。此類案件，裁判者本應立足案件全貌以為整體評價，然而要件的分割及剛性卻造成阻礙，使法官不得不在要件成就與不成就之間擇其一。最后，對于非典型案件，或由于事實認定爭議較大，或由于承擔法律續造之責，法院本應為此承擔更重的論證說理義務，將其內在評價過程完整展現于外。然而，在“要件—效果”模式下，這一評價過程被隱藏在要件的涵攝之中而不能得以彰顯，造成裁判缺乏說服力的問題。綜上而論，“要件—效果”模式對于典型案件適用的優點，亦構成其面對非典型案件時的缺陷，對于后者，唯有跳脫“要件—效果”的思維模式，尋求既具有張力和靈活度，同時又能展現評價過程、增強裁判說服力的新的法律適用模式。

二、動態體系之引入

（一）域外司法實踐動向之考察

1.德國

《德國民法典》 第138 條第2 款規定的“暴利行為”，包含“給付與對待給付顯著不相稱”與“一方利用另一方不利境地”的要件。不過，與我國 《民法典》 第一百五十一條不同的是，德國民法明確將不利方情形限于“強制狀態”“無經驗”“缺乏判斷能力”“顯著意志薄弱”四種情形。如此一來，便產生若不利方的境地不能歸屬于上述任何一種情形，或獲利方“利用”的主觀狀態難以證明，但其締結的給付顯著失衡的合同仍然需要得到救濟的問題。對于此類案件，德國聯邦普通最高法院未采納斯圖加特高等法院提出的所謂的“沙堆理論”（Sandhaufentheorem）肯定暴利行為的構成，26Vgl.Bender，Das“Sandhaufentheorem”：ein Beitrag zur Regelungstechnik in der Gesetzgebungslehre，in:Gesetzgebungstheorie，Juristische Logik，Zivil-und Prozessrecht:Gedachtnisschrift für Jürgen R?dig，1978，S.34-42.而是通過回歸到第138 條第1 款予以解決，并據此發展出“準暴利行為”這一案型。27Vgl.Leipold，BGB I Einfuhrung und Allgemeiner Teil，9.Auflage，2017，S.338.

對于公序良俗條款的適用，德國判例和學說嘗試引入所謂“動態體系”（bewegliches System）的思想予以闡釋。根據德國學者Mayer-Maly 的觀點，被認為是違反善良風俗的諸多標志，如違反秩序、限制自由、濫用優勢、損害第三人、嚴重的等價障礙、可責難的思想等，不應該被孤立地看待，其中一個標志的出現并不足以去認定違反善良風俗，經常需要多個標志的相互作用才能將一個法律行為認定為違反善良風俗。對于準暴利行為，德國傳統學說認為違反善良風俗必須具備主客觀要件，客觀上要求給付與對待給付顯著失衡，主觀上要求獲利方具有可責難的想法，不過對于后者很多時候難以證明，司法實踐中只得通過給付失衡的程度來推定，然而這樣的推定沒有持續穩定的假設是無法實現的。“這樣或許會更好，即將動態體系的思想引入其中，一個違反善良風俗的要素（如等價障礙）的特別顯著的實現，另一個要素的要求可以相應降低。”28Vgl.Mayer-Maly，Bewegliches System und Konkretisierung der guten Sitten，in:Franz Bydlinski，Heinz Krejci，Bernd Schilcher，Viktor Steininger，Das Bewegliche System im geltenden und Künftigen Recht，1986，S.117-126.

2.瑞士

《瑞士債務法》 第21 條于1911 年修法之際增補。自該條內容上看，顯然受到 《德國民法典》第138 條第2 款的影響，不過有所不同的是，《瑞士債務法》 第21 條并未與善良風俗條款立于同一條文，而是位于內容瑕疵（第19 條、20 條）與意思表示瑕疵（第23 條之下）之間。根據瑞士學說，第21 條廣泛適用于各種雙務合同，并且可以類推適用于非雙務合同以及單方和多方法律行為。不僅是自然人，而且法人也可以主張此條的救濟。就該條與同法第19 條、20 條內容瑕疵的關系，瑞士學說認為第21 條系針對合同給付不均衡問題的終局性規范。《瑞士債務法》 第21 條雖要求不利方處于“急迫、輕率或無經驗”三種情形，不過根據瑞士判例，法律列舉的三個特征只能被理解為模板，不利方只需證明自己的決定自由受到妨礙即可。并且，《瑞士債務法》 第21 條要求的三個要素，盡管不能相互替代，但一個要素的較強滿足可以彌補另一個要素的不足。29Vgl.Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht，Obligationenrecht I:Art.1-529 OR/Huguenin，1992，S.185ff.

3.奧地利

《奧地利普通民法典》 第934 條繼受自羅馬法上的非常損害規則，該規則適用于除射幸合同外的一切有償合同，并且僅要求一項給付少于對待給付的一半即可獲得救濟。30Vgl.Helmut Koziol，Peter Budlinski，Raimund Bollenberger（Hrsg.），Kurzkommentar zum ABGB，2.，uberarbeitete und erweiterte Auflage，2007，S.991-992.與此同時，該法典第879 條第2 款第4 項還仿照《德國民法典》 規定了暴利行為，根據解釋，暴利行為適用于所有存在交換關系的法律行為。相較于非常損害規則要求給付“短少逾半”，暴利行為的滿足可以接受主給付義務客觀價值更小的差異。根據奧地利法院的判例，一個顯著的意思形成自由的障礙與一個較小的等價障礙也可構成第879 條第2 款第4 項的暴利行為，反之亦然。31Vgl.Helmut Koziol（Fn.31），S.842.在奧地利，司法實踐的趨勢是，非常損害制度適用得并不比暴利行為少，并且暴利行為的主觀要件被壓制，而更接近于非常損害制度。32Vgl.Franz Geschnitzer，Kommentar zum Allgemeinen Bügerlichen Gesetzbuch，1968，S.560.

4.日本

日本民法中并沒有關于顯失公平或暴利行為制度的明文規定，相關問題通過其民法典第90 條的公序良俗條款予以處理。傳統上，暴利行為被認為是違背公序良俗一種類型，就其構成要件的理解，與德國民法相類似。自二十世紀八十年代以后，為了處理有關消費者交易和投資交易的紛爭，日本法院判例以及學說中出現了更積極靈活地運用暴利行為規則的動向，即將傳統暴利行為的“利用他人窘迫、輕率、無經驗”理解為有關意思決定過程中的主觀要素，將“以獲得顯著過當之利益為目的而為法律行為”理解為有關法律行為內容的客觀要素，在此基礎上通過兩者的相關關系來判斷行為正當與否。在這一判斷中，主客觀要素處于互相補充的關系，即使其中一個要素未達到充足程度，也可以斟酌另一個要素的充足程度來綜合判定。33參見[日] 山本敬三：《民法講義I：總則》，解亙譯，北京大學出版社2012 年版，第219 頁。

5.美國

美國《統一商法典》（UCC）第2-302 條將衡平法上的“非良心性法理”（Unconscionability）成文化，具有里程碑的意義。美國判例中，一個合同由于顯失公平而喪失執行力，根據傳統方法必須同時滿足程序上和實質上顯失公平兩項要求。程序上的顯失公平關注交易程序本身，要求不利一方在交易上缺乏有意義的同意。實踐中，法院通常將消費者的年齡、文化程度、是否缺乏談判機會以及是否使用格式條款、合同印刷字體等外在證據予以考慮以決定程序要件成就與否。實質上的顯失公平則瞄準條款本身，這一審查的核心在于合同風險分配或對價在商業上是不合理的或者是難以預料的片面（one-sided）。并且，相關條款不能僅僅是不合理的，而且必須是嚴苛和難以忍受的，或者這個條款是如此地偏向一方以至于觸犯良知。按照傳統方法的要求，上述程序性要求和實質性要求必須同時呈現出強烈的證據時，才能宣告合同無執行力。34Melissa T.Lonegrass，Finding Room for Fairness in Formalism—The Sliding Scale Approach to Unconscionability，44 Loy.U.Chi.L.J.1（2012），pp.8-11.

隨著跨學科領域研究的進展，越來越多的證據表明在消費者依賴合同中，即使商家提供更多的信息，受制于主客觀條件的限制，消費者也難以作出有意義的同意，通過外在證據去證明消費者缺乏有意義的同意是沒有必要的。35See Melissa T.Lonegrass，Supra note 34，at 29-39.基于此，美國越來越多的州法院逐漸放棄傳統方法，而采取被稱作“滑動標尺法”（The Sliding Scale Approach）的審查方法。滑動標尺法盡管仍然保留了程序和實質的二元分析框架，但相較于傳統方法，其具有如下兩個特征：其一，滑動標尺法放松了程序上和實質上顯失公平的認定要求。在程序面向，一些法院僅要求存在一個依賴的消費者合同即可，即使沒有“缺乏有意義的同意”的外在標志。例如，加利福尼亞州法院在適用滑動標尺法時，總是傾向于認定程序上顯失公平，只要一個典型的標準格式合同存在。36See Gentry v.Superior Court，165 P.3d 556，572（Cal.2007）.在實體層面，使用滑動標尺法的法院也適度調低其要求，只要一個條款不合理地偏向一方或者商業上是不合理的即為已足。37See Little v.Auto Stiegler，Inc.，130 Cal.Rptr.2d 892，898（Ct.App.2003）.其二，與傳統方法分別檢視程序上和實質上的證據，要求每一層面都必須達到最低門檻不同，滑動標尺法基于一種程序與實質互動的視角，并不要求每一個側面均達到特定的程度，而是認為一個側面的較大滿足可以補償滿足度較低的另一側面，兩個側面相互協力，整體上決定合同的可執行性。38See Melissa T.Lonegrass，Supra note 34，at 12-17.值得注意的是，現今美國多數州法院已經明確采用了滑動標尺法，只有少數州法院仍繼續采用傳統的雙重要件法，另外，還有少數州法院允許僅根據程序或實質單一要件的滿足即認定合同無執行力。39See Melissa T.Lonegrass，Supra note 34，at 25.

6.小結

二十世紀以降，世界面貌發生了深刻改變，私法的功能也逐步進行調整，越來越多地介入到私人事務中。在此背景下，私法中衡平條款的地位日益得到重視，各國司法部門靈活運用這些條款增大其適用空間亦是順應歷史大勢的表現。事實上，不獨外國如此，顯失公平制度在我國司法實踐中廣泛適用于買賣、租賃、建設工程、委托、和解乃至股權轉讓、合伙合同等領域。40參見前引④，蔡睿文。據筆者觀察，對于合同均衡性判斷標準較為客觀的合同類型，法官明顯賦予客觀要素在顯失公平的認定中以更大的權重，在人身損害賠償協議、房屋買賣、房屋租賃等糾紛中，合同交換客觀上的失衡程度是認定顯失公平的關鍵性因素，主觀因素在其中往往退居其次或可以通過推定的方式認定。與之相比，對于沒有客觀標準或具有高度人身性因素的合同，如股權轉讓協議或離婚財產分割協議等，客觀要素在顯失公平的認定中所占權重則較低，主觀要素在其中往往起著決定性作用。41例如，對于股權轉讓合同，由于股權的客觀價值難以精確評估，因而是否具備一方利用另一方的不利情形成為法院審查的重點。由于這類合同的雙方當事人多為商人，故其通常難以通過顯失公平制度得到救濟。參見河南省高級人民法院（2008）豫法民二終字第90 號民事判決書；四川省高級人民法院（2017）川民終162 號民事判決書。由此可見，盡管我國裁判者自身沒有意識到，但其在實踐審判中已不自覺地運用了動態思維。基于此，將顯失公平制度動態體系化，也許并非是在引入一種全新的審判方式，而是對現實裁判方式的一種方法論的提煉和歸納。

（二）從“要件—效果”轉向動態體系

“動態體系論”最初由奧地利法學家維爾伯格（Wilburg）提出。在發表于1941 年的《損害賠償法的要素》 一文中，他提出了在損害賠償法領域具有決定性作用的四個要素，在他看來，損害賠償并非根據一個統一的原則來決定，而是取決于諸要素間的相互作用。42Vgl.Wilburg，Die Elemente des Schadensrechts，1941，S.26ff.在維爾伯格之后，這一思想得到著名學者比德林斯基（Bydlinski）和卡納里斯（Canaris）的認可和闡發，43Vgl.F.Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff，1982，S.529.Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，1983，S.74.逐漸在奧地利和德國兩國產生巨大影響。奧地利學者庫奇奧（Koziol）稱其開辟了介于固定要件與模糊一般條款之間的中間路線。44Vgl.Helmut Koziol，Das bewegliche System:Die goldene Mitte Für Gesetzgebung und Dogmatik，Austrian Law Journal，ALJ 3/2017，S.169.相較于固定構成要件和法官基于一般條款的自由裁量，動態體系具有如下三個性格特征：

1.動態性

動態體系論為批判概念法學而生，維爾伯格為此提出“要素”（Element）或“變動之力”（bewegende Kraft）以取代“要件”這一概念。要素并非概念式的要件規定，而是一種原理（Prinzip），它并非可供涵攝的規范。相較于“要件—效果”模式，動態體系的動態性表現在如下三個方面：其一，要素本身的動態性。與要件“全有或全無”不同，要素內部具有可分層的特征，可通過比較句式予以描述，而呈現出或多或少滿足的特點。45Vgl.Gerhard Otte，Zur Anwendung komparativer Saetze im Recht.In:Franz Bydlinski，Heinz Krejci，Bernd Schilcher，Viktor Steininger，Das Bewegliche System im geltenden und Kuenftigen Recht，1986，S.271-286.其二，與各要件相互區隔孤立判斷不同，要素之間呈現出可交換性與可互補性，一個滿足程度較低的要素可與其他高度滿足的要素共同作用而呈現出如各要素均衡狀態下相同的整體力量，進而得出相同的法律效果。其三，與要件全部成就即得出統一的法律效果不同，基于具體案件中不同要素之間的組合情況，可以得出不同的整體圖像，進而可以產生層次不一的法律效果。46Vgl.Helmut Koziol（Fn.45），S.167.針對此種動態性，有學者形象地指出，動態體系的運用過程與其說是“適用”，不如說是一個“持續賦形的程序”。47Vgl.Ewald Hücking，Der Systemversuch Wilburgs，1982，S.33.

2.評價性

與關注事物抽象共同特征的要件式司法適用不同，動態體系下的司法裁判并非一種自動式的反射裝置，它更加關注個案的特殊性，每一個案件根據預先確定的要素的相互作用和力量強度，都呈現出自身獨特的圖像。在這一過程中，法官的任務并非從事案件事實與法定要件的涵攝，而是就各要素在具體案件中的重要性作出評價。顯然，評價和權衡是動態體系論的顯著特征之一。此外，維爾伯格的動態體系還呈現一種結果導向式思維，與其說他關注的是法的發現過程，毋寧說他更加關注得出結論的論證過程，這從他一再強調評價結論的可事后檢驗性可以看出。從這一角度看，動態體系論與批判機械適用法律的利益法學是一脈相承的，惟其不同的是，利益法學使法官的評價受制于先于法律的立法者的價值判斷，而動態體系則將評價的標準轉移至規范自身，賦予法官自主評價的可能性。48Vgl.F.Bydlinski（Fn.44），S.529.在這個立場上，動態體系論可被歸屬于當代價值法學流派之一。49參見吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011 年版，第416-430頁。

3.體系性

動態體系論反對概念邏輯演繹的主張，曾被德國學者菲韋格視作當代民法學之論題學結構的一個例證。50參見[德] 特奧多爾·菲韋格：《論題學與法學——論法學的基礎研究》，舒國瀅譯，法律出版社2012 年版，第112 頁。在菲韋格看來，法學作為解決疑難的技術，與作為問題思維的論題學是一致的。51參見前引50，菲韋格書，第104 頁。作為論題學的法學，解決個案疑難并不能從體系中獲得助益，也不能從價值尺度層面獲取正當性，而應尋求論據的幫助，通過討論來實現針對特定問題的一致觀點。52Vgl.Ewald Hücking（Fn.48），S.38.誠然，動態體系關注個案的獨特性，并強調論證程序的正當性，這與論題學重視“討論”的思維具有相似性；但認為動態體系屬于完全不受體系和價值拘束的自由討論的論題學，恐怕只是一個美妙的誤會。必須指出的是，動態體系的要素并非來自法官的恣意想象，而是來自法律的歸納，包括法官法、法學家的文獻以及比較法。53Vgl.F.Bydlinski（Fn.44），S.531.動態體系的要素盡管可以不同組合進而呈現出個性化的特征，但這種個性化并非無限制的，而是建立在要素的有限性之上。54Vgl.Canaris（Fn.44），S.77.在這個意義上，山本敬三教授將動態體系論界定為“闡明支配各個法律領域的一定的指導原理，并構思由這些原理組成的 ‘體系’ 的理論”。55參見[日] 山本敬三：《民法中的動態體系論——有關法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23 卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002 年版，第215 頁。不過，動態體系中的“體系”并非由抽象概念構成的外在體系，而是通過原理的相互作用形成的內在體系。56參見前引⑥，拉倫茨書，第348 頁。

誠如奧地利學者施泰寧格（Steininger）所言，“與過去被傳統物理學所塑造的機械的世界觀不同，當今的世界由于價值的多元化和科技的進步而呈現出網狀的結構”。面對外部世界的復雜性，傳統法學上單向的線性思維不敷適用，而需要引入一種考慮事物聯系的環狀的思維結構。57Vgl.Viktor Steininger，Walter Wilburg als Lehrer und Forscher in der Erinnerung seiner unmittelbaren Schueler und das Bewegliche System im Gesamtgefuege der Wissenschaften.in:Franz Bydlinski，Heinz Krejci，Bernd Schilcher，Viktor Steininger，Das Bewegliche System im geltenden und Kuenftigen Recht，1986，S.14.社會學家盧曼為此提出“法律系統在規范上閉合，在認知上開放”的著名命題。58參見顧祝軒：《民法系統論思維：從法律體系轉向法律系統》，法律出版社2012 年版，第30 頁。與傳統法學上的“要件—效果”模式相比，由動態體系所構建的“要素—效果”模式具有動態性的特征，更能保障法律規則適用上的靈活度和對現實生活的開放性。動態體系的評價性特征將法官評價過程展示于外，使得裁判過程相比于純粹的概念涵攝更具說服力。此外，動態體系的體系性又劃定裁量的邊界，同時兼顧了法律的安定性要求。動態體系的三點特征恰好滿足非典型顯失公平案件對司法裁判提出的諸項要求，動態體系論的引入或可成為破解上述司法難題的一劑良藥。

（三）顯失公平制度動態體系化的可能性

將動態體系論引入顯失公平制度的解釋適用中，首先必須回答的問題是《民法典》 第一百五十一條是否具有動態體系化的可能性。在卡納里斯教授看來，現行德國法的體系原則上不是動態的，而是非動態的。因為法律中的單一原則清楚限定了適用范圍，在此之中并不能通過其他要素予以替代。換言之，固定構成要件的設置排除了法官根據要素的數量和強度予以權衡的自由裁量空間。59Vgl.Canaris（Fn.44），S.78.德國立法者在《德國民法典》 第138 條第2 款中對暴利行為規定了嚴格的適用要件，表明其限制該條適用范圍的立法意圖，這也是為什么“沙堆理論”式的要件互補在暴利行為上不能得到德國學說和判例廣泛支持的原因。60Vgl.Erman Kommentar BGB/Arnold，2014，§138，Rn.47.施泰寧格在闡述動態體系論可發揮的作用時，也提到了民法典的立法風格和立法者的態度對動態體系論運用的影響。“奧地利普通民法典偏愛日常生活用語，而盡量避免過于專業化的法律措辭，因而形成了這樣一種規范風格，即盡量規定具體的情景，而將詳細的規則和大量類比交由法律適用者去解決。”“另一方面，奧地利普通民法典在其著名的解釋規定中也表達了對類推的需求（第7 條），以及在第6 條中規定法律適用者負有義務，即不能拘泥于立法條文的表面字義，而應始終注意其內在含義。”以上種種表明奧地利普通民法典的風格適宜動態體系的運用。61Vgl.Viktor Steininger（Fn.58），S.6-8.由此觀之，動態體系論的運用空間，受制于立法者的規范意圖以及為貫徹這一意圖的規范表達。

對于《民法典》 第一百五十一條的規范特征，可通過與《德國民法典》 第138 條第2 款的比較得以呈現。首先，在客觀層面，第一百五十一條未如德國民法那樣使用“給付與對待給付顯著不相稱”這樣的具體措辭，而是使用了“顯失公平”這一更具包容力的表達。其次，在不利方一側，第一百五十一條未如德國民法那樣封閉式地列舉四種情形，而是采取了以“等”字兜底的開放式列舉。上述特征清楚地表明，相較于德國立法者對暴利行為施以嚴格要件而限縮其適用范圍的立法意圖，我國立法者賦予顯失公平制度更大的彈性和靈活度，表明其希望顯失公平制度發揮更大作用的立法意圖。盡管第一百五十一條的規范表達具有構成要件的特征，我國學說一般也在“要件—效果”模式下對其進行解讀，但具有“要件—效果”式的規范結構并不必然排斥動態體系化的可能。正如比德林斯基教授所言，盡管存在要件標記，但這些要件呈現出數量上可分層的特點時，如過錯、危險、等價性、強制狀態、無經驗、信賴等，就仍然有動態體系的適用空間。62Vgl.F.Bydlinski（Fn.44），S.535.《民法典》 第一百五十一條所使用的“危困狀態”“缺乏判斷能力”“顯失公平”等均為有待法官價值補充的表達，符合“數量上可分層”的特點，完全具備動態體系化的可能性。

三、顯失公平制度的內在原理

動態體系論的基本構想是，“特定在一定的法律領域發揮作用的諸要素，通過與要素的數量和強度相對應的協動作用來說明、正當化法律規范或者法律效果”。63參見前引55，山本敬三文。此所謂“要素”（Element），并非構成要件，維爾伯格稱其為“原理”（Prinzip）。64Vgl.Ewald Hücking（Fn.48），S.25.因而，發現這些在特定法律領域起作用的“原理”，即為建立動態體系的基礎。

合同應得到嚴守為私法自治的題中之義，然而各國法律無不于一定條件下允許當事人從合同中解脫，故而合同效力系由多重原理共同作用所決定。為說明這一現象，維爾伯格、比德林斯基、霍恩等學者均提出過影響合同效力的幾項決定因素，包括合同自由、信賴保護、公平等價、社會倫理等。65參見前引55，山本敬三文。我國 《民法典》 第四條至第七條亦明文規定了平等、自愿、公平、誠信四項基本原則，具體到顯失公平制度，其中至少反映了以下三項原理：

（一）交換正義原理

顯失公平制度的調整對象為交換合同（Austauschvertrag），其核心特征是給付與對待給付的交換，所謂汝予換吾予。顯失公平制度要求給付與對待給付之間的價值不能相差過大，此種關于給付對等性的要求體現了一種交換正義觀。

交換正義這一概念源自于古希臘哲學家亞里士多德，他將公正分為兩類：一類是財富分配上的公正，另一類是在私人交易中起矯正作用的公正。對于矯正的公正，又可以分為兩類，分別對應于兩類私人交易，即出于意愿的和違反意愿的，前者包括當事人自愿進行的如買賣、放貸、租賃等交易，后者則包括偷竊、搶劫、傷人等行為。66[古希臘] 亞里士多德：《尼各馬克倫理學》，廖申白譯注，商務印書館2017 年版，第147 頁。在亞里士多德看來，買賣等交易行為必須遵循一種德性的公正，它是得與失之間的適度。亞氏的正義觀對后世產生了深遠的影響，在中世紀神學家托馬斯·阿奎那眼中，德性是合同拘束力的來源，他認為，當一個人允諾將來把財產轉讓給另一個人，或者同意現在就這樣做時，他要么在實踐交換正義的德性，要么在實踐慷慨的德性。顯然，買賣等交換合同是在踐行交換正義，而交換正義則成為這類合同受法律保護的正當性所在。67[美] 詹姆斯·戈徳雷：《現代合同理論的哲學起源》，張家勇譯，法律出版社2006 年版，第16-18 頁。

隨著自由主義的勃興，強調客觀等值的交換正義觀逐漸式微，但其并沒有走向消亡，而是以其頑強的生命力存留在個別私法制度中。究其原因，在于強調客觀等值的交換正義本身蘊含了一種平等理念。亞里士多德認為自愿的交換行為要求當事人所失與所得大致相等，如果一方當事人在交易中得到多失去少，另一方當事人失去多得到少，“這種不公正本身就是不平等，法官就要努力恢復平等”。68參見前引66，亞里士多德書，第150-151 頁。而交換正義之平等理念之所以能夠持久地成為一項正義價值，根據博登海默的觀點，其心理根源可能來源于三個方面：一是人們希望得到尊重的欲望；二是人所具有的一種不愿受他人統治的欲望；三是來自于一種平衡感，這種平衡感在人類的其他領域也表現得極為明顯，尤其是在審美領域。69參見[美] E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004 年版，第311 頁。

（二）合同自由原理

在古典自由主義理論看來，政府被限定于確保市場穩定、充當“夜警國家”的角色。在私法領域，根據康德奠定的哲學基礎，人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性范圍內，自主和負責任地決定其存在和關系、為自己設置目標，并對自己的行為加以約束。72參見[德] 卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（上冊）》，王曉曄等譯，法律出版社2013 年版，第45-46 頁。合同意味著當事人自由意志的聯合，合同與自由被等同視之，除非合同的締結過程中存在意思瑕疵，如欺詐、脅迫、錯誤等，否則合同不得毀棄，此即消極自由的觀點。

不過，隨著工業革命的進行以及壟斷資本主義的發展，世界的面貌發生了深刻改變，古典自由主義假設的世界觀逐漸脫離社會的現實。受此影響，社會思潮發生了更新，在私法領域，用星野英一教授的話講，以合同雙方當事人平等、自由為前提的近代民法因雙方當事人社會、經濟方面的不平等而顯現出破綻，以“強而智”為人像設計的近代民法在現代社會扮演了制造弱者痛苦的角色。73[日] 星野英一：《私法中的人——以民法財產法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》 第8 卷，法律出版社1997 年版，第174、第183 頁。在此背景下，合同自由從原先強調的消極面向日漸轉換到其積極面向。與消極自由強調排斥外界的不當干預不同，積極自由更強調個人積極追求并獲致幸福的能動性作為。74參見易軍：《民法基本原則的意義脈絡》，載 《法學研究》 2018 年第6 期。在一方當事人處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形時，其作出的意思表示雖非不真實，但由于缺乏足夠的談判能力或理性能力，使之難以保護自身利益或作出理性的抉擇以形成適當的法律關系，此時法律賦予其撤銷權這一工具，使之可以對抗“強而智”的對方當事人，以免遭暴利剝削，可以說是立法者對合同積極自由予以關注的結果。

（三）誠信原理

交換正義原理與合同自由原理均是在不利方一側考慮合同的拘束力問題，然而合同作為雙方法律行為，在雙務合同中，一方當事人撤銷合同意味著對相對方合同利益的剝奪，故在撤銷權的設置上，相對方的因素也必須納入考慮。

根據《民法典》 第一百五十一條的規定，合同顯失公平的構成，要求一方當事人“利用”了對方的不利境地。對此所謂“利用”，首先表現在明知對方處于危困等不利狀態而有意識地加以利用。法律允許不利方撤銷合同，可視作對這種行為的否定評價。由此，顯失公平制度不僅是為不利者提供救濟，從另一角度看，也體現了對另一方主觀意思及其行為的非難。按照現代經濟理論，市場中的人被假設為經濟人，按照卡爾·布魯內的觀點，就是“會計算、有創造性并能獲取最大利益的人”。75[法] 亨利·勒帕日：《美國新自由主義經濟學》，李燕生譯，北京大學出版社1985 年版，第24 頁。在交易中，當事人原則上被允許各盡所能，發揮自身優勢，為自己謀取最大利益。然而，市場經濟亦是道德經濟，各盡所能不代表無所不用其極，交易中的當事人仍須遵守起碼的倫理準則，在追求自身利益的同時盡量照顧對方當事人的利益，不損人利己即是其中的基本要求之一。這種道德倫理進入民法之中，其表現便是誠實信用原則。76參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年版，第49 頁。

成文法上的誠實信用原則，作為一般條款，其實質在于對嚴格的個人主義加以限制。77參見朱廣新：《信賴保護原則及其在民法中的構造》，中國人民大學出版社2013 年版，第118 頁。就其功能而言，主要包括以下幾點：一為具體化和補充功能，前后合同義務以及合同附隨義務均由其產生；二為限制功能，禁止權利濫用、避免自相矛盾的行為、權利失效法理為其代表；三為控制與矯正功能，一般交易條款的內容控制、行為基礎障礙、繼續性債務關系中基于重大事由而產生的終止權等即為是例。78Vgl.Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，8.Auflage，2010，§4，Rn.74-88.具體到顯失公平制度上，其禁止對對方危難等情形加以利用，可認為在合同訂立階段，基于誠實信用原則的補充功能，法律為雙方當事人施加了一定的先合同義務，其內容為不得利用對方的危難等情形，以牟取過當之利益。此外，顯失公平制度允許不利方撤銷合同，是對相對方合同利益之剝奪，亦可視為誠實信用原則控制與矯正功能的體現。

顯失公平制度除表現為對利用者行為的非難外，還表現為對優勢者所獲利益的否定，這在利用行為由第三人所為時尤其明顯。對于第三人利用一方當事人危困狀態而締結顯失公平的合同情形，盡管我國民法對此未作規定，但 《國際商事合同通則》 第3.2.8 條第2 款和 《歐洲私法共同參考框架》 第2-7:208 條均要求只有在合同相對人知道或應當知道相關事實，或尚未信賴該合同而合理行事時，另一方當事人才得宣告合同無效或撤銷合同。此等場合，獲利方并未實施背信行為，知道或應當知道相關事實也難謂過錯，是否允許不利方宣告合同無效或撤銷合同的關鍵在于獲利方是否具有值得保護的信賴。

信賴要素在現代合同法上愈加受到重視。美國學者亨利·馬瑟認為，信賴是依法強制執行允諾的首要基礎，其他看似合理的基礎遠不像信賴那樣堅強有力、無所不在。79[美] 亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇、賈林娟譯，中國政法大學出版社2005 年版，第18 頁。德國學者拉倫茨教授亦指出，“倫理學上的人格主義以每個人都具有自主決定以及自己承擔責任的能力為出發點，將尊重每一個人的尊嚴上升為最高的道德命令。不過，僅憑借這種人格主義，而不另外加入社會倫理方面的因素，那也還無法構筑某項法律制度，就連構筑私法制度也是不夠的”。拉倫茨教授認為 《德國民法典》 中的這一社會倫理因素就是信賴保護原則。80參見前引72，拉倫茨書，第58 頁。我國民法雖未明文規定信賴保護原則，但信賴要素在我國民法中隨處可見，不論是意思表示的解釋（《民法典》 第一百四十二條），還是締約過失場合的損害賠償責任（《民法典》 第五百條），又或是表見代理場合的代理效果（《民法典》 第一百七十二條），以及物權法上的善意取得等制度（《民法典》 第三百一十一條），等等，無不體現了對善意信賴的保護。

從淵源上講，信賴與（客觀的）誠信本是一對孿生雙胞胎，二者皆源于羅馬法上bona fides 一詞，職是之故，有學者以主觀的誠信與客觀的誠信分別概括之，使二者統攝于誠實信用之下。81參見徐國棟：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題——以羅馬法為中心》，載 《中國社會科學》 2001 年第6 期。在合同顯失公平場合，如果一方合同當事人利用了對方當事人的不利境地，則首先其行為違反客觀誠信之要求，并且這種情況下其通常知曉合同失衡之后果，主觀上亦無信賴保護之必要。在第三人利用相對方不利境地的場合，合同一方當事人雖不違反客觀誠信之要求，但合同顯著失衡意味著其客觀上占有了本不屬于他的過當利益，此時，如其主觀上知道或應當知道這一事實，則無信賴保護之必要；反之，若其并不知曉或不應知曉這一事實，則基于主觀誠信的要求，其信賴應得到保護，不利方不得撤銷合同。由是可知，顯失公平制度對獲利一方的要求，實則體現了客觀誠信和主觀信賴的高度統一。

綜上所述，交換正義、合同自由、誠實信用三者共同構成顯失公平制度的內在原理。實踐中，合同利益客觀上失衡是法院介入合同關系調整的顯在理由，但在現代合同法上，其不能單獨作為消解合同效力的依據，故需進一步考察合同自由原理，以增強撤銷權成立的正當性，在此基礎上，還不能忽視相對人的因素，故誠信原理也在此發揮作用。從這一角度看，交換正義、合同自由、誠實信用三者在審查順序上體現出層次性，誠信原理在其中處于輔助性地位。如果基于交換正義原理與合同自由原理的審查，合同不存在被撤銷的理由，自然不需要再考慮誠信原理；只有在經過前兩者的審查存在撤銷合同的可能時，才進一步考慮后者。

在經濟社會發展過程中，建筑行業存在一些“潛規則”，大多數的公路、鐵路、城市軌道交通項目屬于政府工程，在業主拖延或拖欠還款時，建筑施工企業因為各種原因不能催收，也忌憚借助法律手段來追討。他們會消極等待業主付款，未按照要求對所持有的應收賬款實施動態跟蹤分析。此外，還有一些建筑企業過分關注擴大企業規模，過度關注經營承攬、產值完成、利潤額等指標，未把應收賬款歸入企業管理者績效考核體系中，對無法及時收回和發生的壞賬追責力度不夠，未對應收賬款存在的風險給予重視，甚至對企業實際的經營成果存在過分夸大現象，使建筑企業出現“外強中干”現象，影響建筑企業的可持續發展。

四、顯失公平制度的動態體系化

（一）原理的互動

1.原理的滿足度

原則與規則不同，在德沃金看來，二者具有“質”的區別。規則是以一種“全有或全無”的方式被適用的，在個案中，一個規則要么是有效的，要么是無效的。而原則具有分量或重要性的向度，當多個原則交叉影響同一案件時，解決糾紛必須考慮每一原則分量的強弱。82參見雷磊：《基本權利、原則與原則權衡——讀阿列克西 〈基本權利論〉》，載 《法律方法》 第11 卷。作為動態體系基礎的原理并非具體規則，而是法律原則，自然存在滿足程度的問題。具體到顯失公平的構成上，從否定合同拘束力的角度看，前述三大原理可以分別表述為合同正義的背離程度、合同自由的不完備程度、相對人違背誠信的程度。

動態體系的動態性要求法官在個案裁判中掌握某一原理的實現程度，這就要求在各個原理內部對其作層次性的劃分。在顯失公平制度的三大原理中，交換正義原理關注合同權利義務及風險的分配，主要體現為雙務合同中給付與對待給付的均衡性。對此，比德林斯基曾將等價性依其實現程度由低到高劃分為（1）等價性完全喪失；（2）給付顯著不均；（3）能夠認可程度的等價性；（4）得到保障的等價性四個階段。83Vgl.Franz Bydlinski，Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgesch?ftes，1967，S.151ff.其觀點可供我們借鑒。

合同自由原理關注個人真實意思在法律關系形成過程中的實現程度。對于合同自由不完備的救濟，各國民法均設有脅迫、欺詐、錯誤、顯失公平等制度，透過這些制度我們可將意思瑕疵程度由高到低劃分為五個階段：一是由于外在強制而被迫作出意思表示；二是由于外在欺騙而作出錯誤的意思表示；三是由于外在或自身原因作出錯誤的意思表示；四是由于外在或自身原因作出非理性的意思表示；五是能夠自由和真實地作出理性的意思表示。

誠信原理一方面關注相對方逐利行為的合理性，另一方面又考察其是否具有值得保護的合理信賴。對于前者，我們可以通過認識要素、意志要素、目的要素的不同組合就其對合同效力的影響依次劃分為五個階段：一是明知對方不利境地并有意識地加以利用，為獲取不當利益（絕對不值得保護）；二是明知對方不利境地并有意識地利用（不值得保護）；三是明知或因重大過失而不知對方的不利境地（相對不值得保護）；四是由于一般過失而不知對方不利境地（考慮適當保護）；五是無過錯地不知對方不利境地（值得保護）五個階段。對于后者，又可劃分為三個階段：一是明知或重大過失地不知合同顯著失衡的事實；二是一般過失地不知合同顯著失衡的事實；三是無過錯地不知合同顯著失衡的事實。

在原理滿足度的描述工具上，根據奧拓（Otto）的觀點，我們可運用比較句式。比較句式在語言上的基本形式是：“越多或越可能a，則越多或越可能b”（je mehr bzw.Je eher a，desto mehr bzw.Desto eher b）或者是“當a 存在時，則更多或更可能b，反之亦然”（wenn a，dann mehr bzw eher b，als wenn nicht a）。84Vgl.Gerhard Otte（Fn.46），S.272.具體到顯失公平制度的各項內在原理，我們可以說，隨著上述各項因子越往（1）方向發展時，則合同正義的背離程度越大、合同自由的不完備程度越高、相對人背信的程度越高以及信賴的受保護程度越低，進而合同的效力越傾向于被否定。

2.原理之間的協動

原理自身滿足程度上的差異，導致原理之間協動關系的產生，這種協動可以是同向的，如朝著合同正義的背離方向、合同自由的不完備方向、信賴的不受保護方向發展，則三個原理共同使得合同朝著拘束力消解的方向前進，反之亦然。同時，各原理之間的協動也可以是逆向的，如合同正義的背離程度較大，但是合同自由的不完備程度較小；又或是合同正義的背離程度不大，但是合同自由的不完備程度較大，且相對人信賴的受保護程度較低，此時就發生原理之間的拉扯作用，各原理之間的互補特性也由此凸顯，這就是被諸多動態體系論的支持者所青睞的“要素的可交換性或互補性”，即在諸多決定法律效果的要素中，如果某個要素滿足度足夠大，則其他要素的滿足度小一些也足夠，反過來，如果某一要素的滿足度足夠小，則其他各項要素的滿足度相應的必須足夠大。85參見前引55，山本敬三文。

關于要素的可交換性或互補性，有兩點值得澄清之處：首先，互動的要素是規則的內在原理而非規則的構成要件。如上文所述，要件具有“全有或全無”的特征，只有滿足與不滿足之說，而沒有滿足程度的問題，更談不上要件之間的互動了。只有回溯到規則的內在體系，作為體系基礎的原理由于其內部觀點或因子的流動，才呈現出滿足程度的高低。因此，動態體系下要素的協動，是內在原理的協動，而非構成要件的協動。其次，要素之間盡管呈現出互補的特征，但這并不是動態體系關注的重點所在。動態體系關心的并非是一個較小滿足的要素可被一個較大滿足的要素所補足，而是強調盡管一個要素的滿足度較低，但如果其他要素的滿足度較高，則根據這些要素互動呈現出的整體圖像，仍然可以導出相應的法律效果，也即，這種整體評價才是動態體系關注的重點。86維爾伯格指出：“責任并不以所有或確定要素的滿足為前提，而是可以發生任意的結合，每一個存在的責任要素按照它們的強度被組成。在個案中通過評價使其形成一個整體評價，審判者權衡它以作出全部或部分賠償義務的判決。責任要素被考慮成一個價值序列，根據它們的數量和范圍去充實損害賠償的圖像。”Vgl.Wilburg（Fn.46），S.29.具體到顯失公平制度來說，在個案中，各項原理的滿足度未必均衡，此時法官應觀察各項原理的運動方向及其滿足程度，建立起原理互動的整體圖像，在此基礎上綜合判斷合同顯失公平與否。

（二）法的安定性保障

1.基礎評價與示例性規范

原理的動態描述為法官提供了一個指針，其可以運用比較句式判斷一種情形比另一種情形更傾向于合同拘束力的否定，然而，這種判斷仍然缺乏一種確定性，因為比較句式并沒有揭示原理達到何種程度，才能導出法律效果。因此，在動態體系的各原理中，還需要確定一個“錨”來指示法官的判斷，這個“錨”一般被稱之為“基礎評價”（Basiswertung）。87參見前引55，山本敬三文。

基礎評價從何而來？維爾伯格在其著作中并沒有詳細說明。考慮到實證法的拘束力，現在一般認為，至少站在解釋論的立場上看，應當把成文法和判例看作是要素和基礎評價的第一源泉。88參見前引55，山本敬三文。

在顯失公平制度中，交換正義原理主要著眼于給付均衡性的判斷，即合同在何種程度上“顯”失公平。對此，立法上難以提供一個客觀的價格標準作為參考，原則上只能交由案例的積累而逐漸形成一定的共識。例如，德國聯邦普通最高法院傾向于“100%界限”（100-Prozent-Grenze），即一方給付的價值只有另一方的一半，或接受的給付價值超過自己給付的100%時。89Vgl.Leenen，BGB Allgemeiner Teil:Rechtsgeschaftslehre，2.Auflage，2015，S.218.除交由案例積累共識外，司法解釋中的部分規定可在一定程度上發揮基礎評價的作用，例如《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋 〔2020〕 17 號）第二十五條就借貸利率規定的四倍LPR 標準，又如原《合同法司法解釋二》（法釋〔2009〕 5 號）第十九條關于“明顯不合理低價”和“明顯不合理高價”的規定，在實踐操作中，前者或可作為利息暴利的認定基準，后者或可作為財產暴利的認定基準。

對于合同自由原理，《民法典》 第一百五十一條列舉了兩種不利方的典型情形，即危困狀態和缺乏判斷能力。根據相關解釋，所謂危困狀態，是指因陷入某種暫時性的急迫困境而對于金錢、物的需求極為迫切。所謂缺乏判斷能力，是指缺少基于理性考慮而實施民事法律行為或對民事法律行為的后果予以評估的能力。90參見前引⑦，李適時書，第474 頁。由是可知，顯失公平下不利方的主觀狀態并未要求達到欺詐、脅迫、錯誤場合下意思表示不自由、不真實的程度，而是由于某種主客觀的原因，導致其理性決策能力缺失即可。

至于誠信原理，對獲利方主觀狀態的非難可從認識要素、意志要素和目的要素入手。第一百五十一條要求獲利方具有“利用”對方不利境地的意圖，對此“利用”，不應解釋為包含目的要素，即不要求當事人具有獲取暴利的行為動機；只要一方知道或者應當知道對方處于危困狀態、缺乏判斷能力的客觀狀態，仍然與其進行民事法律行為，就可構成“利用”。91參見張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉 釋義》，中國人民大學出版社2017 年版，第314 頁。

基礎評價的確定為動態體系下的裁斷提供了一定基準。如果案件中的事實情況達到或超過基礎評價的要求，如給付與對待給付相差兩倍以上、不利方主觀狀態已達意思不自由的程度，相對方不僅具有利用的故意還有謀取不正當利益的意圖，則合同顯失公平。

基礎評價為單個原理的滿足與否提供了一定指引，但原理的互補性格，意味著即使一個滿足度較低的原理也可以被其他滿足度較高的原理所補充，進而達成相當的法律效果。事實上，“各項基礎評價上均附著有 ‘在其他條件相同的情況下’ 這樣一個不成文的限定”。只有在其他原理處于滿足的中間狀態時，運用基礎評價對該原理滿足度的判斷才有意義，“在這個意義上，基礎評價只有大致的性格特征”。92參見前引55，山本敬三文。因此，除基礎評價外，動態體系尚需要示例性規范來確保動態體系整體評價的準確性。所謂示例性規范，是給定每個要素的平均充足度，規定依此發生某一法律效果的原則性示例。93參見解亙、班天可：《被誤解和被高估的動態體系論》，載 《法學研究》 2017 年第2 期。對于顯失公平的構成，立法者對法律規則的設計無疑考慮的就是中間、典型的情況。94比德林斯基認為，立法者一般以平均狀態為前提選定構成要件。參見前引55，山本敬三文。基于此，我們不妨把《民法典》 第一百五十一條的表述看作立法者給予的一種示例性規范，即將該條描述的情形作為立法者腦海中的顯失公平合同之典型。在顯失公平制度動態體系的運用中，根據個案事實得出的原理互動的整體圖像，通過與第一百五十一條描述的示例性規范的對比，判斷個案情形是否達到該典型情形的程度，進而得出發生或不發生該條規定法律效果的結論。從這一角度看，通過將第一百五十一條看作一種示例性規定，實定法的拘束力也得到了維護。

2.原理互動的邊界

隨著各原理強度不一的任意組合，便會產生兩種極端情況，即某一原理滿足度極高，但另一原理卻不彰顯。最為典型者就是合同客觀給付上極度失衡，但合同雙方當事人主觀狀態不明確，或者獲利方利用了不利方的弱勢處境但合同客觀給付上并未失衡兩種情況。對此，有學者以兩要件事實之間的分量互補關系須受到雙重要件缺一不可的實在法規定的制約，否定顯失公平的構成。95參見前引15，武騰文。這一結論值得贊同，但在動態體系論視角下如何證成，仍需說明。

（1）僅能證明合同客觀上失衡

在當事人僅能證明合同客觀上失衡時，存在兩種可能：一是不利方合同自由的不完備以及獲利方的背信要素在事實上不存在；二是二者有可能存在但卻難以證明。對于前者，由于現代民法中意思自治的優先性，故不能僅以合同客觀上不公平作為否定合同效力的唯一理由，因此不能認定合同顯失公平。至于后者，則是程序法上的證明責任問題。對此，德國判例中廣泛運用的所謂“事實推定”或曰“表見證明”理論可資借鑒。96德國判例就暴利行為或準暴利行為上的事實推定已積累相當標準以供參考。Vgl.Hirsch，BGB Allgemeiner Teil，Nomos，8.Auflage，2015.S.277-280.實踐中，法官應綜合案件的整體情況和當事人提交的各項證據材料，依據經驗法則，經過自由心證得出主觀要素存在與否的結論。需要指出的是，上述事實推定除可建立在合同給付失衡的程度上，還可建立在當事人之間的地位關系上。如有學者主張，若合同一方相對于另一方有“結構優勢”時，如雇主與勞動者、商人與消費者之間等，則作為一項“日常生活經驗法則”，可以事實推定“利用優勢”的存在。97參見前引①，賀劍文。

（2）合同客觀上未失衡

當合同客觀上不存在給付失衡，不利方能否僅以主觀要素滿足而主張合同顯失公平的問題，在動態體系論的視角下，可以轉化為顯失公平制度能否拋棄交換正義原理，而僅以合同自由原理和誠信原理構成的問題。

《民法典》 第一百四十七條至一百五十一條依次規定了重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平四項民事法律行為可撤銷制度。其中，脅迫被認為是對意思自由剝奪最徹底的情形，故不論脅迫由合同相對人所為還是第三人所為，受脅迫者均得主張撤銷合同，合同自由原理在此發揮唯一作用。相較而言，欺詐雖同屬意思表示瑕疵的情形，但當事人意思受強制的程度較脅迫稍低，故在第三人欺詐場合，須追問合同相對人知或不知而異其規則，信賴原理開始介入其中并發揮作用。進一步觀察，重大誤解的當事人的意思障礙較欺詐、脅迫更為輕微，且誤解者通常也有過錯，故合同相對人的利益必須考慮，近來有力說主張在重大誤解要件中引入相對人參與因素更是證明。98參見韓世遠：《重大誤解解釋論綱》，載 《中外法學》 2017 年第3 期。及至顯失公平制度，立法者除要求不利方及獲利方要素外，尚要求合同“顯失公平”這一客觀要素。

通過以上分析不難發現，從脅迫、欺詐、重大誤解到顯失公平制度，隨著享有撤銷權的一方當事人意思瑕疵程度逐漸減弱，為證成否定合同效力的正當性，立法者逐漸加入相對方因素以及合同客觀均衡性因素的要求。由此可見，合同自由原理單獨實現消解合同拘束力之目的必須達到一定程度，當其程度不足時，必須通過其他原理予以補充。是故，合同客觀上未失衡，當事人僅具顯失公平制度要求之合同自由不完備程度，并不足以單獨構成否定合同效力的理由。反過來講，如果當事人合同自由之不完備單獨即可達到否定合同效力的程度時，已不在顯失公平制度的射程范圍之內，而應歸屬于欺詐、脅迫或重大誤解制度調整了。從這里可以看出，要求合同客觀上失衡是顯失公平制度與其他意思表示瑕疵制度界分的關鍵，可以說對合同交換正義的要求是顯失公平制度最為顯著的標志。

結語

動態體系論自其誕生時就肩負著兩線作戰使命，一方面須克服概念法學的僵化，另一方面則要防止自由法學的恣意。在一定程度上，動態體系論無疑是成功的，它建立起完整的評價框架，通過這一框架既增大了規則適用的靈活度，同時又制約了法官的無限制的自由裁量。當然，正如有學者正確地反思到，“換個角度看，較之于具體固定構成要件的規范，選擇經動態體系化了的規范會在一定程度上犧牲法的安定性；較之于一般條款，動態化的規范會在一定程度上限制法官對實定法的續造”。99參見前引93，解亙、班天可文。因此，也必須承認，動態體系并非包治百病的“萬靈藥”，對于法律體系而言，固定要件、動態體系、一般條款均不可或缺，關鍵在于使它們適得其位。本文對顯失公平制度的動態體系化，目的并非使簡單的問題復雜化，法官運用固定要件思維即可解決的典型案件自然無需進入動態體系，僅是針對那些非典型案件，動態體系論可為法官在遁入一般條款的迷霧之前，提供一個妥當審慎的分析框架，在這樣一個框架中，法官或許能為疑難案件尋找到合適的答案，進而實現法的安定性與靈活性的統一。