《海牙取證公約》的排他性效力分析

王文萍

（蘇州大學 王健法學院， 江蘇 蘇州 215006）

一直以來， 國際社會對美國的域外證據開示程序都強烈不滿。二戰后，美國對全球范圍內的石油卡特爾、鈾卡特爾進行了一系列反壟斷調查，調查過程中涉及到對域外事實的廣泛取證， 導致國際社會對美國的敵意更甚。國家間在域外取證領域的斗爭，本質上屬于域外取證法律適用上的沖突。 與制定統一的沖突法的道理一樣，在程序法領域，制定統一的國際條約來協調各國在取證領域的合作， 規定統一的法律適用規則， 是減少和消除域外取證沖突最直接的途徑。[1]因此，相關國家代表在第十一屆海牙國際私法會議上正式簽署《海牙取證公約》。截至2019 年1 月 3 日，公約的成員國已達 62 個。[2]公約的簽訂使締約國間的司法協助更為簡便規范， 但隨之又產生了新的問題——公約的排他性適用爭議。 所謂公約的排他性， 是指當一國法院需要向域外送達司法文書、調取位于其他締約國境內的證據材料時，必須且只能訴諸于公約規定的程序。

一、條約解釋規則對公約排他性的論證

《海牙取證公約》的排他性效力爭議，是條約解釋產生了廣泛理解分歧的產物。 關于國際條約的解釋，《維也納條約法公約》第31 條的“解釋通則”（general rule of interpretation）有所規定：條約的解釋必須考慮三個主要因素——條約約文、上下文和目的及宗旨——中的每一個因素。委員會特別指出，這三個解釋規則并不是上下等級關系， 而只是按照邏輯進行了適當的排列， 這三者都是權威性的解釋因素。[3]

（一）條約約文的靈活性與非任意性

《海牙取證公約》缺乏明確措辭表明必須對其予以適用，是美國主張公約不具排他性的最主要依據。美國最高法院表示，“取證公約在序言中明確了其目的是維護締約國在民商事領域中的司法合作， 它未以強制性措辭來界定其適用范圍， 以排除美國法院采用美國法規定， 對外國當事人適用證據開示程序”。而同為司法協助公約的《海牙送達公約》第一條就明確規定，民商事案件中若須遞送司法文書，均應適用本公約。不僅如此，在《海牙取證公約》的其他條款中， 還多次使用了選擇適用性的術語——“may”，這一系列靈活措辭， 反映了締約國對 《海牙取證公約》持任擇性適用的立場。

但實際上，取證公約之所以缺乏強制性措辭，是因為它所解決的國際沖突過于劇烈。 正如學者指出的： 美國法律域外適用過程中產生的與外國的所有摩擦中，沒有任何方面，能超過美國民商事訴訟的域外取證程序所引起的摩擦。所以，取證公約只能借助靈活措辭以實現締約國之間的不斷妥協。 從類比推理的角度來看， 送達與取證程序同屬國際司法協助的重要環節，兩者基本精神是一致的，既然已經承認了《海牙送達公約》的排他性，則《海牙取證公約》也應當認定為具有強制性效力。另外，公約雖措辭較靈活，但并不能證明公約的任擇性，它只是允許締約國在域外取證時， 可在公約所規定的三種取證方式中進行選擇， 若采用其他方式還必須征得取證地國的事先許可。

（二）當事國的嗣后實踐對排他性的支持

《維也納條約法公約》規定的上下文，除了指參考該條約的序言和附件在內的語文外， 還應當考慮當事國嗣后訂立的關于該條約的解釋， 或其規定的適用的任何協定。

與美國法院不同， 美國國務院一致認為，《海牙取證公約》 是法院調取域外證據的排他性手段。 在Volkswagenwerk 案中， 美國國務院拒絕送達法院的域外取證命令， 理由是這一要求美國領事官員在德國取證的命令，依據的是《聯邦民事訴訟規則》，這違反了《海牙取證公約》的規定。因此，美國國務院都將取證公約看作美國法院可在德國命令證據開示的排他性手段。

除美國政府視取證公約為排他性的之外， 德國駐美國大使曾向美國法院的首席法官發出一封信，以抗議美國的證據開示命令違反公約。大使寫道，美國和德國是《海牙取證公約》的締約國，該公約確立了……在德國取得供美國待決訴訟使用證據的法律框架和程序，以及德國政府批準的獲取此類證據的唯一程序。 法國政府隨后的做法也是將取證公約視為排他性的。法國在簽訂《海牙取證公約》后，便強調在法國境內的域外取證行為， 應該通過取證公約規定的程序進行。[4]法國于1980 年還特意補充修訂了專門的阻卻法（blocking statute），明確指出以《海牙取證公約》或其他國際條約以外的方式，在法國境內索取用于外國程序的商業或技術性質的證據，構成犯罪。

這些締約國的立場明確表明，《海牙取證公約》的訂立就是為了建立域外取證的排他機制。

（三）締約國支持公約排他性的強烈愿望

在公約起草過程中，起草人便指出，他們試圖解決這一類司法主權問題：英美法系制度下，獲取證人的必要證據是當事人及律師的職能， 他們在 “私權利”的基礎上這樣做；而在大陸法系國家，取證是法官或司法機關的職能，域外取證除非獲得官方許可，否則將違反東道國的“司法主權”。因此，取證公約的訂立在很大程度上是為了緩解各國之間日趨激化的主權矛盾。 《海牙取證公約》并非試圖改變各國的實體法或程序法，只是要求締約國適用本國的程序法，對另一提出取證請求的締約國法院， 進行司法程序方面的協助。[5]因此，其規定了三種取證方式，對取證程序的適用進行了法律上的統一。 但除了請求書方式必須接受外， 締約國對其他兩種取證方式可以選擇性地保留， 因為這兩種方式更易產生司法主權糾紛，因此，若以這兩種方式取證必須先獲得被請求國的批準。 這些條款都極大提高了大陸法系國家對一些非常見制度的可接受性， 也進一步反映了起草者對司法主權的維護與關心。

大多數締約國認為，堅持《海牙取證公約》的排他性， 并非完全禁止本國當事人向美國的跨國訴訟提交證據，而是要求用于訴訟目的的信息轉移，必須通過公約規定的程序進行。[6]實際上，這代表了一種互換條件：大陸法系國家領域內的信息，允許英美法系國家更便捷全面地獲取，但是相應地，英美法系國家要放棄通過其他程序獲取信息的權利。 所以從締約國合理期待的角度分析， 他們簽訂取證公約的目的是將公約規定的取證手段看作是強制的， 任何一個國家的自然人或其機構，不經外國同意，不得在該國境內行使本應由該國法院行使的司法權力。

綜合來說，通過審查國際條約的解釋規則，《海牙取證公約》具有排他性效力這一結論是毋庸置疑的。

二、美國抵制排他性的態度及實踐

《海牙取證公約》第23 條規定，允許締約國在簽署、批準或加入時聲明，不執行英美法系國家的“審前證據開示程序”，大多數國家在加入公約時都對這一條款作了保留， 盡管后來相關國家對保留作出了限制， 但依然導致美國法院依據公約進行取證的程序受挫。所以很多美國法院在域外取證時，堅持認為公約不具有排他性而是可以選擇適用， 因而傾向于依據《聯邦民事訴訟規則》規定的程序進行。

（一）取證程序損害了美國訴訟利益

美國法院的多個判決指出， 取證公約規定的取證程序“過度耗時且成本很高”，要求當事人遵循該程序與美國訴訟中“公正、迅速和低成本的判決”這一主要利益不一致。而美國法規定的程序，無論從效率還是效果方面考量, 都更便于當事人的域外證據開示。 換句話說，為避免繁重程序,法院沒必要再去適用《海牙取證公約》。[7]取證公約的排他性適用，反而會造成美國涉外民商事訴訟中當事人信息的不對稱——締約國公民可依據聯邦規則的規定， 搜集和調取證據， 而美國公民只能通過公約規定的程序要求證據開示。在這一過程中，締約國公民在取證程序和方法上受到的限制更小，可調取的信息范圍更大，這就導致兩者處于不平等的競爭地位， 有違訴訟的公平正義。

（二）美國的判例

1981 年，州法院作出的Volkswagenwerk 案判決中，加利福尼亞上訴法院表示，《海牙取證公約》僅僅提供了“從德國境內獲取證據的替代方法”，批準該公約的國家無意建立 “國際證據收集的優先的和排他性規則”。所以，取證公約不具有排他性，但出于國際禮讓原則的考量， 可將其作為取證過程中首先訴諸的手段。 之后的Piergury 案法院得出了幾乎一致的結論。 在聯邦法院的層面，Lasky 案中的法院也將取證公約解釋為“寬容而非強制性”的，認為《海牙取證公約》與《聯邦民事訴訟規則》之間不存在沖突。

1987 年，美國最高法院作出Aérospatiale 判決。本案中，原告依據《聯邦民事訴訟規則》，要求法國航空公司出示相關證據及詢問證人， 遭到法國航空公司的拒絕，被告堅持以《海牙取證公約》規定的程序取證。 最終，最高法院的九位大法官一致認為，“《海牙取證公約》 不是締約國之間調查取證的唯一排他適用方法，它并沒有剝奪聯邦地區法院所擁有的、命令外國當事人出示或提交位于締約國內文書證據的權力。 ”不僅如此，法院摒棄了歷來美國法院在司法實踐中， 根據國際禮讓原則首先訴諸于取證公約程序的做法。自此，美國聯邦最高法院為取證公約的任擇性效力提供了判例法依據——下級法院在面臨域外取證問題時， 可以自由裁量適用取證公約還是美國法。

三、美國立論依據的脆弱性

海牙國際私法特委會針對取證公約的適用問題給出的結論是：考慮到公約的目的，不論各締約國持何觀點，只要是獲取的證據位于國外時，應當給予優先考慮使用取證公約規定的取證方法。在這里，特委會也只是使用了優先適用的表述， 而并未給出明確的答復。 大多數締約國針對美國的取證公約具有任擇性的做法，提出了以下兩項原則進行反駁。

（一）后法優于前法規則

依據美國憲法的規定， 美國依據憲法所締結的條約，作為全國的最高法律，即條約與其他美國法律具有同等效力。 此外，美國法理認為，條約與法律具有同等法律地位，如果兩者之間存在不一致，就以制定在后者的為準。[8]美國聯邦最高法院認為，除非國會有明確的修訂條約的意思表示， 否則條約不得被后來的成文法所廢除或修改。因此，《海牙取證公約》與《聯邦民事訴訟規則》處于同一位階，當兩者在適用及規定上發生矛盾時，應遵循“后法優于前法”原則。雖然聯邦規則經過了多次修改，但美國并無修訂條約的意圖，因此取證公約的效力不受影響。因此，旨在解決域外證據開示的具體問題的《海牙取證公約》，取代了適用于美國法院的更廣泛的聯邦規則。

（二）條約必須信守原則

國際法上的條約必須信守原則， 要求締約方善意履行條約。 所謂善意履行條約也就是誠實地和正直地履行條約，從而要求不僅按照條約的文字，而且也按照條約的精神履行條約，即不僅不以任何行為挫敗條約的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行。[9]《海牙取證公約》旨在為民商事訴訟的跨國取證提供堅實的國際法基礎， 在最大程度地維護國家主權的前提下，緩和國際取證沖突。既然美國已經締結并加入了公約， 則必須依據取證公約的宗旨與目的所確立的權利與義務，善意履行條約規定，以適用取證公約規定的取證方法與程序， 將之視為任擇性規定而隨意對待，違背了締約國締結該公約的初衷。

（三）多因素禮讓分析的不合理之處

實際上，堅持《海牙取證公約》的排他性是不容置疑的。 首先，美國法院利用多種因素的禮讓分析，以確定是否適用公約規定， 這一行為本身就存在著不妥之處。因為一定程度上，這種做法重復并曲解了在起草條約時已經考慮到的禮讓分析。 從取證公約的制定過程來看，公約本身代表了一種妥協，它旨在彌合兩大法系的國家之間采取根本不同的方法來獲取證據的鴻溝。 海牙國際私法會議對 《海牙取證公約》的不斷協調至最終定型，是一個不斷妥協與商討的過程。 因此在談判和起草公約時， 締約國就已經“充分考慮了與禮讓分析有關的因素”， 并且在這樣做時，“比起單獨訴訟方可能更能代表所有締約國的主權利益”。[10]從這個角度來講，這種分析最多也只是復制公約締結過程中談判代表的努力， 而出現的最壞情況則是會使締約方作出的努力付諸東流。[11]從美國三權分立的模式考慮，在公約的締結過程中，美國行政部門既然已經進行了國家利益的考量，立法機關也已認可這一考量而批準了公約， 法院便不應再去進行二次猜測與分析。

四、對中國維護公約排他性的建議

中國于1997 年7 月3 日加入《海牙取證公約》，在加入該公約時便聲明對特派員取證方式作了完全保留。除此之外，中國對審前證據開示的請求書也有所限制——請求書必須明確所需的文件信息， 且文件信息必須與案件有直接且密切的聯系。根據《中華人民共和國民事訴訟法》規定，當另一當事國為公約締約國時，需嚴格按照公約的規定進行取證。在中國與美國的多個域外取證案件中，例如2019 年的Sun Group 案， 中國都要求美國法院首先訴諸公約進行域外取證。由此可見，中國實踐中支持取證公約的排他性效力。

然而，中國在適用公約方面存有明顯不足。根據海牙國際私法會議常設局的調查顯示，中國2012 年共接收42 份域外取證請求書，13 件未執行，11 件處于懸而未決的狀態， 剩下的18 份被執行的請求書中，大多耗時超過一年。Wultz 案中，美國法院根據中方請求， 按照公約程序向中國司法機構遞交了請求書，但13 個月過去了，依舊未收到請求書的回信。因此，在美國法院看來，公約規定的域外取證程序，適用起來“耗費時間、手續繁瑣和成本過高”，對當事人來說是一種過重的負擔。 所以中國必須采取相關措施，維護公約的排他性效力。

（一）完善配套機制以維護公約的排他性

對于取證公約適用程序的繁瑣與拖延問題，最高人民法院已有所關注， 并于2003 年發布了通知，規定北京、 上海等五個法院可直接向其他締約國的中央機關， 提出和轉遞本院及下級人民法院依據公約提出的涉外民事調查取證的請求書及相關材料，并對請求書的執行期限作出相應限制——建立催詢制度，三個月后發文催詢。[12]基于此，最高人民法院應及時總結試點工作中的經驗， 逐漸將此簡化程序推廣到其他地區法院予以適用， 實現國內規定與公約程序規定的有效銜接。

中國自加入《海牙送達公約》以后，為保證公約的順利實施， 頒布了多個關于該公約的實施指導文件。相比之下，《海牙取證公約》就缺少相關立法文件來保證實施。 再加上公約本身對 “民商事”“司法機關”等概念沒有進行明確界定，導致中國法院在實踐中存在諸多疑慮， 法官面對域外取證的請求書往往束手無策，最后將其束之高閣。 因此，為了提高法院對公約的熟悉程度以及利用效率， 中國需要綜合立法與實踐，對公約的適用范圍，相關概念以及請求書的傳遞途徑、時限和格式等一系列問題加以明確。在此基礎之上，完善相應配套機制，以此構建中國的域外取證國際合作法律制度。

（二）放寬對特派員取證的保留

越來越多的國家，例如法國、意大利等都開始接受特派員取證方式， 中國卻依然對該取證方式進行完全保留，這似乎過于墨守成規，所以放寬對特派員取證的保留條件也許不失為一種有效方式。 特派員取證方式同樣便利， 且由于取證范圍更廣而更為靈活。特派員是請求國法院派出的，其行為自然代表請求國法院， 但訴訟中的當事人無權自行派遣其律師或其他人員作為法院特派員， 且法庭不能委派訴訟一方的律師作為特派員， 因為特派員本身應在訴訟中持中立態度，不偏袒任何一方。[13]所以該方式與美國的當事人及律師的直接取證方式完全不同。并且，被請求國在給予這種取證方式以許可時， 可以規定其認為適當的條件， 這便為中國擁護的主權利益提供了進一步的保證。司法審判實例中，中國也存在過采用特派員取證的實例。 1983 年的美國鉆井船“爪哇海”號在中國南海翻沉，美國的一些受難雇員的家屬在美國法院提起索賠訴訟。經中國外交部準許，美國法院曾就該案派員前來中國對該事故進行調查取證。[14]

（三）增加對互聯網信息技術的運用

隨著科學技術的發展進步， 越來越多的國家立法對利用信息技術取證作了相應規定， 如英國、美國、澳大利亞和新加坡等。[15]海牙國際私法特委會會議上， 一些專家基本都對現代科學技術在域外取證領域的應用表示支持， 以進一步提高 《海牙取證公約》運作的效率。中國法院目前的信息化建設也取得了很大的進步，絕大多數法院都配備了音頻、視頻等設備。從送達的角度來說，最高人民法院已明確規定了法院可以通過傳真、 電子郵件等其他適當方式向受送達人送達。 雖然這種電子送達的方式只是作為傳統送達方式的補充途徑， 但也彰顯了中國法院在信息技術與司法相結合方面的進步。

司法審判中， 中國并不乏利用信息技術進行域外取證的先例。 2008 年，在美國法院審理的“開平”案中，中方為美方法庭提供視像聽證合作歷時3 年，先后有6 位證人做視頻取證共達14 個星期。[16]2016年， 上海海事法院在一起涉外海上貨物運輸合同糾紛案件的庭審中，首次利用微信視頻的方式，夜間與巴西遠程連線， 當庭進行跨國取證并確認案件的重要事實，并取得良好效果。[17]這種互聯網信息技術與司法審判相結合的實踐， 是中國法院在破解涉外案件域外取證難題上的又一次積極探索。所以，在涉外民商事案件中，中國法院也應順應潮流，積極研究域外取證的新方式， 在有所限制的基礎上靈活運用互聯網信息技術。

五、結語

對于《海牙取證公約》的排他性問題，各國之間的爭端由來已久， 而且不可避免地將要繼續存在。因此，為了維護國家的主權利益，維護公約的排他性，中國應通過完善相應配套機制，確保我們與其他國家域外取證的規范性和協調性， 以緩解與美國之間的取證沖突。從長遠角度來看，國家之間要在域外取證領域建立全面、深入的合作關系，還有很長的路要走。