《家庭教育促進法》中“軟法性條款”的規范價值和發展邏輯研究

梁舒萍

一、問題的提出

重視“家”的概念是中華文化歷來的特點和標志。即便是在學校教育成為專門活動的今天，家庭作為社會的基本單元，依然被視為教育實施的重要場所。在現代社會中，家庭教育一直是社會關注的熱點。2021年10月23日，第十三屆全國人大常委會第三十一次會議通過了《中華人民共和國家庭教育促進法》（以下簡稱《家促法》），將于2022年1月1日起正式施行，標志著家庭教育立法進程取得重要進展。由于涉及“家庭”這一私人領域，“教育”這一熱點領域，對這部新興法律的研究，社會和學界都非常關注。

目前，我國正處于民主政治建設的快速發展時期，國家治理、公共治理、社會治理逐步走入大眾視野。相對于“硬法”發展的按部就班節奏，政府政策、社會治理方式、學校管理不斷推陳出新，形成相當多的執法慣例、公共政策等軟法形式，大量填補法律空白。軟法與硬法兼治，成為我國公共領域的法治特色。因此，在新時代公共治理的背景下，本研究以“軟法”為研究視角，分析研究和探討《家促法》的本質屬性、成因分析及實施路徑，更具有理論和現實意義。

二、軟法理論和軟法性條款

（一）軟法理論

軟法肇始于國際法領域，但怎么定義仍然沒有定論。學界通常認為，軟法（Soft Law）主要是基于“法”與“國家強制力”間的關聯關系而提出的學理概念。這一概念的提出，打破了立法即“泛硬法化”的思維定勢，也突破了“法即硬法”的傳統概念[1]。

國內“軟法”研究于2005年由羅豪才教授提出，他認為“軟法”是相對于“硬法”而言的，軟法與硬法之間的區別主要在于其實施是否依賴于國家強制力，效力結構不夠完整且不易由國家強制力保障實施的，同樣能夠產生社會實效的法律規范即為軟法[2]。

羅豪才教授將軟法的特征概括為四個方面：一是立法主體多元化，既包括國家機關，也包括社會團體、公益組織等，在現代公共治理過程中，為了達到良好的公共治理目標，涉及的社會治理機構都在制定自己的規范。二是表現形式多樣化，除了國家立法、公共政策外，社團章程、行業資質標準也是法的表現形式。面對復雜多變的社會現實問題，無論是以規范性文本形式存在還是某些具有規范性作用的管理存在，都能使得執法活動和依據具有靈活多變性[3]。三是內容民主化，一般不制定罰則，軟法規定的內容通常具有自律性與激勵性。關于軟法學界傳統上一般認為，軟法規定的內容不具有國家強制力，而是基于人們的承諾、誠信、輿論或者紀律保障實施[4]。四是具有不同于國家強制約束力的軟約束力。雖然軟法內容上沒有強制力，但是效力上仍然有約束力。軟法可以借助于制度、輿論、文化傳統和道德規范來約束，也可以通過公民內心的自律和外在輿論監督來實現約束，這種約束力更多被視為“軟約束力”。

（二）軟法性條款

隨著“軟法”概念的創設，學界也逐漸關注“軟法性條款”。羅豪才教授認為中國的軟法有四種類型，第一種表現為：用于描述法律事實或者國家法律、法規和規章中那些邏輯結構不完整的法律規范，表示宣示性、號召性、鼓勵性、促進性、協商性、指導性的規范[5]。相較于羅豪才教授提出的后面三種形式，第一種表現為“法律條文內在要素”的角度。一般來看，具有國家強制力的法律條文必須具備完整的“三要素”：假定條例+行為模式+法律后果。但軟法第一類型的解釋，打破了法律條文“三要素”的傳統認知，我們不僅可以理解為軟法，更可以將這些條文理解為軟法性條款，即在硬法中存在軟法性條款。

有學者認為當一條法律條文缺少“罰則”，是缺乏國家強制力的，而其實施則有專屬機制。這項專屬機制分為三種方式：一是通過社會輿論和公共壓力而獲得實施。二是通過“硬法性條款”的“輻射效應”獲得實施。三是通過中國特有的實施模式生效，包括常委會的執法檢查、國務院的專題詢問和專題報告等形式來督導國務院對“軟法性條款”的關注[5]。基于類型學和法律文本學，有學者將“軟法性條款”進一步拆解為“陳述性條款”“宣示性條款”“倡導性條款”和“賦權性條款”[6]。在陳述性條款中，所出現的連接詞多為建立、統籌、規劃等，借此表明國家對某一涉法事務的扶持立場。在宣示性條款中，所使用的連接詞多為鼓勵、保障，借此表明國家對某類涉法事務的扶持立場。在倡導性條款中，出現的連接詞多為應當，表明國家對某類涉法主體發出“積極倡導”。在賦權類條款中，連接詞主要是有權、可以等，系國家授予有關主體從事某項特定事務的“資質證明”。

三、《家促法》的軟法性條款分析

借助“圖悅詞頻”分析《家促法》，出現頻率最高的“家庭教育”的權重為1，“家庭教育”全文出現了105次。詞頻分析分為三種類別，一類屬于名詞性關鍵詞，“未成年人”出現了65次排名第二，而“監護人”“父母”“家庭”則分別出現了30、30和28次。除去專業名詞和非重要詞匯出現的頻率，法條屬性判斷的“連接詞”頻率排序為：“履行”10次，“樹立”“建設”和“宣傳”8次，“引導”“培養”和“培訓”6次，“尊重”“公共”等5次。詳見表1。

《家促法》全文共6章55條，以下逐章逐條分析：

“總則”部分共13條，主要表現為宣示性條款、陳述性條款、賦權性條款和倡導性條款，連接詞多為引導、培育、應當等，全部屬于“軟法性條款”。第1條和第3條為宣示性條款，表明制定《家促法》的目的；第2條為陳述性條款，表明本法關于家庭教育的具體領域；第4條為賦權類條款，定義了“未成年人的父母或其他監護人”“國家和社會”“國家工作人員”在家庭教育落地方面的權責；第5、6、7、8條為倡導性條款，使用連接詞為“應當”，表明社會各層次的人或組織在開展家庭教育中指導性的動作內容。第10、11、12、13條為宣示性條款，連接詞為“鼓勵”，包括設置每年5月15日為宣傳周，均表明國家對相關單位和社會組織開展家庭教育研究、培訓、慈善、支援等行為的扶持立場。

第二章“家庭責任”涉及10條，主要表現為賦權性和倡導性條款。第14、15、16、17、18、19、21、22條，連接詞均為“應當”，表明了“未成年人的父母或者其他監護人及其他家庭成員”在家庭教育中享有的實施家庭教育的權利，以及承擔不同的教育責任。其中第16條的“指引”、第17條的“合理”、第18條和第22條的“合理”、第19條的“積極”等連接詞，進一步體現了倡導性條款的屬性。雖然第21條使用了“保持”和“定期”等確定性動作，以及第20條和第23條使用了“不得”這一禁止類詞語，但沒有規定應負擔的法律后果，因此仍然具備軟性條款的屬性。

第三章“國家支持”和第四章“社會協同”共涉及24條，主要表現為賦權性、倡導性和宣示性條款。這兩章使用的連接詞均為“應當”或者“可以”，從第24條到第35條，具體規定了政府和社會機構等涉法事務主體的權利。包括國務院、各級人民政府等政府部門，家庭教育指導機構、婚姻登記機構和收養登記機構、兒童福利機構、未成年人救助保護機構等社會機構，以及法院和婦女聯合會在開展家庭教育方面各自的職責和實施內容。第36條用

連接詞“可以”，賦予了自然人、法人和非法人組織設立非營利性家庭教育服務機構的權利，以及有關部門對前述機構和從業人員的指導和監督權。第37條類似第4條，用連接詞“應當”，表明了國家倡導“家風建設”“創建活動”與家庭教育的具體結合落腳點。第38—46條，使用連接詞“可以”或者“應當”，賦予了社區、學校、醫療、早教服務、公共文化服務機構及媒體等涉法事務主體權利。第47條通過“應當”連接詞，賦予家庭教育服務機構權利和職責。

第五章“法律責任”涉及7條，均構成了否定性懲處機制。第48、49條規定了批評教育、勸誡制止，訓誡、責令等懲處；第50、51條規定了責令限期改正、予以處分等罰則；第52條規定了責令限期改正、責令停業整頓、吊銷營業執照或者撤銷登記等罰則；第53、54條進一步引用《未成年人保護法》《反家庭暴力法》《治安管理處罰法》和《刑法》來追究相關法律責任，均屬于“硬法性條款”。

“附則”僅1條，為立法技術性內容，對實施日期作出規定，仍屬于陳述性條款。

四、《家促法》屬性特點及成因分析

就軟法性條款和硬法性條款比例而言，《家促法》的“軟法性條款”共計48條，占55條總條目的比重高達87.27%。根據軟法四項特點，《家促法》所在的教育法領域中，滿足了立法主體多元化、表現形式多樣化、內容民主化、通過軟約束力實施，具備了軟法屬性。

（一）家庭教育法領域呈現制定主體多元化和表現形式多樣化的特點

早在1981年中共中央轉發的《關于兩個會議情況及1981年婦聯工作要點的報告》中，就明確把家庭教育作為全國婦聯的重要工作內容。1996年9月，全國婦聯、原國家教委聯合發布了《全國家庭教育工作“九五”計劃》，對家庭教育的地位、舉措、組織等內容進行了較為詳細的部署，指出家庭教育是社會主義教育的組成部分。2010年2月，全國婦聯、教育部、中央文明辦等六部委頒布了《全國家庭教育工作“十一五”規劃》。2016年11月2日，全國婦聯、教育部等九部門共同印發了《關于指導推進家庭教育的五年規劃（2016—2020年）》，提出了加快家庭教育法制化建設，穩妥推進家庭教育立法進程。2017年家庭教育進入兩會議題，重慶市、貴州省、山西省、江西省、江蘇省、浙江省、福建省、安徽省、湖南省等九個省（市）都先后設立了家庭教育地方性行政法規①2016年《重慶市家庭教育促進條例》、2017年《貴州省未成年人家庭教育促進條例》、2018年《山西省家庭教育促進條例》、2018年《江西省家庭教育促進條例》、2019年《江蘇省家庭教育促進條例》、2019年《浙江省家庭教育促進條例》、2020年《福建省家庭教育促進條例》、2020年《安徽省家庭教育促進條例》、2021年《湖南省家庭教育促進條例》。。2021年10月23日，第十三屆全國人大常委會歷經三次審議，在第三十一次會議通過了《中華人民共和國家庭教育促進法》。

家庭教育的立法過程呈現了主體多元化這一特點。不僅包括最高立法機關、地方立法機關、教育部等政府部門，還包括行業組織、協會等社會部門。在家庭教育政策的變遷中，逐步由全國婦聯、國家教委（后為教育部）為主實施，逐步轉向多部門協同推進，最后由中共中央、國務院、全國人大等進行頂層設計與全面推動[7]。同時表現形式更是不局限在法律法規、地方條例等硬法層面，更多表現為報告、計劃、規劃等軟法方面。

（二）《家促法》實施落地的軟約束力更依賴于自覺行為

在我國幾千年的文化中，家庭一直是華夏文明很重要的組成部分，中華民族歷來非常重視家庭教育對個人的影響。但在很多西方國家概念中，社會直接與個人連接，家庭教育會被認為是私人領域的事情，不應該由政府或者公共部門來干涉，因而也就很少有國家從國家立法的層面專門制定家庭教育法，目前有專門立法的僅限于日本。如果以“是否以國家強制力保障實施[8]”作為區分軟硬法的標準，不難發現，家庭教育法在立法動因上就具有軟法的性質。

一方面，有學者認為從內在要素上看，軟法性條款與政策具有同類型，如果說政策本身并不必然涉及懲處機制，那么“軟法性條款”也正是缺乏了“三要素”的后果要素。法治國家、法治政府、法治社會一體化建設必然要求以硬法為基礎的國家強制力約束，但在公共治理的現代社會中，《家促法》的落地又必然與各種配套的政策結合在一起，實現一種軟硬法兼施、協同發展的狀態。另一方面，《家促法》的軟約束力，表現在除了作為一項法律，更是具有一般社會規范的共同特點，需要人們自覺地遵守和實施。只有當其深入絕大多數人的內心并變成自覺行為時，才能發揮更大的作用。對于家庭教育這一領域的法律，如果大部分、大多數條款需要國家強制力才能保證實施，《家促法》也就失去了其存在的基礎和價值。

（三）軟硬法結合及治理民主化保障《家促法》的落地

家庭教育除了私人領域事項外，更表現出其公共性。家庭教育對一個人的早期發展非常重要，同時也是與學校教育和社會教育相伴的重要教育事項，因而表現出極大的公共利益，如果不進行立法干預，不僅影響個人的成長，也會對國家、社會造成影響。作為一項由全國人大常委會審議通過的法律，《家促法》必然具備國家的權威性。“一方面，它們代表著國家的政治權威，在國民生活各個方面具有較強的控制力；另一方面在組織結構上是被正式設立的、呈現出緊致的層級登記體制，因而無論在權威性還是內部聯系方面都表現出較強特性”[9]。

《家促法》的法條中有很多陳述性、賦權性條款，既明確規定了國務院、地方政府等各級政府部門的權利和職責，家庭教育指導機構、婚姻登記機構和收養登記機構、兒童福利機構、未成年人救助保護機構等社會機構，以及法院和婦女聯合會在開展家庭教育方面各自的職責和實施內容，也規定了家庭、監護人的職責。盡管《家促法》呈現軟法屬性，但在第五章“法律責任”中仍有7條硬法性條款，均構成了否定性懲處機制。這些都從法律源頭上保障了兒童“受教育權”這一憲法賦予的權利。

但除了要保障公共利益之外，最重要的是維護其“私人”領域的屬性，治理民主化的法律條款不是給家庭教育帶來條條框框，而是提供個性化的指導方案。從草案修正的標題改為《家庭教育促進法》，就可以看出國家在定位該法時的立法性質即為促進法，即更加強調的是法的促進作用，而不是規制作用。家庭教育的地位，應該使得家庭教育與學校教育協同發展，共同促進兒童健康成長。

五、余論

綜上所述，將于2022年正式實施的《家促法》軟法屬性特征明顯，但能看到立法部門在意識到這一屬性時，在能夠實現罰則的硬法性條款上所做的努力，使得這部在三次草案審議就引起學界和社會高度關注的法律，最終落地時能夠體現“軟硬兼備”的效果。因此，《家促法》的真正落地，仍需要秉承這一思路，在實施的過程中，眾多法律主體應將家庭教育與政府職責、學校工作、社會服務聯系在一起，落實責任主體和法律義務，保障家庭教育的公共屬性，同時建立社會輿論機制，保持與傳統文化、道德習俗和社會輿論間的平衡關系，為社會強制力和組織強制力的發揮預留作用空間，體現國家對家庭教育的引領和指導作用。