公司治理規范的強制性與任意性

郭家璇

引言

“公司治理”的研究發軔于經濟學領域，起初聚焦于研究股東與管理層之間的利益沖突問題，因為它“實際上已觸及公司治理所要解決的一個核心，即代理問題，它源于經理人員與投資者之間潛在的利益不一致性”[1]。正如伯利和米恩斯在《現代公司與私有財產》一書中所指出的：“在一個企業的大部分利潤被預先設定給大量的個人所有者而不是控制者的情況下，控制者與所有者的利益就不可能一致，控制集團也就處于為其自身利益服務的位置。”[2]可見，經濟學視域中的公司治理主要關注“明確劃分股東、董事會和經理人員各自的權利、責任和利益，從而形成三者之間的制衡關系”[3]。

伴隨著公司法理論向精細化和現代化的轉變，“公司治理”也在公司法中逐漸具有了相對固定的內涵。狹義的觀點將公司治理等同于公司治理機構，認為公司治理“指的就是這些機構以及公司權力在不同機構之間的分配”[4]。目前多數學者認可廣義的觀點，即公司治理的內容不局限于公司治理機構，要滿足公司治理的需求需要有三個要素：“一是公司意思的形成，二是公司意思的實施和執行，三是對公司行為的監督”[5]。有學者更具體闡明“公司治理的內容應當包括股東權益保護、公司機關設置和運行規則等”[6]。本文正是在該廣義概念的范圍內，對公司治理規范的強制性與任意性進行研究。

有學者指出，目前公司治理的法律設計與現實運行脫節，既有制度限制了公司治理的改善與更新，突破目前的困境在于對現有法律設計進行“機制再造”[7]96。這一觀點準確地指出了我國公司治理存量制度的弊端。本輪公司法改革無疑是除舊布新、重塑我國《公司法》私法品格、更新公司治理理論的重要契機。有鑒于此，本文旨在對公司治理中涉及的強制性規范與任意性規范進行研究，對二者的配置、界分及適用進行探討，并在此基礎上對我國公司治理結構的改進提出建議。

一、我國公司治理規范理念的轉型：弱強制性與強任意性

我國《公司法》頒布之初的使命是為國企改革提供制度框架指引，“政府目標取代了法律原本應有的制度建設目標”[8]，以至于有學者指出“我國公司法基本上墮落成為一部純粹的企業管制法”[9]。2005年《公司法》修訂充分考慮到《公司法》的管制色彩過強這一問題，既不符合《公司法》的私法品格，也無法滿足商品經濟發展的現實需要，因此“處處慮及公司參與方之談判空間，大大拓寬了任意性規范之適用范圍”[10]69，修訂后的《公司法》得到學界盛贊。其根本原因在于本次修訂順應了社會發展潮流，大大放松了政府管制，擴大了公司自治空間。

當前距2005年《公司法》修訂已經過去十多年，雖然在此期間《公司法》經過了2013年和2018年兩次修正，但兩次修正均是對具體問題的回應，沒有涉及公司治理深層機理，《公司法》仍然植根在政府管制的土壤中，仍有較濃的管制色彩。這導致目前的公司治理制度與當下商業實踐嚴重脫節，需要公司治理從強管制法到強任意法理念的轉型。

（一）轉型動因

要求公司治理理念轉型的動因呈現多元化。首先是紛繁復雜的商業實踐需要。改革開放四十余年來，我國商品經濟發展從無到有，從跟跑到領跑，在繁榮的商業交易過程中，公司治理差異化需求開始出現，既有的制度供給已經無法很好回應商業實踐的需要，“從股份公司到有限公司，從股東內斗到管理者濫權，從不公平交易到違規違法，及至上市公司虛假陳述、內幕交易等，公司治理中的激烈矛盾和沖突經常發生，公司治理的惡性事件和負面新聞也不時爆出，因公司治理失敗而導致公司癱瘓或解體的事例比比皆是”[7]90。主要原因在于奠基于管制理念之上的公司治理規范過于僵化，已經不合時宜。要改善我國公司治理水平，就需要革新公司治理理念。

其次，知識資源的積累凸顯管制理念的單薄與落伍。近些年的學術研究要求我國公司治理更新理念。除公司契約理論之外，法經濟學將經濟學交易自由、講求效率的理念注入公司法研究中，要求公司法具有更濃的自由主義色彩，商法獨立性的彰顯和法定主義的緩和等，也要求弱化公司治理的管制色彩，《民法典》的頒布實施引起學者對《公司法》作為私法品性的追求。除此之外，諸如公司契約論、公司憲政論等關于公司本質的思考，也要求摒棄把公司法作為政府管制的工具主義視角。

最后，司法實踐亟須公司治理規范的完善，以面對復雜的司法實務。目前公司治理的法律設計和自由主義理念相背離，導致司法實踐中出現同案不同判的情況。學者研究發現，《公司法》第74條的設計旨在解決當公司僵局出現時股權相對占少數的股東利益的保護，但對于相同的法條和類似的案例，不同法院的理解與裁判截然不同。“有的法院從有限責任公司的性質和法條的根本含義進行理解,認為第74條是任意性條款，因此批準股東可在第74條規定之外請求公司進行股份回購；反之有的則認為第74條是強制性條款,沒有支持股東的回購請求”[11]。

（二）轉型方向

轉型的方向應當是從強管制性到強任意性，也即降低強制性規范的比例，提高任意性規范的比例。

如此轉型的正當性一方面在于，“自由是現代法思想的本體，個人主義是現代思想的主線，它在根本上導致了現代法律思想的形成”[12]，“對私人自治的承認與保障是個人主義方法論所欲獲致的一個必然結論……私人自治不僅被視為私法的基本原則之一，還被認為是派生其他私法原則的母體，成為近代私法領域至高無上的指導原理”[13]。《公司法》作為私法的重要分支，必然也要在私法自治的基礎上開枝散葉、建構制度。而公司治理理念從強管制性到強任意性的轉型，正是私法自治在公司法理念層面的開花結果。

另一方面，公司契約論和公司憲政論等對公司本質的研究，已經能夠為《公司法》提供豐富的理論基礎，可以支撐《公司法》逐漸剝離作為政府控制市場的工具角色，甚至頗有些科學實在論的味道。公司契約論認為“公司法的功能是為股東提供一套‘示范條款’，以推動股東之間訂立協議的進程，降低交易成本。這些示范條款不具有強制效力，股東可以排除適用這些條款而自由地制定公司章程”[14]。該理論天然地排斥《公司法》中存在的強制性規范。公司憲政論則將公司視為一個“政治實體”，認為“公司治理結構在本質上也必然是代議制的，相對比較完美地闡釋了公司人格的本體性問題”[15]。既然公司是具有獨立人格的主體，相應的就擁有廣闊的自決空間，該理論進一步在存在論意義上為公司治理植入更多任意性規范提供了正當性基礎。

綜上，公司治理理念的轉型方向應當是弱管制、強任意，在個人主義方法論的基礎上建構重自制、去管制的公司治理規范。實現這一目標的方式就是合理配置強制性規范與任意性設置比例。通常認為，任意性規范比例較高的治理更加科學、良好。

二、強制性規范與任意性規范的配置原則

關于強制性規范與任意性規范的配置，并非強制性規范越少越好。“公司法本身就是強制性規范與任意性規范的復合體”[16]，此外“我國的公司法實施的社會條件中，社會信用制度、職業經理人市場、公司控制權市場等，尚處于發展階段，因此，我國公司法上依然得有相當數量的強行性規范”[17]。故而，有必要對公司治理中的強制性規范與任意性規范配置原則進行探討。

(一)保護自由與擴張自治

《公司法》的私法品格決定了在公司治理規范立法中應當擴張和保護自由，立法應當盡量配置任意性規范，允許當事人為自己利益最大化籌謀決策，而非立法者的越俎代庖。

“長期以來，我們形成了一種國家至上，國家中心，國家意志決定一切、國家統籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會看作是國家的附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預。國家干預就是長期以來我國社會經濟生活的寫照”[18]。要扭轉這種國家本位的管制理念，要求必須保護自由與擴張自治。

（二）關照本土文化心理

“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的。如果一個國家的法律竟能夠適合于另外一個國家，那只是非常湊巧的事”[19]。我國《公司法》相關理論是法律移植的結果，為了保證《公司法》的實踐效果，避免南橘北枳，在配置強制性規范與任意性規范時應當顧及本土的文化心理。

如學者所觀察，“熟人文化和集權規制事實上形成了一種‘秩序體系’，將直接影響我國有關公司信用基礎、治理模式和法人格否認制度的構造，起到簡化規則、節約法律、維護秩序的效果”[20]85。典型如實踐中很多中小企業并不按照《公司法》設計的所有權與經營權分離模式進行治理，大多情況下是由股東直接管理或者股東擔任董事管理公司，即使聘請了職業經理人，他們的經營權范圍其實也非常有限。再如家族企業，創業家長領導其他家族成員共同治理公司，基本是以親屬關系為治理紐帶，《公司法》規定的會議制度大多數情況下被束之高閣。

（三）明晰識別規則

“確定性是和諧之母，因而法律的目的就在于確定性”[21]。如果在公司治理規范中配置了合理比例的強制性規范與任意性規范，但沒有明晰的識別規則，無疑會造成不必要的混亂和爭議。《公司法》第16條關于擔保的規定就是例證。故在規范設置的同時，配套明晰的識別規則也是配置的重要原則。

關于管理性強制性規則與效力性強制性規定的區分需要斟酌。“按此規則，任何一部新法出臺，均需斟酌、識別其中何種強制性規范為效力性強制，何種強制性規范為非效力性強制。這不僅導致裁判尺度不一，而且導致司法效率低下、法律尊嚴嚴重受損。”[21]85因此，在公司治理規范中設置相應規則時，應當同時明晰識別規則。下文將具體分析可采用的識別規則。

三、強制性規范與任意性規范的界分及適用

在制度構建層面科學合理地配置強制性規范與任意性規范之后，緊接著要面對的問題就是如何界分兩種規范和適用效果。

（一）規范界分

上文已經述及，明晰強制性規范與任意性規范的識別規則，是重要的配置原則。本部分將具體探討如何識別和界分。從立法技術說來說，界分的方案主要有兩種，第一是采取“除外”標志性表述形式界分，如“當事人另有約定的除外”“公司章程另有規定的除外”。第二種是根據規范內容和功能實質界分。之所以在形式界分之外還有必要確立實質界分原則，理由有二，其一是避免“除外”表述泛濫，確保立法語言的簡潔與美感，其二是克服法律的僵化，為社會發展和司法實踐留下必要的解釋空間。

目前《公司法》中形式界分的規定如下：第41條“召開股東會會議，應當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外”。第42條“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外”。第49條第2款“公司章程對經理職權另有規定的，從其規定”。第71條第4款“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”。對于這些《公司法》明確允許排除適用的治理規范，對其任意性規范的性質當無疑問。

在沒有標志性表述時，如何實質界分需要在具體情境中進行利益平衡，并沒有放諸四海而皆準的答案。但可以參考以下分析進路：無標志性表述而對規范性質產生爭議時——（1）涉及內部關系的組織規范應以任意性規范為準，關涉債權人和社會公共利益的行為規范以強制性規范為準；（2）涉及封閉公司的以任意性規范為準，涉及公眾公司的以強制性規范為準[10]82。當然，這只是一個非常粗糙的分析框架，其中有很多細節概念有待討論，但限于篇幅，本文暫不深入。

（二）適用效果

公司治理規范中強制性規范與任意性規范的適用效果主要有兩個，分別是排除效果和強制效果。所謂排除效果是指當事人協商一致排除任意性規范的適用，在此情境下，任意性規范對當事人不再發生效力，即使違反也不產生法律責任。強制效果是指當事人違反強制性規范或者沒有排除適用的任意性規范導致的法律效果。關于強制效果，有必要稍作分析。

在討論《公司法》第16條的法律效力時，出現的一種分析思路認為，應當先根據民法上的效力性強制性規范與管理性強制性規范理論區分規范性質后，再根據區分結果確認法律效果。在此分析框架中，即使行為違反了強制性規范，并不必然失去法律效力。也有學者主張，為尊重法律效力，保證識別規則的簡潔，應當一概認為違反強制性規范的行為無效。應對強制性規范的識別采取簡化立場,簡化其類型區分，以違反即無效/不生效取代違反可能無效或生效的裁判理路。這可能是交易成本最小、尊重法律最多的方式，也更符合民眾“簡化規則”的文化心理，不僅體現出對法律的尊重,更體現出對立法者的尊重。本文贊同后者，即強制效果就是行為無效。

四、我國公司治理結構之改進建議

（一）公司機關的設置

關于我國公司治理規范在公司機關設置方面的問題，有學者認為“鑒于其仍帶有濃重的管制色彩：公司對于機關設置并沒有可選擇的空間，而且除了有限公司在股東人數較少或者規模較小場合可只設執行董事和監事以外，兩類公司的機關設置規則并無實質性差別。如此一來，預設為中小型非公開公司的有限責任公司同樣需要依法構建完整的治理結構，這種過分程式化的要求從成本收益分析視角來看并不可取”[22]。這種認識無疑是切中肯綮的。

為克服上述弊病，應當遵循“如無必要，勿增實體”的奧卡姆剃刀原則，除依《公司法》原理和實踐需要必須設置的公司機關外，其他機關是否設立均作為任意性規則交由當事人自行決定。凡有公司，必有股東，因此關于股東（大）會的設置應當作為強制性規范保留。封閉公司中的董事會設置可作為任意性規范，因為在很多中小企業中，往往是股東擔任董事，股東（大）會和董事會基本是“一套人馬，兩塊牌子”，董事會存在的必要性值得懷疑。強制數量占絕大多數的封閉公司設置董事會確屬增加企業負擔。關于監事會的問題和董事會一樣，從實踐上看，封閉公司的監事會基本是“聾子的耳朵”，實際上起不到立法者設想的監督作用，事實上也沒有監事們發揮作用的空間，原因仍然是因為股東和董事構成的高度重疊。

其實，關于將公司治理中董事會和監事會的規范設置為任意性規范的根本原因在于，我國絕大多數封閉公司并未出現伯利和米恩斯分析的經營權和控制權完全分離的現象，而《公司法》中的治理規范卻是建立在這個理論假設之上，造成了立法和實踐的脫節。因此，目前比較科學的方案是，將董事會和監事會的規范設置為任意性規范，對于確實存在經營權和控制權分離的企業，由其照此設立即可，對于不存在此種需求的企業也可以由其自行安排。

（二）公司機關的權力分配

公司機關權力分配的問題主要是“董事會中心說”與“股東會中心說”的交鋒。“持‘董事會中心說’的學者認為，建立獨立且強健的董事會是制約管理層的最佳途徑；持‘股東會中心說’的學者們要求在現代公司治理中必須尊重股東的訴求，并主張重新建立股東作為公司重大事務最終決策者的地位”[23]。其實，無論是“董事會中心說”還是“股東會中心說”，過度追求任何一方的中心地位，都不利于公司治理。良好的公司治理應當是在二者之間的權力分配方面建立明確的規則，確定剩余權力的歸屬以實現最終政策的有效性和合理性。

依此思路，可以將《公司法》的股東（大）會職權劃分為“所有者權利和經營者權利”[7]99。所有者權利只能由股東（大）會行使，將此作為強制性規范。經營者權利則可在必要的時候作出決議授權董事會代為行使，將此作為任意性規范；對于法律沒有規定或者新出現的剩余權力，由股東（大）會決定自行行使還是授權董事會代為行使，在未獲授權前，董事會不得越權。如此規定，董事會和股東（大）會權力邊界依然明晰，即使出現新的問題，也可以通過剩余權力規則解決。

（三）公司機關的運行規則

公司是法律擬制人格，其存在和運轉依賴于一整套成體系的運行規則，運行規則相當于公司的神經網絡，如果機制運行不暢，公司容易發生“腦梗”。因此，從保障公司運行順暢的角度出發，本文認為關于公司機關運行規則部分，應當盡可能設置為強制性規范，即使考慮到擴大公司自主權，也應當保持最低限度的強制性規范，如會議召開程序，關于設立、注銷公司等重要事項的表決權要求以及最低頻率的開會要求等。

五、結語

本文倡導我國公司治理規范理念的轉型，提倡逐漸將我國《公司法》的底色由管制法過渡到自治法，彰顯公司法作為私法的自治品格。實現這一目標的方案即在《公司法》中設置比例合理的強制性規范和自治性規范。現在，我國公司治理規范的理念轉型已經實實在在地發生，無論如何，我們都期待一部更自由的《公司法》。