特定義務關系人自殺時拒絕救助的刑事責任研究
——以夫妻關系為例

何越揚，史利民

一、案例引入

案例一：1994年6月30日，宋某祥酒后回到家中，因瑣事與其妻李某發生爭吵，李某情緒激動欲上吊，宋某祥叫來鄰居進行勸解，但在鄰居走后，夫妻二人又進行了爭吵廝打，李某再次尋找自縊工具，宋某祥見狀無動于衷，放任不管，直到聽到凳子響聲才起身查看，但沒有采取有效救助措施，而是離開現場去父母家將情況告知父母，待家人趕到現場時李某已身亡。一審判決宋某祥犯故意殺人罪，判處有期徒刑四年，二審維持原判①參見河南省南陽市中級人民法院（1995）南刑終字第002號。。

案例二：沈某和王某婚后不和，2007年5月5日，夫妻二人回到家后再次發生激烈爭吵。次日凌晨沈某聽到臥室傳來丈夫的呻吟聲且聞到了農藥的味道，于是趕忙到臥室查看，發現王某已經服毒自殺，但沈某既未施救，也不呼救，而是轉身回客廳繼續睡覺，直到王某死亡。最終，法院以故意殺人罪判處沈某七年有期徒刑②參見中國新聞網《丈夫賭氣服毒妻子見死不救被控故意殺人判7年》，訪問網址：https://www.chinanews.com.cn/sh/news/2007/11-22/1084689.shtml，訪問日期：2021年11月29日。。

案例三：2020年8月12日，鮑某和妻子朱某在開車回家途中發生爭吵并扭打，朱某情緒失控直接下車，獨自步行前往不同方向，鮑某開車追到朱某后二人再次爭吵，鮑某生氣離開。回家路上鮑某情緒逐漸冷靜，重新掉頭往朱某離開的方向行駛。當鮑某再次看到朱某時，朱某正站在橋邊。朱某看到鮑某的身影后，直接翻過欄桿跳進河中。在案發地逗留10多分鐘后，鮑某離開，期間沒有采取任何救助措施。后鮑某被逮捕并被審查起訴。最終，海鹽縣法院判處被告人鮑某犯故意殺人罪，判處有期徒刑三年零十個月③參見環球網《妻子跳河，他卻駕車離開……檢察院起訴：故意殺人罪》，訪問網址：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1686771094994680080&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2021年11月29日。。

宋某祥案盡管距今已有20余年，但學術界對此案判決的爭論從未停止。其后，又出現了包括上文案例二、三在內的許多同類型案例。圍繞此類案件中作為義務的來源、不作為犯罪的因果關系、定罪量刑是否正確等問題，不同學者提出了不同意見。其中在定罪方面存在故意殺人罪、遺棄罪和無罪三種不同主張，而實踐中法院對此類犯罪大多以不作為故意殺人罪論處，少數法院作出了無罪判決。筆者認為，實踐中故意殺人罪和無罪的判決結果值得商榷。本類案件的關鍵在于不作為的行為人到底有沒有作為義務以及如果有的話是何種作為義務，因此，筆者將從該類案件中被告人是否負有救助義務、先行行為、對遺棄罪構成要件的解釋、社會相當性理論等幾方面展開分析，并對此類案件的定罪提出個人見解。

二、入罪與出罪之間：作為義務的來源

本類案件的焦點在于不作為犯罪中的作為義務來源。只有在夫妻一方自殺而另一方不予救助，且同時存在作為義務、作為可能性以及結果回避可能性時，不作為與危害結果間才存在因果關系從而可以認定犯罪，三者缺少一個，犯罪即不成立。由于作為可能性與結果避免可能性較為容易判斷，所以我們只在存在作為可能性與結果避免可能性的前提下，對作為義務是否存在以及作為義務的種類進行討論。

事實上，作為義務是不作為犯罪（尤其是不純正不作為犯罪）構成中的核心要素。我國目前關于不作為犯罪中作為義務的來源的通說是形式的四分說，即：法律明文規定的作為義務、職務或業務要求的作為義務、法律行為（主要是合同行為）引起的作為義務、先行行為引起的作為義務。在以上三個案件中，通過對案件事實的分析可以發現，所有當事人都只有兩個可能的作為義務來源。其一為法律明文規定的作為義務，即丈夫與妻子之間基于夫妻關系而產生的扶養義務，學界對此的爭議是夫妻間的扶養義務是否包括救助義務；其二是先行行為引起的作為義務，即夫妻間所進行的爭吵行為，學界對此的爭論是引發自殺的爭吵行為是否屬于先行行為。

（一）扶養義務與救助義務的關系

陳興良教授認為，法律沒有規定夫妻之間的救助義務，因而救助只是夫妻之間道德關系的內容，而非法律上的義務，不能通過“舉輕以明重”的類推解釋從夫妻之間的扶養義務推論出救助義務。尤其是在罪刑法定原則的支配下，更不允許通過類推解釋擴大法律義務的范圍[1]。馬克昌教授在其主編的《百罪通論》中則提出，法律條文已經隱含著對救助義務的規定，書中提到“舉輕以明重”是當然解釋，拒不救助處于危險中的生命、健康的行為更應屬于拒絕扶養的遺棄行為。就是說，拒不扶養為“輕”，拒不救助為“重”，這種當然解釋不違反罪刑法定原則。但是筆者認為，拋開“舉輕以明重”到底是類推解釋還是當然解釋不談，以上對扶養義務與救助義務孰輕孰重的界定本來就存在問題。在傳統理論界，扶養的內容僅限于經濟上的供養和生活上的扶助。也就是說，夫妻之間的扶養義務指夫妻彼此有在經濟上相互供養以及日常生活中互相扶助照顧的義務，而夫妻間救助義務是指夫妻之間在一方處于危難之時另一方需進行救助的義務。問題是，在同樣保護夫妻一方的生命和健康法益時，通過平時履行扶養義務進行保護，與通過危難時采取救助的手段進行保護是否存在確定的輕重之分？答案是否定的。在這種情況下，也就不存在“舉輕以明重”之說，不論是類推解釋還是當然解釋也就無法成立。

換個角度來看，我國婚姻法規定夫妻的扶養義務的目的在于促進夫妻更好地履行夫妻義務，不使婚姻關系輕易破裂[2]。而刑法中遺棄罪規定扶養義務的目的在于保護公民的生命、健康權利。事實上，一個人的生命法益是其全部價值、自由和人格的本源和物質載體，生命法益受到迫害即對自由和自由權主體本身的徹底毀滅。生命法益具有不可重現性和至高無上性[3]。基于生命法益的此種性質，刑法對生命采取絕對保護的原則。當刑法未明確規定夫妻間救助義務且扶養義務不包括救助義務時，夫妻一方對于是否救助另一方的選擇就可以完全基于其意志和行為自由進行。但與生命法益相較而言，刑法對其意志和行為自由的保護程度需要適度降低，即此時不作為行為人不履行作為義務具有一定可罰性、當罰性。因為對較大法益尤其是生命法益的保護優先于對較小法益的保護，這符合刑法中的比例原則。在這種情況下，將扶養義務界定為經濟上的供養義務和生活中的扶助義務，不能完全實現對權利人的保護，有違立法精神與目的，因此從立法想要實現的目的出發，我們需要在不超出刑法語義的情況下對扶養義務進行目的解釋，即扶養義務包括救助義務。這樣處理不僅避免了類推解釋與當然解釋的爭論，而且不會產生類推解釋下違反罪刑法定原則的嫌疑，同時還對法益進行了有效保護，遵守了立法目的，其價值上的依據是明確的。

宋某祥一案的裁判理由中提到，司法實踐中特定作為義務的來源除了上文提到的四個來源之外，還有在特定場合下公共秩序和社會公德要求履行的特定義務?；诖耍ㄔ赫J為宋某祥應是負有救助義務的行為人。然而在刑法上，道德義務的不履行不應受刑法評價，社會公德和社會公共秩序不能成為不作為義務的形式來源。根據不成文的道德規范所要求的作為義務，強加給行為人最嚴厲的刑事制裁，是違背罪刑法定主義這一刑法基本原則的[4]。綜上，夫妻之間存在法定救助義務。也就是說，拒絕救助的一方在滿足其他條件的情況下，不應被判處無罪。

（二）對爭吵行為成為先行行為的質疑

先行行為指的是行為人實施的某種使刑法所保護的社會關系處于危險狀態，進而使行為人負有防止或者排除這種危險發生的義務的行為。如上文所述，不作為的行為人的作為義務來源除了夫妻間救助義務外，可能還有夫妻二人的爭吵行為。在以上所有案例中，法院均認為被告人與其配偶關系不和，在爭吵或廝打中用語言刺激對方，導致對方產生輕生的決心。也就是說法院把夫妻間爭吵行為當作先行行為，認為是行為人的不當語言導致了對方的自殺。若爭吵行為成為先行行為，行為人就具備了保證人地位，就要承擔不作為故意殺人中的作為義務，這是判處其故意殺人罪的一個重要依據。但筆者認為這是錯誤的認定。

事實上，爭吵行為被認定為先行行為，由形式的作為義務來源的機械性所致。在作為義務來源形式四分說占據通說地位的情況下，法官在被害人死亡結果的基礎上去檢視四個義務來源時，很可能由被害人死亡的結果而推斷出爭吵行為具有導致結果發生的現實危險性，從而把有刺激性的爭吵語言歸類到先行行為中。但是，在判斷具體案件中吵架行為是不是先行行為之前，我們應該判斷一個根本性的問題——吵架這一類行為能不能成為先行行為。此時就不得不提到實質的義務來源說。目前我國理論界對于可以成為義務來源的先行行為的實質判斷標準尚未統一，但從實質的作為義務論的立場出發，刑法學者都同意一點，即應對先行行為進行實質上的限制。對于如何加以限制，理論界大致提出了三種觀點：第一，客觀歸責說。該學說運用客觀歸責中的制造法所不容許的風險和實現法所不容許的風險規則進行限制。第二，現實的危險說。該學說認為先行行為需具有侵害法益的現實危險。第三，作為義務程度說。該學說以行為后作為義務的程度判斷是否具有保證人地位。筆者認為，客觀歸責說的標準涵蓋了現實的危險說的判斷標準?？陀^歸責說中行為制造法所不容許的風險無異于行為本身具有侵害法益的現實危險，所以客觀危險說只是比現實的危險說多了一個實現法所不容許的風險的標準?？墒怯懻摬蛔鳛榉缸?、先行行為都以實現危險造成危害結果為前提，所以實現法所不容許的風險標準在此并無意義。第三種觀點則存在用模糊性的程度問題來判斷根本性、絕對性的性質問題，存在不妥之處。因此筆者贊同以是否具有侵害法益的現實危險從實質上限制先行行為。而且，判斷是否產生侵害法益的現實危險，應該以社會一般人的標準進行。

按照普通人的看法，吵架、分手等行為是普通的、正常的、沒有危險的行為。將這種行為認定為先行行為，使行為人承擔由此引起的一切結果的責任，就意味著國民的一舉一動都使其產生作為義務，這顯然違背刑法保障國民自由的基本原理[5]。而且這類案件自殺方一般具有完全刑事責任能力，對自殺應該進行自我答責。自殺根本上是由行為人的自由意志決定的，不作為行為人的刺激性語言對自殺一方自殺的決定有一定的催生激化作用，但不起決定作用。在無其他法定義務來源時，刑法不能要求一個人為別人自我答責的行為負刑事責任，否則就對普通公民提出了過于苛刻的要求，有違刑法的謙抑性。所以，爭吵行為不能成為先行行為，在具體案件中也就沒有必要判斷其是不是先行行為。此外，自殺方的行為是自我答責行為，與不作為行為人因有法定作為義務而承擔刑事責任并不矛盾。比如，在鮑某案中，妻子的自我答責只是意味著妻子對自己的自殺行為不承擔刑事責任，并不意味著免除了丈夫的救助義務[6]204。

由以上對于作為義務來源之一的先行行為進行形式判斷與進行實質判斷得出結論的不同，我們可以發現形式的作為義務來源存在一定弊端。關于形式的作為義務的探討，其意義在于嚴格區分道德義務和法律義務，阻止在以實質性判斷為借口下擴大對（不純正）不作為犯的處罰范圍，所以是有意義的。但是這種形式的探討只注重形式的列舉，在說明處罰不作為犯的實質性根據上是欠缺的[7]，有時甚至反而會因此擴大不作為犯的處罰范圍。所以，我們在判斷作為義務的來源時，應將形式的考察與實質的考察相結合，讓二者相互制約，防止不當擴大作為義務來源。

三、遺棄罪構成要件的探討：從實質解釋論出發

在確認了配偶自殺時行為人能救助卻不予救助的情況下，不能對不救助行為人判處無罪后，接下來要討論的就是應該判處其遺棄罪還是不作為故意殺人罪。這其中首要應該解決的且也是不可避免的問題，就是這種行為是否符合刑法規定的兩罪的構成要件。對于故意殺人罪，構成要件的符合不是問題，但是我國刑法對遺棄罪的罪狀表述為：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制①參見《中華人民共和國刑法》第二百六十一條。。也就是說，遺棄行為的對象是年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人。而在夫妻一方自殺另一方不予救助的情形下，自殺方肯定不是年幼的人，但當自殺方也不是年老、患病或其他傳統意義上無獨立生活能力的人時，不救助一方的行為就不符合遺棄罪的構成要件了?？墒?，我們并不能因此否定判處遺棄罪的觀點，相反，我們應該對遺棄罪的構成要件進行實質性的解釋。

（一）進行實質解釋的必要性

如上文所述，本文認為在夫妻一方自殺另一方不予救助時，不救助一方違反的義務只有法定的救助義務。就我國刑法來說，在遺棄罪中，行為人違反的是扶養義務，而在故意殺人罪中（包括不作為故意殺人罪），行為人違反的義務則是對被害人死亡結果的結果防止義務。從義務的性質這一角度出發，在配偶自殺時拒絕救助配偶的行為人所負有并違背的義務，與故意殺人罪中行為人違背的義務從根本上是不同的，但與遺棄罪中行為主體所違背的義務是契合的，甚至可以說這種行為本質上是一種遺棄行為。而且，法規范的一個重要價值在于人權保障，在我國刑法未規定不純正不作為犯的情況下，處罰不純正不作為犯存在違反罪刑法定、違反自由保障機能之可能，所以應盡可能少適用。因而本類案件若在判處行為人遺棄罪是合法合情的情況下，理應避免判處故意殺人罪，而是將其認定為純正不作為犯，從而避免違反罪刑法定原則。此外，也有人從等價值性的角度出發，認為對此類案件從整體上進行考量可知，死亡的危險從根本上來源于死者的自殺行為，故而難以認定不救助行為與殺人行為之間的等價值性[8]?；谝陨侠碛?，筆者認為有必要從實質解釋論出發，探討該類行為從根本上是否符合遺棄罪構成要件。

（二）構成要件的討論：“無獨立生活能力”的重新解釋

我國傳統意義上的“無獨立生活能力”指的是不具備或者喪失勞動能力、無生活來源、需要他人在經濟上予以供給扶養，或者雖有經濟收入，但生活不能自理需要他人照顧等情況。按照通常理解來說，法官會把自殺的生命垂危之際的人排除在“無獨立生活能力”的人之外。但是，以實質解釋論為視角時，對構成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上[9]。遺棄罪保護的法益是被害人生命和身體的安全，可以說夫妻一方自殺另一方不予救助時受到侵害的法益（生命安全）屬于遺棄罪中被侵害的法益，所以從保護法益的角度出發，遺棄罪可以包含該種行為。而且從語義學的角度來看，漢語中的生活本就包含了“生存、活著”的意思②參見百度漢語，訪問網址：https://hanyu.baidu.com/s?wd=%E7%94%9F%E6%B4%BB&ptype=zici，訪問日期：2021年11月29日。，在自殺方自殺之際死亡之前客觀上來說其確實已經無法獨立生存生活，進入了一種自己不可控制的狀態，說其是無獨立生活能力的人并不過分?？梢哉f，無獨立生活能力的人包括自殺時的人，既符合法益保護的要求，也未超出刑法用語的含義范圍，沒有滑向類推解釋的深淵。雖然進行實質解釋會使被解釋用語的含義向邊緣擴展，但只要符合罪刑法定原則，且有正當性與必要性，就是被允許的。因為在評價某一現實發生的行為是否符合刑法規定的構成要件時，不能僅僅滿足于從純事實性的描述中尋求答案，而要從是否有助于實現刑法的實體正義，是否有助于刑法的人權保障與法益保護的目的找到標準[10]。此外，張明楷教授認為“手腳被捆綁的人，事故的受傷者，溺水者及其他生命、身體陷入危險境地的人”[6]1130皆為遺棄行為的對象，也印證了本文自殺者是無獨立生活能力的人的觀點。

四、社會相當性之再倡

1939年，著名刑法學家漢斯·韋爾策爾發表了名為《刑法體系研究》的論文，并在文中首次提出了“社會相當性”概念。他認為，若行為符合在一定歷史時期內形成的社會倫理秩序，那么行為便是具有社會相當性的行為。自那以后，社會相當性這一用語在學術界造就了令人驚嘆的輝煌，甚至已經躋身于最高法院的判決中[11]。而在夫妻一方自殺另一方不予救助的行為符合遺棄罪構成要件的前提下，社會相當性理論為判定遺棄罪提供了更堅實的基礎和更合理的解釋。

（一）社會相當性理論的發展

“試圖將‘社會中正常的’行為排除于刑法觀察之外的努力，正像我們在社會相當性理論中所做的那樣，其實并不是什么新東西?！盵12]事實上，在漢斯·韋爾策爾提出社會相當性這一概念之前，針對傳統法益侵害理論的不足，許多德國學者提出了對其進行限制的觀點，其中就出現了社會相當性的萌芽。后來，漢斯·韋爾策爾在行為無價值等理論的基礎上明確提出了社會相當性理論，引起了很大轟動。此后，德國刑法學界展開了長時間的論戰，形成了社會相當性的廢存論與留置論兩大對立學派。20世紀90年代以后，西班牙和德國刑法學界對社會相當性的興趣逐漸衰退，今可觀察到的現象是，這方面的討論幾乎完全停擺。當然，這并不意味著社會相當性理論的衰亡。在Roxin教授等人的教科書中，社會相當性理論仍占據一席之地，而且不時有學者關注、研究這一理論。這一理論傳播到中國后，許多中國學者也懷著極大熱情對其進行了研究。社會相當性受到批判的一個很重要的原因是，有觀點認為其判斷標準較模糊，無法實現明確性，可以用其他更為嚴密的理論替代。但是，社會相當性理論具有無可比擬的價值、意義與作用，這也是為什么直到今天還不斷有人提倡這一理論的原因。作為一種違法阻卻事由，社會相當性理論試圖把本質上并不違法的社會相當行為排除出不法的范圍，因此，“社會相當性就成為了規范法學與法社會學之間的銜接點,它揭示了法秩序的社會學背景,并且表明了法律和其他社會調整方式之間的相互依存關系”[13]。此外，社會相當性理論有助于保持刑法謙抑性的本色，且“回應了刑法公眾認同的要求”[14]。

（二）社會相當性的判斷標準

社會相當性的判斷標準在一定意義上決定了社會相當性理論本身的合理性。按德國學者Eser教授的看法，社會相當性可拆分為兩個要素：社會性與相當性。社會性即社會通常性，是指一個行為具有社會的普遍可接受性，具有社會習慣的色彩。社會適當性作為規范基礎，意味著行為獲得規范的允許，被社會所容忍[15]。前者強調以社會實際情況為依據，后者則強調法規范的原則與態度；前者是在事實層面進行判斷，而后者則是在價值層面進行判斷。在判斷社會通常性時，要充分考慮當今社會或某一特定區域、某一特定行業的行為是否普遍存在，是否是正常的行為甚至是必要的、符合習慣的，而在判斷社會適當性時，則要考察行為是否符合社會主流的價值觀念，是否為整體法規范價值與秩序所容忍，以及社會大多數人對其認識與看法等因素。其中，社會大多數人的看法不僅包括對行為本身的看法，還包括對行為定罪量刑的看法。

從事實到價值的判斷路徑符合社會相當性的實質出罪機能，由表及里，有利于維護刑法謙抑性，與社會相當性的本質是相契合的。

（三）在具體案件中的運用

以下是對本文三個案例中夫妻一方自殺另一方不予救助的行為運用社會相當性進行的分析。在社會通常性方面，夫妻一方自殺，另一方可以救助卻拒絕救助的行為在社會中并不普遍，毫無疑問也不能為社會大眾所容忍，不具有通常性。可是，立足于憲法和整體法秩序所規定出來的價值規范準則，民眾內心其實形成了一定自覺維護的內在的法規范價值，也就是普通大眾心中的法理念，這樣社會中就形成了法律的大眾話語。在法律精英話語與大眾話語的不斷溝通中，法律才能得到更良好的解釋適用。如果置大眾話語于不顧，法律的作用將被削弱，法律適用與解釋將得不到人民理解，有可能陷入舉步維艱的境地。在李某、王某、朱某等人是自殺的情況下，法院對沒有先行行為引發的作為義務而只有扶養義務的不作為行為人都以故意殺人罪進行判決，使他們為別人自我答責的行為承擔如此重大的刑事責任，在可以認定為遺棄罪的情況下，顯然很難為社會一般觀念所接受，有違大眾心中的法理念。因此考慮到大眾話語的反對，判處行為人故意殺人罪并不合適。

再以法規范整體為出發點對行為進行規范價值的判斷。就遺棄行為而言，在我國司法實踐中，故意遺棄本來就沒有獨立生活能力的人致人死亡時才可能被判處故意殺人罪①參見最高法、最高檢、公安部、司法部聯合制發的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第十七條：“對于希望或者放任被害人死亡，不履行必要的扶養義務，致使被害人因缺乏生活照料而死亡，或者將生活不能自理的被害人帶至荒山野嶺等人跡罕至的場所扔棄，使被害人難以得到他人救助的，應當以故意殺人罪定罪處罰?！?，而宋某祥等行為人在其本來具有獨立生活能力的配偶實施自我答責的行為之際拒絕對其展開救助，實質上是遺棄且主觀惡性較小的行為，卻要被視為不作為殺人進而被判處故意殺人罪，這樣的做法違反了罪責刑相適應的基本原則。此外，即使是在選擇適用故意殺人罪還是遺棄罪存在爭論而難以確定的情況下，因為兩罪不存在競合，按照存疑時有利于被告人的原則，也應適用遺棄罪，所以判處故意殺人罪違反了此原則。違反以上兩個原則也就根本性地違反了人權保障的目標。因此，故意殺人罪的判決不符合社會相當性。

綜上，夫妻一方自殺另一方不予救助被判處故意殺人罪是不符合社會相當性的。因此，不應該判處行為人故意殺人罪，遺棄罪才是合適的判決結果。

五、結語

通過以上分析，筆者認為基于夫妻間的扶養義務包含了救助義務、遺棄罪構成要件的符合、社會相當性理論的判斷等因素，可以得出對于本文開頭三個案例中行為方不予救助的行為應該按遺棄罪定罪量刑的結論。將這些行為認定為純正不作為犯，判處遺棄罪更符合罪責刑相適應和罪刑法定原則，而故意殺人罪的判處是不恰當的?？偠灾?，對于夫妻一方自殺另一方可以救助卻不予救助這一類行為，應該視具體情況定罪，不作為主體實施了先行行為的可以定不作為故意殺人罪，而且爭吵、分手等日常性的行為應當被排除在先行行為之外，但義務來源只有夫妻間救助義務時只能判處遺棄罪。

另外，社會相當性理論不僅沒有“過時”，反而具有無窮的生命力，在立法論、解釋論、違法性評價、責任判斷以及法定刑配置方面具有重要的機能[16]，對其深入研究大有必要。筆者認為，從實質上來說，社會相當性理論建構了超法規的違法阻卻事由以及期待可能性、違法認識可能性等責任阻卻事由的理論基礎，且能調和法律精英化與法律大眾化之間的矛盾，避免法律精英話語向“霸權主義”方向發展。若我們對其進行發展，挖掘其精華所在，補足其缺陷，并在司法實踐中在嚴守罪刑法定原則的前提下加以運用，將有利于避免對刑法的不當擴張以及對國家刑權力的濫用，遏制重刑主義的泛濫，實現個案正義。