非對抗式偵查的構思與展望
——基于協商性司法引發的思考

高志峰

一、問題的引出：什么是非對抗式偵查

中國人民公安大學井曉龍教授將我國刑事偵查工作的發展劃分為四個階段：“首先是刑事偵查迅速恢復并快速發展時期；其次是刑事偵查開始改革探索并不斷深入發展時期；再次是刑事偵查適應時代需求，刑事偵查品質明顯提升時期；最后是刑事偵查全面深化改革,刑事偵查工作加速升級換代時期。”[1]在大量偵查實務工作經驗積累與學術研究總結概括的基礎上，公安刑偵工作提煉出諸多模型化的偵查工作模式，如“回溯型偵查模式”“主動型偵查模式”“從案到人型偵查模式”，多樣的偵查模式反映了偵查工作在面對變化莫測的犯罪時進行的自我應對，是針對某一類型案件的偵查工作的具象化概括，單個的偵查模式只適用于個案或某一類案件，并不具有普適性。

協商性司法起源于美國，其中最具代表性的是其刑事訴訟中的“辯訴交易”制度[2]。在我國學術界，協商性司法也有了一定的研究成果，其中的代表為北京大學陳瑞華教授系統提出的有別于傳統刑事訴訟的“刑事訴訟的私力合作模式”理念[3]。此外，中國人民公安大學的馬明亮教授在其個人專著《協商性司法：一種新程序主義理念》中對協商性司法進行了系統性的論證。在實務界，認罪認罰從寬制度成為近年刑事訴訟改革的一大亮點。根據最高人民檢察院發布的工作報告，2019年1月至2020年8月，在監察機關、人民法院、公安機關和司法行政機關的支持配合下，全國檢察機關在依法嚴懲嚴重刑事犯罪的同時，適用認罪認罰從寬制度辦結案件1416417件1855113人，人數占同期辦結刑事犯罪總數的61.3%①參見最高人民檢察院檢察長張軍在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議上作的報告——《最高人民檢察院關于人民檢察院適用認罪認罰從寬制度情況的報告》。。由此可見，協商性司法無論是在學術界還是實務界都獲得了一定的認同，并且在實際運行過程中表現出強大的生命力。

在矛盾交織、訴訟各方利益相互沖突的偵查階段，協商性司法是否也適用呢？這值得我們思考。其實無論是作為刑事訴訟私力合作模式的“刑事和解制度”，還是刑事訴訟公力合作模式的“認罪認罰制度”，在偵查階段都有一定的體現,尤其是后者。偵查人員在對犯罪嫌疑人進行第一次訊問時，應告知其認罪認罰的相關規定，非對抗式偵查方式已初見端倪。可是何為“非對抗式偵查”，無論是學術界還是實務界并沒有給出定義。筆者對非對抗式偵查的理解是：犯罪嫌疑人真誠認罪、悔罪，主動配合偵查工作，調查取證盡可能在非羈押狀態下進行。在偵查人員的建議協調下，犯罪嫌疑人通過賠償損失、退賠贓物、賠禮道歉等方式與被害人達成和解。理想化的非對抗式偵查工作應是“認罪認罰”與“刑事和解”的相互結合，即偵查過程中偵查人員合法、順利取證，犯罪嫌疑人真誠認罪、悔罪，積極賠償，被害人得到精神、財物補償，三方利益得到兼顧，一團和氣。當然，在嘗試討論非對抗式偵查的同時，筆者并不認為對抗式偵查應全盤否定，它所追求的人權保護與司法公正是絕對值得我們肯定的，此外，非對抗式偵查也并不具有絕對的普適性，在當今對抗性司法為主流的背景下，它或可作為一種例外的探索或補充，推動偵查工作走向更加理性與文明。

二、非對抗式偵查：現實的呼喚

偵查工作觸及社會的方方面面，社會發展速度、犯罪動態變化、輿論文化導向、經濟發展調整等，都會對偵查工作產生影響。因此，偵查模式并不是一成不變的，需要根據所處的環境變化做出相應調整，即社會環境變化推動偵查模式的變革。當下非對抗式偵查的現實社會因素已出現。

（一）偵查任務的調整

首先，犯罪形勢的變化推動偵查工作的演進。根據公安部的統計，截至2020年，嚴重危害社會安全的八大類案件發案數連續6年下降①參見北京日報客戶端《全國八類主要刑案數和查處治安案件數連續6年下降》，訪問網址：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1697076146337040165&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2021年10月16日。，維持在低發案率狀態。與重大刑事案件發案持續走低狀態不同，與人民群眾密切相關的小案件始終呈高發狀態，主要以危險駕駛罪、盜竊罪、故意傷害罪為主。實踐中居高不下的小案件發案率與過去“重大案輕小案”的工作思路相悖，“更快破小案，更好控發案”成為新時代公安工作的重要任務。

其次，審判中心主義下的偵查取證標準有所提高。黨的十八屆四中全會提出的審判中心主義為訴訟制度改革指明了方向。在審判中心主義確立前，我國長期實行偵查中心主義，即刑事訴訟的中心位于偵查階段，徐靜村教授將這一工作模式形象地比喻為“公安機關做飯，檢察機關端飯，法院吃飯”。偵查中心主義下的偵查機關在證據收集的程序、方式方面存在不足，后續的審查起訴、審判工作對證據的審查流于形式，容易出現冤假錯案，如“佘祥林案”“呼格吉勒圖案”，就是這一模式下的弊端體現。審判中心主義明確審判為整個刑事訴訟的中心，偵查、審查起訴僅為審前準備工作，案件事實認定、證據能否作為裁判依據均由法庭決定。在審判中心主義下，有罪判決的證據在“質”與“量”方面的要求得到進一步提升，證據的數量、形式、收集方式、真實性、相關性等被納入法庭審判范圍。在此背景下，偵查破案不再被簡單定義為“找人”，而是邁入公訴的軌道，與檢察機關一起共擔訴訟風險。當然，在警力無明顯增長、技術支撐無顯著進步的情況下，偵查取證工作容易陷入僵局，如何破解因證據不足或因取證不規范被認定為“非法證據”而導致的偵查困境成為現實亟須解決的課題。

（二）對被害人保護力度不夠

被害人學起步相對較晚，大約起源于20世紀中葉，其代表學者為德國犯罪學家馮·亨蒂、門德爾松以及亨利·埃倫伯格等[4]。我國對被害人學的研究始于20世紀80年代，但關于被害人學的研究至今鮮有涉足。與理論研究同樣不被重視的是被害人在刑事訴訟過程中的被邊緣化，同為刑事訴訟的當事人，無論是學術界還是理論界對被害人的關注度與犯罪嫌疑人相比均存在較大差距。在現行訴訟法理論和訴訟構造模式下，檢察機關既代表國家又代表被害人對犯罪嫌疑人提起公訴，雖然具有相當大的合理性，但也存在片面強調犯罪行為的社會危害性，并在相當程度上存在忽視刑事被害人利益訴求的瑕疵[5]110。盡管近年來各地出臺了一些關于被害人救助的政策，但由于資金保障不到位、救助程度受限等多方面原因，收效甚微。偵查階段被害人保護的缺失體現在以下兩方面：

第一，被害人訴權難以實現。在傳統“犯罪本位”司法體制下，“犯罪嫌疑人”是偵查階段所有工作的重心，相應地，關注和保護犯罪嫌疑人的權利一直是我國刑事司法改革的重點。在此制度設計下，被害人訴權保護長期被公權力“制度性地選擇性遺忘”[6]。在偵查階段，被害人的訴權涉及多個方面，其中最主要體現在立案與撤案部分。我國偵查程序采取的是程序性啟動模式，即偵查機關在對某一案件開展偵查工作前，需要經過立案程序的審核，而立案與否由偵查機關自行決定，有時候對普通刑事案件的態度會存在“不破不立”的情況[5]111。對于偵查機關不予立案的處理，法律雖為被害人設置了一定的救濟程序，但在實踐中往往難以奏效。同理，由于對案件作撤案處理是由偵查機關自行決定，因此往往導致外部監督不完善、不到位。實踐中，出于多方面原因考慮，部分刑事案件被降格為治安案件，極大損害了被害人的權益。

第二，被害人參與程度低。盡管《刑事訴訟法》在法律層面賦予了被害人申請回避、申訴控告、申請補充鑒定和重新鑒定的權利，但由于偵查程序的封閉性設計，被害人參與偵查程序并在其中發揮作用的程度并不高，難以知悉偵查的進展情況以及涉案人員、財物處理的相關情況，大多數情況下被害人只能充當證人的角色，為偵查機關提供相關的線索或證據。在部分案件中，偵查人員只注重對犯罪嫌疑人涉嫌罪行的查證，忽視了被害人的合理請求，致使被害人在遭受犯罪嫌疑人侵害之后，還要面臨偵查機關造成的“二次侵害”，例如性犯罪案件中對被害人名譽權的保護等。

（三）犯罪嫌疑人的權利難以實現

無論是大陸法系還是英美法系，刑事訴訟的天平總是向加害者一方傾斜，保護被告一方的合法利益成為各國刑事訴訟通識，甚至被上升為衡量該國人權工作的重要指標。刑事訴訟邁向文明的一大標志即為被告人的合法利益得到了國家在立法與司法方面的關照。近年來，我國在犯罪嫌疑人權利保護方面取得了長足進步，出臺了一系列政策文件，例如《法律援助值班律師工作辦法》《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》等。然而，正如左衛民教授指出的，刑事偵查是訴訟中距離國際標準和原則最遠的環節，更是矛盾集中存在與體現的階段，而最基本的國際標準和國際公認的原則就是不得以犧牲司法公正或威脅基本人權為代價來控制犯罪或建立秩序[7]。在實體公正與程序公正、效率與公平無法兼顧時，為追求對犯罪的打擊以及對社會秩序的維護，偵查機關往往會傾向實體公正與效率一方，在此背景下，犯罪嫌疑人的合法權利面臨遭受偵查機關侵害的風險。

第一，審前羈押率較高。不同于域外國家的審前羈押制度，我國的審前羈押分為刑事拘留和逮捕兩部分，前者由偵查機關依據案情自行決定，后者則須經檢察機關審查，由檢察長決定是否簽發逮捕證。根據最高人民檢察院的工作報告，審前羈押從2000年的96.8%降至2020年的53%①參見最高人民檢察院檢察長張軍在第十三屆全國人民代表大會第四次會議作的報告——《最高人民檢察院工作報告》。。需要說明的是，此數據僅指逮捕數，并不涉及刑事拘留。相對于逮捕率的大幅下降，刑事拘留一直處于高位運行狀態。有研究指出，某市2014年至2016年3年中的刑事拘留適用率均超過90%[8]。與國外“釋放為原則，羈押為例外”的“保釋”制度相比，取保候審作為羈押的替代性措施，并不屬于犯罪嫌疑人的訴訟權利，并且在實際運行中取保候審的適用率極低。根據筆者的調研，在東北某市，偵查階段適用取保候審須由縣區級公安機關正職領導批準。部分偵查機關高頻率使用刑事拘留措施，除訴訟保障功能外，不乏以羈代偵、服務偵查破案等羈押功能的變異。在刑事拘留高適用率的背后，不難看出偵查中心主義理念依舊扎根于部分偵查人員的觀念中，部分偵查人員一切以偵查破案為中心，傾向采取有罪推定式偵查，對本無必要羈押的犯罪嫌疑人采取了羈押措施，這無異于代行審判權，將刑罰作前置化處理，不僅嚴重侵犯了犯罪嫌疑人的自由權，也與當下我國司法制度改革中推行的以審判為中心的訴訟理念相違背。

第二，非法取證偶有發生。從神示證據制度的“水審”“火審”到法定證據制度的刑訊逼供“合法化”，再到當下的和平訊問方法，調查取證方式由過去的野蠻逐步走向理性與文明。然而，非法取證在偵查實務工作中真的銷聲匿跡了嗎？答案是否定的。首先，《刑事訴訟法》對所禁止的“威脅、引誘、欺騙”訊問方法的內涵與外延缺乏明確規定，公安機關在案件偵查過程中缺乏可操作性的參考標準[9]。部分偵查人員過于依賴口供，“口供至上”的理念在其心中依舊根深蒂固，“疲勞審訊”“饑餓審訊”的方式依舊存在，變相肉刑的訊問方式并沒有得到絕對禁止，部分偵查人員在訊問時游走于法律邊緣，甚至突破法律的限制，采取非法的訊問方式以獲取口供。其次，部分偵查人員在辨認、指認、鑒定等實施過程中敷衍了事，違反相關程序規定。最后，由于我國在證據排除方面采取二元制規則，對于通過勘驗、檢查、查封、扣押、搜查獲取的物證、書證等，即使在取證方式上違反相關程序性規定，也不適用絕對排除規則，而是允許通過后續補證的方式使其“轉化”為合法證據，這在一定程度上放任了偵查人員的取證行為，“無證搜查”“無證扣押”依然存在。

（四）受社會文化影響

偵查作為一國刑事訴訟的重要組成部分，并不是無源之水，無本之木，它必然要深深扎根于一國的社會文化之中，并隨著社會文化的發展豐富其內涵與外延。正確的偵查發展觀是不斷進行自我調整以適應當下政治、經濟、文化發展的需要，這其中既有對本土優秀訴訟文化理念的繼承，也有對先進外來訴訟理念的接納，那種不加批判的繼承以及全盤移植西方的做法都是不可取的。

第一，社會矛盾的變遷。進入新時代，我國的主要矛盾發生了歷史性變化，刑事訴訟作為社會生活的一部分，也應隨著社會矛盾的變化進行相應調整。對于中國民眾來說，司法公正不僅僅是案件實體裁判的公正，更是獲得及時審判、訴訟各方當事人得到尊重并最大限度獲益的正義[10]。推動刑事訴訟向高效、公正發展是當下偵查發展觀的應有之義。

第二，傳統思想的繼承。時至今日，儒家“和為貴”的思想依舊為我們所倡導，不僅體現在日常生活人際關系的調整，在刑事訴訟中也能找到其身影：從廣義的角度來說，一地的刑事案件發案率成為考察該地安全穩定的重要指標；從狹義的角度來說，個案中雙方當事人若能達成和解，被告人所受的刑罰處罰將大為減輕。

第三，恢復性警務模式的啟迪。恢復性警務模式起源于恢復性司法，是指警察在執法過程中、在執行相關法律政策時，盡力考慮彌補受害人及受害單位、社區等損失，依法促成社會關系的修復，達到責任人自我悔悟、真誠悔過認錯的一種警務執法活動。美國的VOM和解方案是恢復性警務的經典模式[11]。恢復性警務倡導社區公眾參與案件的偵辦工作，充分發揮公眾力量打擊犯罪，矯治違法犯罪行為人，這與我國公安工作中的群眾路線不謀而合。此外，恢復性警務以被害人利益為中心，對犯罪嫌疑人采取重教育矯治的方式，而不是一味地施以刑罰，減少了因犯罪而導致的報復性行為，降低了刑罰的“副作用”，可以最大限度修復社會關系，對因群眾糾紛而引發的輕微刑事案件具有極強的借鑒意義。

三、對非對抗式偵查的展望

非對抗式偵查沒有具體的模板可供偵查人員套用，它或許更可作為一種理念，拓寬偵查人員的視野，在個案中尋求最佳辦案方式。在具體的案件偵辦工作中，對抗與非對抗并不是絕對對立的，只要案件當事人之間或當事人與偵查機關之間出現了非對抗因素便可視為非對抗式偵查在偵查階段的某一環節成立。基于對非對抗式偵查的向往，筆者嘗試對非對抗式偵查進行粗略描述。

（一）偵查機關主導

公訴制度下，偵查機關把控案件的走向，甚至在一定意義上能夠決定訴訟的結局（對案件作撤案處理時），非對抗式偵查需由偵查機關、被害人、犯罪嫌疑人三方共同參與。偵查機關作為國家公權力的代表，具備一定的中立性，為保證訴訟的公平與正義，理應由其主導進行。

第一，認罪認罰程序設置前移。盡管《刑事訴訟法》規定認罪認罰適用于訴訟的任何一個階段，但相比審查起訴、審判階段而言，偵查階段的認罪認罰適用率較低。在排除認罪認罰未被納入績效考核、偵查人員對認罪認罰認同感低等因素后，其主要原因在于偵查機關缺乏對認罪認罰的主導權。《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第23條規定，偵查機關不得對認罪認罰的犯罪嫌疑人作出具體從寬承諾，這一條致使犯罪嫌疑人對偵查人員提出的認罪認罰建議持懷疑態度，極大限制了認罪認罰功能在偵查階段的發揮。因此，可賦予偵查人員一定的認罪認罰主導權，在綜合評定犯罪嫌疑人供述對偵查取證的貢獻程度、立功情況、被害人意見基礎上，偵查人員可在起訴意見書中提出相應的從輕處罰建議。將“不同訴訟階段認罪認罰減輕刑罰的幅度”制度化，讓犯罪嫌疑人真正了解到主動供述、配合偵查有利于減輕罪責。

第二，偵查機關積極促成刑事和解、諒解。我國刑事訴訟中的被害人賠償、補償主要通過附帶民事訴訟進行。實踐中，常出現被告人在刑事審判獲刑后不愿進行民事賠償的情況，被告人賠償責任的履行一直是執行的一大難題。相比通過審判確定民事賠償責任，犯罪嫌疑人與被害人在偵查階段達成和解對于雙方當事人而言是一個雙贏的局面：犯罪嫌疑人能獲得較輕的刑罰處罰，被害人精神、物質損失能夠及時得到補償。當下，偵查階段刑事和解案件占比低，究其原因有二：其一，績效考核并未將刑事和解納入其中，以及對辦案終身責任制影響下規避風險的考慮，偵查機關適用刑事和解的意愿不強；其二，2012年修訂的《刑事訴訟法》一錘定音，明確規定公安機關在刑事和解的事件程序中有監督、建議權，公安機關不能主動促成甚至主導和解[12]。筆者認為，為確保刑事訴訟的公平性與正當性，刑事和解應建立在案件事實清楚、雙方當事人自愿原則基礎之上。正如安德魯·瑞格比在《暴力之后的正義與和解》中所言，暴力和解的過程存在兩個階段——正義與寬恕。刑事和解應在偵查人員的主持下進行，為保證協商的公平性，可以打破常規邀約被害人、犯罪嫌疑人、律師等以會議的形式進行，由偵查人員主持達成和解、諒解協議，監督犯罪嫌疑人履行賠償、補償義務，并視協議的履行情況，在充分聽取犯罪嫌疑人、被害人及當事人律師意見后，向檢察機關提出相應的量刑建議。

（二）社會力量廣泛參與

第一，貫徹落實偵查公開事項。刑事訴訟由神秘走向公開是人權理念的彰顯，是公權力讓步私權利的體現，是社會公眾追求“看得見的正義”的期望。偵查公開包括對案件當事人的公開以及對社會公開兩部分，前者涉及案件當事人依法享有的訴訟權利，后者則是社會公眾對國家公權力行使過程中的監督。相比審判階段的庭審公開、文書公開，偵查大多處于隱秘狀態，這其中既有保障偵查順利進行、保護涉案人員隱私的正當性考慮，也在一定程度上侵犯了訴訟參與人的知情權，對于案件雙方當事人及其家屬來說有點像在黑暗中等待一個無法預測的未來。非對抗式偵查應秉持以人為本理念，充分保障案件當事人的知情權，讓案件當事人切身感受到司法公平，提升其對偵查機關的信服度。此外，對于依法向社會公開的事項要及時公開，創新偵查公開方式，讓社會公眾參與偵查工作，拉近偵查機關與人民群眾之間的距離。

第二，律師介入偵查工作。偵查階段，作為國家公權力代表的偵查機關與訴訟當事人之間的力量對比明顯處于失衡狀態，為彌補當事人尤其是犯罪嫌疑人訴訟力量的不足，律師的參與尤為重要。《刑事訴訟法》雖然賦予了律師在偵查階段的建議權、申請變更強制措施權等，但就實際情況來看，律師在偵查階段發揮作用的程度并不高，其根源在于律師被排除于偵查工作之外。律師介入偵查工作并非絕對強化當事人之間或當事人與偵查機關之間的對抗，相反，出于追求訴訟當事人利益最大化的考慮，在維護己方當事人合法權利的同時，律師可以積極促成犯罪嫌疑人認罪認罰以及訴訟雙方當事人和解或達成諒解。2020年8月出臺的《法律援助值班律師工作辦法》在其第2章第6條、第7條、第8條、第10條著重介紹了值班律師在犯罪嫌疑人認罪認罰案件中的職責，由此可看出立法者的意愿，以期在保障犯罪嫌疑人合法權利的基礎上，進一步推動值班律師在認罪認罰案件中發揮的積極作用。當下，值班律師制度仍在實踐探索中，促進其完善與發展，除落實經費、人員方面的保障外，最主要的是強化值班律師與辦案機關之間的溝通。在偵查階段，偵查人員應在法律規定范圍內積極配合值班律師履行職責，可嘗試邀請值班律師參與訊問，由值班律師向犯罪嫌疑人宣講認罪認罰相關政策。值班律師參與訊問既能監督偵查人員的訊問取證工作，又有助于促進犯罪嫌疑人認罪、悔罪，提高偵查階段的認罪認罰率。

（三）健全制度保障

第一，改革考評制度。如前文所述，偵查機關作為非對抗式偵查的主導角色，其對這一模式的積極性對于案件是否適用非對抗式偵查以及推廣具有重要作用。當下，罰沒數、刑事拘留數等指標在部分公安機關依然存在[13]，極大限制了非對抗式偵查在實務工作中的適用。為調動偵查人員在偵查工作中運用非對抗式偵查的積極性，可嘗試將刑事和解、認罪認罰適用率納入考評范圍，作為評獎評優、職位升遷的考核指標。

第二，將“楓橋經驗”引入偵查過程。發源于20世紀60年代的“楓橋經驗”在調解糾紛、化解矛盾、維護穩定方面創造出了典型的群眾路線社會治理模式。新時代楓橋經驗依然表現出強大的生命力，應不斷探索擴大楓橋經驗的適用領域，創新楓橋經驗的新模式。對于因矛盾糾紛引發的輕微刑事案件，在查清事實、明確責任的基礎上，可由偵查人員主導，邀請基層村委會、居委會工作人員或專職調解組織進行調解，教育犯罪嫌疑人，彌補被害人損失，促使雙方當事人達成和解。

四、結語

刑事司法實踐中，認罪認罰制度、刑事和解制度的大量適用為非對抗式偵查奠定了理論與實踐基礎，引導偵查走向理性、公平、保護人權等良性發展道路。然而必須看到的是，非對抗式偵查尚缺乏一定的理論基礎，這與司法進程、立法關注、偵查實踐等諸多因素密切相關，理論的缺乏使非對抗式偵查適用缺乏有力依據，尚需立法者、偵查學研究學者的思考與探索，同時也需偵查人員在辦案過程中認真總結相關經驗。和諧、穩定、快速發展的新時代下，非對抗式偵查擁有美好的前景，必然能有所發展。