民法典時代我國消費者權表達體系的冗余困境與化解路徑

薛克鵬 趙 鑫

內容提要：消費者權的主體確定性、弱勢性和發展性要求對消費者權進行特別規范，并進而對消費者予以特別保護。消費者權表達模式并無優劣之分，完全取決于立法技術本身。我國目前采用“一般規定+特殊授權”模式的原因有前民法典時代消費者權保護的立法傳統、消費者權保護的公私法交融和民法體系化的需要等。但這種模式無法實現消費者權利的融貫性表達，會產生“冗余”困境。而且，這種冗余困境往往附隨甚至催生許多功能性障礙，不僅無法解決民法與消法在消費者權利保護理念、結構定位上的矛盾，還可能妨礙審判實踐中法律解釋的統一性與法律適用的一致性。可以考慮通過立法路徑與司法解釋路徑并行的方式化解冗余困境、完善我國消費者權表達體系。具體來看，立法論路徑是完善《消費者權益保護法》，發揮《消費者權益保護法》 對于消費者權保護的“統”“補”作用；司法解釋路徑則是通過司法解釋，構建統一的民法表達體系。

《民法典》 是市民社會的百科全書，也是市民社會的基本法。在我國現有的法律體系下，《民法典》 確立了市民社會生活的基本準則。但社會生活的復雜性決定了單純依靠民法規范的局限性。民法規則體系立基于“經濟人假設”，但“經濟人”也僅僅只是一種假設，在現實的生活中，社會人并非是完全的理性人。①參見徐國棟：《人性論與市民法》，法律出版社2006 年版，第169 頁。因而，《民法典》 的理性人假設與社會具體人的現實之間便存在著相應的矛盾。事實上，《民法典》 的制定者已經意識到了《民法典》 規范本身的局限性。《民法典》 第一百二十八條確認了對未成年、老年人、殘疾人、婦女、消費者等特殊主體進行規范的法律優先于《民法典》 適用，這本身就是對民法“經濟人假設”的一次自我修正。②《民法典》 第一百二十八條規定：“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利保護有特別規定的，依照其規定。”但 《民法典》 意圖依靠引致條款來統合 《民法典》 與單行法對消費者權保護的法律規范，不僅無法切實地實現對消費者權的保護，還會造成法律體系的混亂。本文將從消費者權的特征入手，分析民法典時代消費者權雙重表達的困境，并提出可能的解決出路，助益消費者權的保護。

一、消費者權利表達體系及其中國模式

消費者權源于民事權利，但是在具體的規制上，又不同于一般的民事權利。在對消費者權進行規制的法律體系上，存在著不同的規制方法。

（一）區別表達的理論前提：消費者權的特殊性

消費者權與一般的民事權利存在區別已被普遍承認。但消費者權的特征具體為何，卻存在爭議。學界有學者認為消費者權具有整體性、人權性、規制性、不對等性。③參見錢玉文：《消費者權的經濟法表達——兼論對 〈民法典〉 編纂的啟示》，載 《法商研究》 2017 年第1 期。也有學者認為消費者權具有弱勢性、無差別性和非義務性三大特點。④參見王興運：《消費者權益保護法》，北京大學出版社2015 年版，第57-58 頁。顯然，僅從消費者權的表面來把握消費者權的特征，難免會產生不同學者對消費者權進行不同界定的結果。而對消費者權特征的把握，應當從消費者權本身的實質特征著手。

首先，消費者權具有主體確定性。消費者權針對的主體只能是消費者，只有消費者才享有消費者權，只要是消費者，就享有消費者權。盡管我國《民法典》 第一百二十八條將消費者的概念納入了 《民法典》，但與未成年人、老年人等其他主體不同，消費者本身的判定并無絕對的標準，需要根據具體情況來判定，任何主體都可能成為消費者。因而，對于消費者身份的判定只能依托于《消費者權益保護法》，根據其是否為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務。消費者所享有的消費者權利也是基于消費者這一身份而享有的，原則來說，只要是消費者，均享有相應的消費者權利。

其次，消費者權來源于消費者在市場中的弱勢性。⑤參見梁慧星：《消費者運動與消費者權利》，載 《法律科學》 1991 年第5 期。消費者對應的主體為經營者。消費者權的賦予是通過給經營者施加義務的方式來實現的。但與民法上的限制民事行為能力人和無民事行為能力人不同，也與《民法典》 第一百二十八條規定的未成年人、老年人、殘疾人、婦女不同，對于消費者的劃分，并不以其本身的能力作為劃分的標準。在社會生活中，限制民事行為能力人和完全民事行為能力人、婦女和兒童均有可能成為消費者。因而，消費者具有的弱勢性并非來自于消費者本身在行為能力上的弱勢性，而是來源于消費者在市場中的弱勢。即與經營者相比，消費者本身在市場結構和信息方面所處的弱勢導致在正常交易中，消費者事實上將處于弱勢的地位，如果將消費者和經營者視為平等的民事主體賦予消費者和經營者相應的權利將會導致事實上的不公正。為了彌補消費者和經營者在能力上的差距，需要對經營者進行規范，對消費者進行特殊的保護，以達到市場交易的實質公平，維護市場秩序。

最后，消費者權本身具有發展性。從消費者權的發展歷程可以看出，消費者權的內涵并不是一個固定不變的概念。社會的發展推動著消費者權的發展，在不斷發展的交易實踐中，消費者權的內涵也將會不斷豐富。⑥參見錢玉文：《消費者權利變遷的實證研究》，法律出版社2011 年版，第95 頁。一方面，消費者權的發展性符合權利發展的一般規律。隨著社會的發展，權利的內容和形式也處于不斷發展的過程之中。⑦參見謝暉：《論新型權利生成的習慣基礎》，載 《法商研究》 2015 年第1 期。如科技的發展使得人格權的內涵不斷豐富。另一方面，消費者權的發展性符合消費者權在我國確立的社會背景。從比較法的經驗來看，消費者權的確定，先經歷了消費者運動，通過消費者運動促進民眾對消費者權的覺醒，再到法律上確立消費者權。但我國的消費者權本身屬于法律進行的“自上而下”的運動，在法律規定之前，并未經歷過消費者運動的覺醒。⑧參見姚佳：《中國消費者法理論的再認識——以消費者運動與私法基礎為觀察重點》，載 《政治與法律》 2019 年第4 期。因而，我國的消費者權從本質上來說屬于一種權利移植。從現有各國對于消費者權的不同規定來看，消費者權的確認本身不僅具有共通性而且也具有相應的地域性。因而，我國目前因沒有經歷過消費者運動洗禮過的消費者權內涵，其在確認后，可能會與我國現有的社會實踐存在不協調的地方，在人們日益覺醒的權利意識促進下，其概念內涵會進一步擴張。

（二）比較法上消費者權利的典型表達體系

如何在法律體系中處理消費者權與一般民事權利的關系不僅是一個中國問題，也是一個世界性的問題。從比較法來看，消費者權的表達方式可分為三種。

第一種是單純地通過消費者保護特別法來進行表達（簡稱“特別法”模式），如法國對于消費者權的保護便是通過獨立于 《法國民法典》 的 《法國消費法典》。在“特別法”模式下，消費者保護特別法自成一體，在相應的法律規范適用時，可以不需要借助民法典的規范來解決消費者保護的法律問題。即關于消費者權的問題，在消費者保護特別法的框架下解決。在處理消費者保護特別法與民法典內容的關系上，對于消費者的特別的規范由消費者法來處理，而民法典僅規定民法自身的規范范疇，以保持民法典的體系性和抽象性。因而，“特別法”模式能夠保持民法典的穩定性，但是也會使得民法典對民事關系的調整范圍受到限制，無法保證民法典的實用性。⑨參見魏磊杰：《德法債法改革之比較：一個宏觀的視角》，載 《私法研究》 2011 年第10 卷。

第二種是通過統一的民法典來進行表達（簡稱“民法典”模式），如德國2001 年債法改革將消費者保護全面納入民法典。在“民法典”模式下，消費者保護的特別法律規范融入民法典的體系范圍之內，依靠民法典來解決消費者權保護的問題。“民法典”模式的優勢在于最大程度地保證了民法的實用性，在具體調整消費者權等特別法律關系時，可以在民法典的框架范圍內解決。但此種規定的弊端在于，在體系完美簡潔的民法典中過度地添加了消費者法的內容。⑩See Mathias Reimann,The Good,the Bad,and the Ugly:The Reform of the German Law of Obligations,83 TUL.L.REV.877(2009).與傳統民法的簡潔精煉、高度抽象的規則不同，特別法的規則相對較為具體細致，這不僅導致了法典本身的臃腫，也使得民法典本身為適應社會規則變化需要反復的變動，導致法典的不穩定性。11See Hein Kotz,Civil Code Revision in Germany:The Experience in the Field of Contract Law,20 Isr.L.REV.7 (1985).

第三種是采用民法典的一般規定和消費者保護特別法來進行表達（簡稱“一般規定+特殊授權”模式）。在“一般規定+特殊授權”模式下，需要民法典和消費者保護特別法的相互配合。“一般規定+特殊授權”的模式，從理論上來說，既能夠保證民法本身體系的邏輯性，也能切實地解決社會發展所出現的新型消費者權保護。既滿足了民法典自身邏輯的需要，也有利于民法本身實用性的保證。但是“一般規定+特殊授權”的模式本身也是把雙刃劍，盡管“一般規定+特殊授權”模式在立法技術上與“民法典”模式相比，稍顯輕松，但也需要協調民法典和消費者保護特別法規范，本身也是一種極大的挑戰。將特別法融入民法典對立法技術本身具有較高的要求，德國債法改革飽受批評就是例證。12參見謝鴻飛：《民法典與特別民法關系的建構》，載 《中國社會科學》 2013 年第2 期。

（三）消費者權表達體系的中國模式及其確立原因

對于上述三種不同的立法模式，在前民法典時代，我國眾多的學者局限于對比較法的經驗介紹，13參見張學哲：《德國當代私法體系變遷中的消費者法——以歐盟法為背景》，載《比較法研究》 2006 年第6 期；前引⑨，魏磊杰文。僅有少數學者對我國消費者權的表達模式進行過探討。第一種觀點主張，從法典的體系化角度來看，應當采用德國的“民法典”模式。14參見王天雁：《民法典編纂中消費者私法的體系化與法典化》，載 《私法》 2018 年第23 卷；王云霞：《分離與融合：民法典視域下消費者合同的定位與規制——以網絡交易合同為切入點》，載 《政治與法律》 2015 年第9 期。第二種觀點主張，采用法國式的“特別法”模式最有利于保護消費者的權益。15樸成姬：《消費者權利性質與保護路徑研究——從民法典與單行法的關系切入》，載 《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第1 期。第三種觀點則贊同采用當前的“一般規定+特殊授權”的模式，認為通過授權條款來處理消費者權保護與民法典的關系能夠解決消費者權與民事權利義務之間的沖突關系，也能為消費者權的發展預留空間。16參見前引③，錢玉文文。根據 《民法典》 第一百二十八條的規定，我國采用的是“一般規定+特殊授權”的模式。事實上，從立法體例和立法技術上來說，無論是“特別法”模式還是“民法典”模式，本身并無立法體例上的優勢。因而，立法模式上的利弊僅僅是模式上的選擇，其更關鍵的是對立法技術的要求。我國消費者權采用當前表達模式具有歷史原因、理論原因和現實原因。

1.歷史原因：前民法時代的已有規定

在前民法典時代，盡管我國有了專門的 《消費者權益保護法》，但是 《民法通則》 《合同法》《侵權責任法》 等相關法律及其司法解釋也都對消費者權的保護有相當的規定。換言之，在前民法典時代，盡管我國在法律的形式上并沒有明確“一般規定+特殊授權”的模式，但由于消費者權保護與民法規制在體系上存在著一定的交叉，因而，在民事單行法律中對于消費者權的相關規定也進行了一并的規制，17參見錢玉文：《消費者權的確立與演變——制度變遷視角的解讀》，載 《現代法學》 2010 年第1 期。從而在事實上形成了“一般規定+特殊授權”的模式。而《民法典》 的編纂并非是對原有民法規范的推倒重來，而是在原有法律體系上的整合和完善，民法典的諸多規定都源于之前民事單行法的規定：如 《民法典》 第一千一百九十八條來源于 《侵權責任法》 第三十七條，《民法典》 第一千二百零七條的懲罰性賠償來源于 《侵權責任法》 第四十七條。《民法典》 沿革歷史，將原有民事單行法中對消費者相關的條文進行整合和完善后，在《民法典》 中對消費者權進行了相應的規定。因而，在歷史的原因下，原有民事單行法的規定已經被《民法典》 承繼下來，從而形成了消費者權雙重表達的格局。從比較法的角度來看，在大陸法系國家，由于大陸法系國家的民法規范的制定在消費者權利覺醒之前，因而，消費者權未被單獨規定之前，消費者權也借助于民法的一般規范來進行調整。

2.理論原因：公私法的交融

與傳統民法調整平等主體之間的關系不同，消費者權的保護不僅涉及到橫向平等主體之間的關系，還涉及到縱向不平等主體之間的關系，不僅需要民法調整還涉及到行政法、刑法等其他法律的調整。而即使在平等主體的調整下，消費者與經營者的關系也絕非簡單的完全平等，而是在事實上的不平等。而民法的規范，除了消費者以外，還涉及到勞動者等其他事實上不平等的雙方，在此背景下，民法呈現出私法的公法化趨勢，而消費者權正好涉及到私法與公法的交界地帶，造成了雙重表達的困境。首先，從法律體系上劃分，消費者保護法屬于經濟法的范疇，應當運用經濟法的表達方式。而民法與經濟法之間并非涇渭分明，存在著模糊地帶，這種部門法之間的模糊界限，導致法律規定中的交叉。盡管從現有的格局上來看，經濟法已經成為了一個獨立的法律部門，但不可否認的是，在具體的規范中，民法與經濟法之間的劃分并非是涇渭分明。如經濟法中的產品質量法律制度、土地和房地產法律制度甚至是環境保護法律制度、證券法律制度等都與民法有著千絲萬縷的聯系，難以簡單地通過民法和經濟法的分界來進行劃分。在二十世紀八十年代，圍繞著 《民法通則》的制定、民法和經濟法的關系就產生過巨大的爭議。盡管隨著《民法通則》 的頒布和我國市場經濟的發展，民法與經濟法在表面上的爭議逐漸放緩，但在現代民法的發展過程中，民法也不斷地突破自己已有的私法界限，產生私法公法化的趨勢，在私法公法化的過程中，有關消費者權的規定，在民法中得到了進一步的體現。18參見董文軍、劉芳：《私法公法化視野下的消費者權利保護》，載 《當代法學》 2007 年第3 期。其次，消費者權本身具有集合性的權利屬性，也導致民法典與消費者權的交叉。與依靠具體權利所組成的民法不同，消費者權是以消費者為核心的權利保護，所有的規定都圍繞著消費者本身而展開。在此背景下，消費者權與一般的民事權利存在著相同的地方，因而民法權利規范本身與消費者權存在著共同之處，這使得民法作為基礎性的規范，對消費者權進行規范成為可能。

3.現實原因：體系化的努力

與刑法規范的體系化不同，我國在 《民法典》 頒布前，盡管已經頒布 《民法通則》，但對于《民法通則》 的法律地位一直存在爭議，在民事領域一直存在著大量的民事單行法。隨著社會經濟的發展，在法典化之外，出現了去法典化的呼聲，即通過制定民事單行法的方式來調整社會關系，并不需要民法典或者規定詳盡的民法典。在我國，也有不少學者主張去法典化。19參見張禮洪：《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，載 《法學》 2006 年第5 期；伍治良：《中國民法形式現代化之構想——中國制定民法典必要性之反思》，載 《湖北社會科學》 2015 年第1 期。但單純地按照單行法的規范，也存在著體系上的不協調和邏輯上的混亂等問題。因而，單依靠單行法的規范，本身并不足以滿足社會發展的要求。基于此理由，我國學界有學者主張用統一的民法典來解決單行法所帶來的體系混亂問題，促進法律體系的協調統一。20參見王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2012 年版，第133 頁。體系化也是法典所具有的重要作用。因而 《民法典》 的編纂本身就具有民法體系化的價值。同時，主張體系化的學者也認為，民法的法典化本身并不否定單行法的作用，而是利用單行法來對法典進行補充和配合。21參見前引20，王利明書，第134 頁。在體系化思想的指導下，我國《民法典》 采取統一的法典進行基本規定，在法典之外，用特別法進行具體規范的模式。具體到消費者權保護領域，即由 《民法典》 對消費者權與民法相一致的制度進行基本規定，在 《民法典》之外，需要對消費者權特殊規制的部分，由特別法進行特殊的規定，由此形成了我國現有消費者權的雙重表達。

二、我國消費者權利表達體系的冗余困境與功能障礙

前民法典時代，我國形成了以 《消費者權益保護法》 為基礎的消費者權利保護體系。22參見馮玉軍、林海：《我國消費者權利保護體系完善研究——基于消協組織投訴受理情況與典型案例的實證分析》，載 《法學雜志》 2014 年第1 期。在具體的消費者權表達上，除了 《消費者權益保護法》 的相應規定，在其他的單行法上也有相應的體現。而在民法典時代，如前所述，從我國《民法典》 第一百二十八條的規定來看，我國采用的是“一般規定+特殊授權”模式，但這種模式本質上卻是一種權利表達的系統性“冗余”（redundance），它意味著我國消費者權利表達體系存在融貫性（coherence）的缺失。這種冗余會催生種種功能性障礙，涉及權利保護理念、權利形態特征等諸多方面，甚至可能妨礙審判實踐。

（一）“一般規定+特殊授權”模式的冗余困境

縱觀各國的法律規范，對于消費者權的保護規范至少包括消費者權利規定、消費者合同的規制、產品責任的規制和消費者權保護機構等四個部分。在現有的情況下，我國對于消費者的合同、產品責任等規范主要由《民法典》 做出一般規定，對于消費者權的特殊規范主要集中于《消費者權益保護法》 之中，《廣告法》 《價格法》 《產品質量法》 《反不正當競爭法》 《反壟斷法》 《食品安全法》 《電子商務法》 等對消費者權也有相應的規定。我國采用的 《民法典》 對消費者權進行一般保護，由單行法對消費者權進行特別保護的模式，由于對消費者權保護的多重規定，產生了消費者權表達體系的“冗余”困境。23美國數學家兼工程師申農創立了信息論，冗余是信息論的組成部分。信息發出者為確保信息正確、有效地傳遞，采用重復、拉長或重疊等補償手段來解決信息傳遞過程中存在的因曲解、無關信息的干擾、因信息減弱所造成的信息不對等。這些補償手段就是信息傳輸過程中的冗余。在系統論中，冗余是指那些在系統溝通中不屬于新的成分的溝通組成部分。參見鄒德艷、陳婧：《冗余差異對漢英翻譯的啟示》，載 《沈陽大學學報》 2011 年第4 期；Niklas Luhmann,Klaus A.Ziegert,and Fatima Kastner,Law as a Social System,Oxford University Press,2004,pp.35-36.從系統論原義上看，“冗余”狀態不必然需求技術干預（因為它有時可能作為提升信息傳播質效的技術干預手段而存在）；因此，如果將該語詞化用至評價系統完備性，則只能作中性詞解，或者需要分情況討論。本文認為，“一般規定+特殊授權”的表達模式乃加強消費者權保護力度、提升消費者權保護針對性與妥適性的立法安排，但由于這種雙重表達超出了必要的限度，才引致種種功能性障礙。如此，從發生學上看，消費者權的雙重表達困境可與系統冗余現象高度擬合，故而將其稱為“消費者權表達體系的 ‘冗余’ 困境”。具體表現在三個方面：

首先，“一般規定+特殊授權”模式的冗余困境表現在消費者權保護規范的立法重復甚至沖突。我國在立法模式上選擇“一般規定+特殊授權”的模式，但正如前述，對于立法模式的選擇本身并無優劣之分，關鍵在于立法技術的采用。無論是法國模式還是德國模式，對于消費者權保護規范都能最大程度地避免重復立法。而在我國當前的立法模式中，盡管編纂了《民法典》，但是《民法典》事實上是對之前法律規范的匯編，本身并未在體系上考慮消費者權保護的特殊規范，僅僅應用引致條款。而在《民法典》 之外，各個單行法自行其是的格局并未有改變，缺乏體系規范的單行法之間必然存在著立法上的重復。這樣的重復既體現在民法典與單行法的重復，也體現在單行法與單行法的重復。如在損害賠償領域，涉及一般侵權的損害賠償，此部分主要集中于產品責任領域。事實上對于此部分的規定，在消費者權益中，僅涉及經營者的義務，并沒有調整生產者的領域；而《民法典》 則在侵權責任編中，對損害賠償的責任，直接規定了生產者與銷售者的賠償責任。在此情況下，《民法典》 與《消費者權益保護法》 存在部分重疊。

其次，“一般規定+特殊授權”模式的冗余困境表現在消費者權保護缺乏統一的規范體系。我國當前采用的“一般規定+特殊授權”模式，能夠最大程度地保證民事法律規范的體系性，但是并未形成消費者權保護規范的體系。從我國 《民法典》 的立法來看，《民法典》 采用的是七編制的立法體例，一共一千余條。對于消費者權的表達，散見于《民法典》 的各個部分，未有整體性的統一規定。而我國現在采用的立法模式對于消費者權的表達不僅包括在《民法典》 《消費者權益保護法》之中，還散見于其他諸多單行法之中，如此分散立法，又缺乏必要的體系整合，使得《民法典》 與各單行法、單行法與單行法之間產生體系上的沖突。如在合同法規定中，《民法典》 對于消費者合同本身并沒有特別的規定，在此背景下，以一般性的合同來規范特殊的消費者是否具有合理性深值疑問。又如有學者認為，消費者合同具有特殊性，不同于一般的合同，認為我國《民法典》 應當設立專門的消費者合同。24參見前引15，樸成姬文。而我國當前典型的消費者合同卻分散在《民法典》 以及各個單行法之中。

最后，“一般規定+特殊授權”模式的冗余困境表現在立法理念上的不一致。民法調整的是平等主體之間的民事權利義務關系，在民法的保護下，對于當事雙方的權利義務關系，不論民事主體事實上的能力如何，民法都給予平等的保護，法律在權利義務的分配上一視同仁。而在消費者權保護規范上，消費者權保護規范更加落實到具體的人的能力上，是以社會具體人的不同作為法律規范的前提，消費者在法律假定上就已被視為弱者。基于對消費者權的保護，要求法律給予經營者更多的義務來保障消費者權的實現，具有傾斜性。在“一般規定+特殊授權”的模式下，民法和消費者保護單獨法對于消費者權都進行了統一的規范。盡管《民法典》 第一百二十八條規定了引致條款，試圖化解冗余規定帶來的體系立法矛盾，但是在具體的規范上，無法做到涇渭分明。《民法典》 和消費者權單行法中的重復性規定便是例證。

總體來說，無論是“一般規定+特殊授權”模式導致的消費者權保護規范存在的立法重復、無法形成統一的規范體系，還是理念上的差異，都應歸根于我國當前消費者權表達體系融貫性的不足。25法律體系的融貫性分為連貫性、體系的融貫和理念的融貫三個層次。連貫性著眼于具體規則的邏輯一致，體系的融貫著眼于法律體系的內部和諧，而理念的融貫立足于法律規則之外的理念的一致。具體參見雷磊：《融貫性與法律體系的建構——兼論當代中國法律體系的融貫化》，載 《法學家》 2012 年第2 期；侯學勇：《融貫性的概念分析：與一致性相比較》，載 《法律方法》 2009 年第9 卷。而消費者權表達體系融貫性的不足將會使得消費者權表達體系產生一系列的功能障礙。

（二）冗余困境生成的理念性功能障礙

冗余困境生成的理念性功能障礙主要表現為，其無法解決民法平等保護與消費者權傾斜保護之間的矛盾。正如上述，民法實行平等保護而消費者權要求傾斜保護，因而將平等保護的民法規范應用于消費者權保護領域，勢必產生適應上的問題，無法實現民法要求的平等保護。

首先，民法平等保護下制定的統一性條款，無法切實保障作為特殊主體的消費者的利益。民法規制的是平等的主體，在具體的規定上，民法以權利義務為核心進行具體的列舉規定，并未如消費者作為特殊的主體進行相應的保護；在以同一規范對待實質上不同的主體時，將會產生規制上的沖突。如《民法典》 第一千一百九十八條統一規定了安全保障義務，該條來源于《侵權責任法》 第三十七條規定的安全保障義務，但受制于《侵權責任法》 的規則體系，不僅安全保障義務規定的合理性受到理論上的諸多質疑，也最終影響到實踐中對消費者安全權的保護。26參見孫維飛：《論安全保障義務人相應的補充責任——以 〈侵權責任法〉 第12 條和第37 條第2 款為中心》，載 《東方法學》2014 年第3 期；鄭志峰：《競合侵權行為理論的反思和重構》，載 《政治與法律》 2015 年第8 期。在《民法典》 規定的背景下，安全保障義務存在的問題并未完全消除。而如果將該規定放置于消費者安全保障義務之下，視為對消費者的特殊保護，則可在某種程度上避免民法自身體系上存在的邏輯矛盾。

其次，民法平等保護的理念為迎合消費者權的保護進行的特殊規定產生理論上的分歧與邏輯的缺陷。如《民法典》 第四百九十七條規定了格式條款無效的情形，而《民法典》 第一百五十一條對顯失公平的法律效果進行了規定。但是前者規定的法律后果是“無效”，而第一百五十一條在主客觀歸責的條件下，其法律效果是“可撤銷”。兩者在相應的法律評價中存在著差異。這種差異的歸因，傳統上有學者認為，格式條款的預先制定剝奪了當事人的意思自治，在缺乏意思自治的情況下，自然應當通過給格式條款的提供方施加更嚴重的義務來實現對格式條款相對方的保護。27參見李永軍：《合同法》，法律出版社2004 年版，第57 頁。但此種理由卻實難成立。盡管格式條款由當事人預先提供并且反復使用，但預先提供和反復使用僅僅是解決訂立合同的效率問題，預先提供并不會在實質上損害當事人的意思自治。畢竟即使非意思自治的情況下，具有強勢地位的一方也可以利用自己的權利，來締結非公平的條款。28參見周清林：《論格式條款免責的效力層次——兼談 〈合同法〉 及其司法解釋之間的矛盾及其協調》，載 《現代法學》 2011年第4 期。而且，即使對于格式條款，格式條款的非提供方也并不是完全的被動接受。對于是否接受格式條款，消費者本身具有選擇權，可以決定自己是否受相應的格式條款的限制。因而，傳統觀點認為的格式條款是對相對方意思自治的剝奪在理論上難以成立。事實上，從格式條款的本身來看，格式條款一般主要運用的領域也是消費者領域。典型的是《消費者權益保護法》 第二十六條對格式條款也進行了規定。在消費者領域，由于消費者本身的弱勢地位，與可撤銷相比，直接規定為無效，能夠通過施加給格式條款提供方更多的義務和更嚴重的后果來保護消費者的權利，在理論上具有合理性。但是在民法領域，對格式條款的如此規制，其理論上的合理性令人有疑。且在《民法典》 對消費者權雙重表達的背景下，《民法典》 和《消費者權益保護法》 的雙重規定，無疑會造成立法上的冗余。

最后，民法試圖為其他經濟法提供一般法律規則的嘗試造成了與傳統民法的隔閡。傳統民法遵循的是補償原則，但是隨著時代的發展，《民法典》 在規定正常的補償之外，也規定了懲罰性賠償，學者將之稱為私法的公法化。29參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載 《中國社會科學》 2014 年第3 期。與傳統的民事單行法相比，我國 《民法典》 對懲罰性賠償的規定進一步增多。《民法典》 第一千一百八十五條、第一千二百零七條、第一千二百三十二條分別規定了三種懲罰性賠償。尤其是第一千二百零七條規定了生產者、銷售者的懲罰性賠償責任。《民法典》的規定來源于 《侵權責任法》 第四十七條的規定，《民法典》 對懲罰性賠償的規定成為消費者領域懲罰性賠償的基礎性規范。且較之于 《消費者權益保護法》 僅規定對經營者的懲罰性賠償，《民法典》 的規定將生產者也納入到懲罰性賠償的范圍之內，更加有利于對消費者的保護。從理論上來說，懲罰性的條款適用于傳統的消費者并不會產生疑問，畢竟消費者本身的弱勢地位和分散性需要通過懲罰性賠償的方式來對經營者進行不同的規制，但同等地適用到所有的主體時，其中的合理性就深值探究。且從實際上來看，與 《消費者權益保護法》 第五十五條相比，《民法典》 第一千二百零七條本身僅僅是原則性的規定，在具體的適用上并無切實的作用。懲罰性賠償的目的在于懲罰，30參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第346 頁。在適用于非消費者領域的場景下，為何要懲罰以及懲罰性賠償是否能夠發揮相應的懲罰作用，不無疑問。

（三）冗余困境生成的結構性功能障礙

冗余困境生成的結構性功能障礙主要指向民法權利與消費者權利的形態特征，表現為其無法解決民法權利封閉性與消費者權開放性之間的矛盾。前文提到，消費者權是一個開放的權利，也是一個與時俱進的權利。盡管《消費者權益保護法》 第二章確立了消費者的9 項基本權利，但是隨著時代的發展，消費者權在理論與實踐中，不斷地被認可，這也符合一般權利的發展路徑。但民法本身對權利的封閉性界定，卻與消費者權的發展性之間存在著天然的矛盾。

首先，民法對新權利的產生存在著習慣性的排斥。在傳統民法中，對于遇到的新問題和出現的新權利，民法總是想通過對自身體系的解釋來尋找替代解決方案。如對于隱私權、讓與擔保、強制平倉等問題，民法學界起初都是嘗試將其置于既有的理論之下，意圖通過既有的理論來涵蓋新出現的概念，以解決實踐中出現的問題。從歷史來看，無論是羅馬法還是 《法國民法典》 《德國民法典》，民法始終秉持著守成的態度，一種權利從出現到受到民法的保護極其困難。以隱私權的發展為例，隱私權在我國從被意識到需要進行保護，到最終在法律上成為一種權利，一共費時22 年。盡管隱私權的確立費時如此之長，但從比較法的角度來看，此種隱私權從發現到法律的最終確立依然可算迅速。31參見方新軍：《一項權利如何成為可能？——以隱私權的演進為中心》，載 《法學評論》 2017 年第6 期。而日新月異的消費者權顯然難以忍受如此長時間的立法過程。

其次，消費者權的 《民法典》 表達，將增加新型消費者權確立的難度。由于《民法典》 屬于一個綜合的法律，起著民事基本法的地位，在修改的難度上，與單純的單行法相比更大。在新型消費者權出現后，及時地在民法中進行表達，將是一個艱巨的任務。且由于民法典本身屬于一個相對較為完善的體系，對于民法典的修改，需要綜合考慮整個體系的協調，與單行法的修改相比，在立法技術上也更加復雜。

最后，《民法典》 中對消費者權的表達，將在立法上增加消費者權經濟法表達的難度。與德國的完全依靠民法表達的模式相比，我國采用的是“一般規定+特殊授權”的模式，從理論上來說，當新興的消費者權在 《民法典》 中表達存在困難的時候，依然可以通過單獨修改《消費者權益保護法》 的方式來對新的消費者權進行確認，并不存在理論上的難題。但從實際來看，當某種權利已經在民法典中有相應的規定或能夠用《民法典》 來大致但不精準地涵蓋的時候，如果消費者權再進行相應的表達，不僅會在事實上造成立法上的重復，而且，在具體的過程中，因為已有法律的規定，既提高法律制定的難度，也造成體系協調上的困難。

（四）冗余困境生成的實踐性功能障礙

冗余困境生成的實踐性功能障礙主要表現為，其無法滿足審判實踐解釋統一性與適用一致性的基本要求。盡管采用“一般規定+特殊授權”的模式，在理論上來說，裁判者完全可以以《消費者權益保護法》 作為相應的基礎進行理論上的判決，但實踐中，將消費者權表達在民法典中將會切實影響到法律的實用性和司法裁判。

首先，民法典中對消費者權的表達，將會使得民法中的平等和意思自治等理念影響到司法裁判者對案件的裁決。從現有司法實踐來看，盡管案件涉及對消費者的保護，但是在具體的裁判中，司法裁判者習慣應用民法的相關理念來思考消費者權的相關問題，導致消費者權無法得到切實的保護。32《劉雪娟訴樂金公司、蘇寧中心消費者權益糾紛案》，載 《最高人民法院公報》 2005 年第6 期；《楊艷輝訴南方航空公司、民惠公司客運合同糾紛案》，載 《最高人民法院公報》 2003 年第5 期。且由于 《民法典》 樹立了對消費者權的一般規范，從理論上來說，消費者權的表達應當受到私法的規制，學術上也有學者持此種觀點。33參見前引⑧，姚佳文。而此種形式平等的觀念必將反映到現實的裁判中。但消費者本身卻與經營者存在著事實上的不平等，以平等的理念來規制事實上不平等的主體，在具體案件裁判中，難免存在問題。如民法學界對于安全保障義務的適用，在理論和實踐中存在著巨大的矛盾，且從實踐來看，對于安全保障義務的適用極其混亂。此便是未能把作為消費者所享有的安全保障權利與一般的安全保障義務進行區分對待所致的問題。

其次，民法典中對消費者權的表達將增加司法裁判者的難度，加劇同案不同判的現象發生。我國幅員遼闊，各地的經濟發展水平不同，法官的素質也存在不同。在 《民法典》 統一表達的情況下，將民法一般性的規范適用于特殊的消費者之中，在某些情況下必定涉及對《民法典》 中條文的解釋。具體來說，消費者權的民法表達要求司法裁判者對法條進行判斷和進行目的性限縮解釋，以更好地應用到特殊的消費者之中。但法條的解釋，往往帶有解釋者的主觀意圖，夾雜著主觀意圖的解釋在具體的裁判中勢必無法做到解釋上的統一與法律適用上的一致。而消費者權本身是一個抽象的權利，如何具體地貫徹到司法中，得到切實的保護，在很大程度上依賴裁判者。而此種裁判上的不一致在民法實踐中屢見不鮮。如同樣是泄露消費者的個人信息，在不同法院審理，不僅在裁判的數額上存在著極其巨大的差距，而且甚至得出完全相反的判決。34參見“劉某某與昆明某某航空運輸服務有限公司、云南某某航空有限責任公司、北京某某信息技術有限公司財產損害賠償糾紛案”，云南省昆明市盤龍區人民法院（2015）盤法民初字第936 號民事判決書；“申瑾與支付寶（中國）網絡技術有限公司等侵權糾紛案”，北京市朝陽區人民法院（2018）京0105 民初36658 號民事判決書。這里面既有現有法律體系不完備的因素，也有現有的民法無法詳細地規范具體的案例所產生的問題。

最后，司法實踐的審理需要更加細致的規定，而《民法典》 由于規制對象本身的寬泛性和條文本身的數量有限，在具體的規定上，難以很好兼顧消費者本身的特殊性。如仍以《民法典》 第一千二百零七條規定的懲罰性賠償為例，盡管 《消費者權益保護法》 第五十五條進行了再規定，但在《民法典》 基礎規范的前提下，消費者基于自身弱勢需要在舉證責任、歸責原則等方面進行傾斜保護，這些規定都沒有在《民法典》 中體現出來，在未來必將給審判實踐造成困難。35參見馬強：《消費者權益保護法懲罰性賠償條款適用中引發問題之探討——以修訂后的我國 〈消費者權益保護法〉 實施一年來之判決為中心》，載 《政治與法律》 2016 年第3 期。

三、突破我國消費者權表達體系冗余困境的雙重路徑

從上述分析可以看出，與單行法的規范相比，我國采用的消費者權雙重表達的模式，在理論上存在著天然的不足，在實踐中也造成了一系列的難題。而雙重表達的困境，既有歷史的原因，也有現實的原因，更有立法思想的影響。對于消費者權雙重表達困境的解決在民法典規定的背景下，存在著兩種可能的解決路徑。

（一）發揮《消費者權益保護法》“統”與“補”的作用

前已述及，對于消費者權表達體系的建立起關鍵作用的是立法技術。在《民法典》 已經出臺的背景下，我國的消費者權表達體系在法律上已經確立。重新對《民法典》 進行修訂，在實際上存在著巨大的困難。在《民法典》 難以修改的情況下，需要對《消費者權益保護法》 進行相應的調整和定位，以適應 《民法典》 的規定。具體來說，應當修訂 《消費者權益保護法》，將 《消費者權益保護法》 定位為一個綜合性的保護消費者的法律，發揮“統”“補”的作用，由《消費者權益保護法》對消費者權保護進行體系化的規定。具體來說：

一是發揮《消費者權益保護法》“統”的作用。根據《民法典》 第一百二十八條的規定，《民法典》 對消費者權的保護，發揮了基礎性的作用。但囿于《民法典》 本身體系龐雜，其不僅是消費者權保護的一般性法律，也是勞動者權等其他權利保護的一般性法律，因而《民法典》 本身在照顧消費者權的同時，也要兼顧其他法律的規范，產生了相應的困難。為解決此難題，需要發揮《消費者權益保護法》 的作用，在《民法典》 外，將《消費者權益保護法》 作為消費者權保護的核心，統一規范消費者權，以形成融貫的消費者權保護體系。具體來說，《消費者權益保護法》“統”的作用發揮在兩個部分。第一是樹立消費者權保護的一般規范以應對新出現的消費者權。在我國現有的情況下，對于民事法律關系的規范，民法發揮著一般性規范的作用，實行消費者權“特別規范—民法規范”保護的結構。但在民法典的規范下，消費者權的確立本身存在著相當的困難。在消費者權缺乏特殊保護的情況下，進入民法規范保護的范疇。而民法的平等保護與消費者的傾斜保護之間存在著天然的矛盾，以民法規范來處理新型的消費者權將會存在著適用理念和保護規則上的問題。因而，需要在消費者權特別規范與消費者一般規范之間設置一條緩沖的路徑，即樹立消費者權保護的一般規范。具體來說，在產品責任的規制上，盡管其合理性不無爭議，但是產品責任中的無過錯責任和懲罰性賠償，已經能夠在最大程度上維護消費者權的實現。因而，應對新出現的消費者權主要體現在合同上。筆者主張，在《消費者權益保護法》 中，制定消費合同的總則規定，以區別于民法規定的一般合同規則，為后續新型消費權利的出現提供一般性的保護規則。第二是發揮統領其他消費者權保護的法律規范的作用。在我國，對于消費者權的保護規范散見于各個單行法之中，依靠單行法，必然存在體系協調和找法困難等不足。而我國現有的消費者權利表達體系，以民法典為基礎規范，但民法典本身的體系性要求，使得其無法承擔整合消費者權保護法律規范的重任。因而，可以依靠調整后的《消費者權益保護法》 來統合各個單行法規范。事實上，從《消費者權益保護法》 的結構來看，其已經形成了相對成熟的體系化結構，只需要將相應部分的內容予以補充，并協調相關規則即可。具體來說，應當整合民法典外消費者權利保護的法律規范，置于調整后的《消費者權益保護法》 之中，以達到體系的圓滿。對于無法整合的部分，可以在借鑒《法國消費法典》 的規范來解決即在相應的部分，指明規范的解決條款，以解決找法困難的問題。如 《法國消費法典》 第L112-3 條規定家禽飼養方式標注的使用條件，由《農村和海洋漁業法典》 第L664-14 條規定。

二是要發揮《消費者權益保護法》“補”的作用。在調整消費者權的關系上，《民法典》 中的法律規范屬于一般性的規范，《消費者權益保護法》 屬于特別性的規范，《民法典》 也已經進行了相應的規定。36參見王利明：《全面深化改革中的民法典編纂》，載 《中國法學》 2015 年第4 期。從現有的體系上來看，《民法典》 中涉及到消費者權保護的部分主要集中于合同編、侵權編和人格權編。而人格權編的保護屬于對人一般性的規定，其本身并不需要消費者權進行另外的保護。而合同編和侵權編中的某些保護，《消費者權益保護法》 也已經有了相應的規定，因而，在《消費者權益保護法》 中需要厘清 《消費者權益保護法》 與 《民法典》 在具體規范之間的關系。對于《民法典》 中已有規定，消費者權本身又并不具有特殊性的重復部分在《消費者權益保護法》 中進行刪減。對于沒有規定或規定不完全的部分，如消費合同、懲罰性賠償的體系等，進行重新的規定，與 《民法典》 相互配合，建立一套完善的消費者權利保護體系。具體來說，《消費者權益保護法》“補”的部分主要體現在合同的訂立、履行和救濟階段。首先，應當補細“規則”。盡管學界對于消費者權利的概念內涵存在著相當的爭議。37如李昌麒教授認為消費者權包括：消費者的安全權、消費者的知悉權、消費者的選擇權、消費者的公平交易權、消費者的索賠權、消費者的結社權、消費者的受教育權、消費者的受尊重權、消費者的監督權和消費者得到可供商品和服務的權利；張守文教授認為消費者權包括：安全保障權、知悉真情權、自主選擇權、公平交易權、依法求償權、反悔權、依法結社權、接受教育權、獲得尊重權和監督批評權；漆多俊教授認為消費者權包括：安全權、知情權、選擇權、公平交易權、索賠權、結社權、受教育權、維護尊嚴權、監督權和遠程商品交易的反悔權。參見李昌麒、許明月：《消費者保護法》，法律出版社2014 年版，第73-86 頁；張守文主編：《經濟法學》，高等教育出版社2016 年版，第367-372 頁；漆多俊主編：《經濟法學》，高等教育出版社2014 年版，第137-139 頁。但 《消費者權益保護法》 明確規定了消費者享有安全保障權、知情權、選擇權、公平交易權、獲得賠償權、成立維權組織權、獲得知識權、受尊重及信息得到保護權、監督權等九項基本權利；上述權利需要依靠具體的規則來進行落實。如在合同的訂立階段，主要保證的是消費者的選擇權和知情權。《消費者權益保護法》 第八條規定，消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書，以及售后服務或者服務的內容、規格、費用等有關情況。但如何在具體操作進行救濟，本身相對模糊，在具體適用的時候，依然會產生相應的模糊標準需要法官進行判斷，也不利于保護消費者的權利。可資借鑒的是，《法國消費法典》 分類型對相應的部分進行了特別的規定，以形成明確的指引。這不僅有利于法官裁判，也有利于普通群眾了解相關規則。其次，應當“補”充類型。正如前述，消費者權的保護與一般民事權利相比，在于消費者一方處于弱勢的地位，消費者無法與經營者對等磋商，因而，法律需要對消費者的權利類型進行特殊的規定。在比較法上，不少國家專門規定了消費合同。筆者認為，基于消費者的不平等性，在《消費者權益保護法》 中除規定消費合同的總則外，還應當規定具體的消費合同類型，以形成與一般合同不同的規則。最后，還要補全“缺陷”。民法典對于消費者權利的規定主要是集中于合同的一般條款和對于消費者保護的特殊條款。對于合同的一般條款，可以通過“補”規則來進行相應的完善，但是對于消費者保護的特殊條款，應當獨立于民法典的存在，否則，將會引起體系上的矛盾。結合到我國民法典的規范，當前急需解決的是將本應當適用于消費者保護的特殊規范從民法典規范中釋放出來。如前述的格式合同，除已有的《消費者權益保護法》 第二十六條的規制外，還應當在《消費者權益保護法》 中引入行政審查的方式來規制格式條款中惡意損害消費者權益的情形。38參見徐滌宇：《非常態締約規制：現行法檢討與民法典回應》，載 《法商研究》 2019 年第3 期。

（二）借由司法解釋構建統一的民法保護體系

現有消費者權的保護困境來源于《民法典》 與《消費者權益保護法》 等消費者保護單行法對消費者權規定的沖突。在 《民法典》 本身無法修改的背景下，除對 《消費者權益保護法》 進行修改外，還可以強化《民法典》 的保護體系，將消費者權益保護統一納入民法的保護范疇。此種方案類似于德國法對消費者權的保護模式，即發揮民法典的統一作用，利用法典而不是單行法來保護消費者權的實現。具體措施如下：

一是利用司法解釋來對《民法典》 中的一般規定進行解釋。在《民法典》 頒布后，由于民法典本身容納的條文有限和社會實踐的復雜，對于民法典的解釋勢在必行。如《民法典》 生效前夕，最高人民法院密集頒布的系列司法解釋。因而，消費者權存在的相關問題借助司法解釋的方式解決具有可行性和合理性。具體來說，首先，可以通過對現有《民法典》 中合同和產品責任的相關規則進行梳理，梳理出消費者權保護的特殊規范、一般民事權利規范，從而在司法解釋中對《民法典》 中規定的消費者特別規范予以確認，明確其僅適用于對消費者的保護，以解決民法的一般規定與消費者特殊保護之間的矛盾，如對于格式條款、懲罰性賠償等應當僅適用于消費者權保護。其次，可以通過對相關概念的解釋，推演出消費者保護所具有的特殊情形。如對于消費者的概念，《消費者權益保護法》 進行了相應的界定，但是當前學界對于消費者權益概念內涵的界定本身存在著相當的爭議，39參見馬一德：《解構與重構：“消費者”概念再出發》，載 《法學評論》 2015 年第6 期。實踐中對于消費者概念的界定也存在分歧，40參見上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民一（民）終字第3154 號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院（2006）穗中法民一終字第277 號民事判決書。對于特殊情況下的消費者內涵的界定，更是眾說紛紜。41參見楊東：《我國金融消費者保護統合立法體系的構建——以日本的立法經驗借鑒為視角》，載 《社會科學》 2013 年第8 期。由于 《消費者權益保護法》 是一個綜合性的法律，因而 《消費者權益保護法》 中的相關概念是否能夠定義到整個民法體系中，也可以通過司法解釋的方式予以確認，以統一司法中對于消費者概念所存在的爭議。最后，還可以利用司法解釋對消費者權保護的相關規則予以相應的細化。如同樣是重大誤解，但是對于是否符合重大誤解的判斷上，對于消費者的認定應當與一般的民事主體存在區別。此種細化規定能夠在彌補民法抽象性規定對具體的消費者權保護的適用瑕疵的同時，解決《德國民法典》 中規定消費者權所引起的法律臃腫問題，既保留了民法體系本身的簡潔抽象，以保持民法的穩定性，也兼顧到了民法的實用性。

二是利用司法解釋對民法典沒有規定的部分進行補充解釋。前已述及，我國現有的消費者權保護體系存在著不完備的地方，因而，如果要依靠民法典來統一規定消費者權利保護，則應當利用司法解釋，通過借鑒和整合現有消費者權益保護法律體系的相關規定，對民法典沒有規定的消費者權的部分進行完善，以達到體系的融貫。但與在前述方案一中，發揮《消費者權益保護法》 的補細規則、補充類型、補全缺陷的作用不同，我國已有相應的民法典，因而對《民法典》 的解釋，應當是對現有規定中存在的疑難問題進行解釋，而不是像之前一樣以司法解釋的形式代替立法。因而，此處對民法典沒有規定的部分進行補充解釋，主要是利用司法解釋，對之前單行法之中規定的交叉部分和適用規則進行一個解釋，以達成體系的完滿。

結語

公私法交融已成為被普遍承認的事實，民法規范的范圍逐漸超出了其原有的調整范圍而滲入到經濟法的領域。我們在面對并接受這種局面形成的同時，也應當反思此種現象的合理性，并尋找更合理的解決路徑。消費者權和傳統的民事權利無論在形成原因還是在保護方式上都存在不同，以《民法典》 的方式來規范消費者權盡管具有一定的合理性，但是同樣會帶來新的體系問題并影響到實踐。當前采用的“一般規定+特殊授權”模式，很難形成民法和消費者保護法之間的和諧共進。而在《民法典》 頒布后，本應是解釋論行使的天堂。但是《民法典》 與其他消費者權保護單行法之間的鴻溝，解釋論無法填平，僅能依托于完善《消費者權益保護法》 或者《民法典》 的司法解釋來解決。