困境與紓解：網絡直播營銷的法律風險分析與規制

王詩華

（北京師范大學刑事法律科學研究院暨法學院，北京 100875）

一、問題的提出

近幾年來，網絡平臺藉由其方便而又快捷的特點，一舉躍升成為主流的營銷渠道。而值得注意的是，在網絡平臺的商品買賣中，借助網絡平臺的直播，向潛在的買家展示所售商品的外觀、特性等也已成為一種較為普遍的銷售模式。這就是社會公眾所理解的網絡“直播帶貨”。可以看到，伴隨著電商消費市場規模的進一步擴大，網絡直播營銷也成為標配的商品宣傳、展示以及后續買賣的“主陣地”。新型電商平臺往往會利用傳統節日或是某一特殊的時間點開展線上營銷活動，聘請名人、大咖對商品進行宣傳、推廣并與顧客進行實時互動，進而吸引、拉動顧客下單消費。

盡管網絡直播營銷的具體形式都存在相應的差異，但其內在的互動性與交流性卻沒有本質區別。消費者通過直播者的介紹不僅能深入了解商品的特性，也能夠在雙方的互動交流之間，實現社交與情感方面的“共情”。而在2020年新冠疫情期間，民眾由于出行“禁足”的限制，居家期間也只能選擇網絡平臺進行購物，因而更多的商家與個人乃至政府也投入到網絡直播營銷大軍之中。看似繁榮發展的網絡直播營銷為民眾帶來了不少實惠與便利，但潛在的或是已實際發生的虛假宣傳、產品質量等問題不僅損害了消費者權益，也帶來了諸多的法律風險，諸如“辛巴燕窩事件”等直播營銷亂象頻發。毋庸諱言，應當對這些法律風險引起重視，對存在的問題逐一厘清并尋找規制之舉，進而促進網絡直播營銷的有序、規范發展。

二、網絡直播營銷行為概述

（一）直播營銷的內涵

目前無論是理論界抑或是電商行業并沒有對直播營銷予以明確的概念。當然其本身就是一種極為普遍的社會現象，并得到了社會大眾的歡迎和追捧，并不是說一定要對其準確定義。總的來說，網絡直播營銷本質上屬于一種全新的經濟業態，即商家借助線上網絡這一優勢平臺，采用實時直播的方式，向潛在的客戶全方位的展示、推廣預售商品，并與客戶保持時刻互動以解疑答惑。從具體的實行主體來看，可將其分為以下若干種形式：首先就是商家自行對產品做推廣介紹，吸引顧客購買；其次就是聘請專業的主播或是“形象代言人”，由這些具備一定知名度或是社會影響力的群體對所售商品進行推介，發揮其號召力，在改善顧客消費體驗的同時，進一步擴大產品的銷售面。可以說，網絡直播營銷這一社會熱潮的涌現是大勢所趨，其不僅為顧客實現了足不出戶、就能精確了解商品特性，還借助于名人的影響力與號召力，滿足了用戶與其之間的互動、交流等。

（二）直播營銷的要素設定

1.以線上平臺為基礎、應用網絡直播推介產品

如前所述，網絡直播營銷的核心必然是要以線上網絡為前提，采用實時直播的技術，實現對預售商品的推廣。一方面來看，對于線上網絡這一媒介的形式，并不存在具體限制，具備直播信號傳輸以及實時交流的應用軟件、社交平臺都可以成為直播營銷的載體。可以看到，諸多購物軟件早已實現了商品宣傳推廣與買賣的融合，即在網絡直播營銷的同時，將指向所售產品的界面或是鏈接放在直播間，用戶在與主播進行互動的同時，可直接點擊鏈接查看產品的詳細介紹頁面，進而決定是否下單消費。[1]

就另一角度而言，網絡直播營銷因具備較強的實時互動性，與傳統的廣告銷售也存在本質的不同。社會大眾所理解的廣告銷售，無非就是采用動畫設計、真人出鏡或是語音文字等形式各異的手段，投放于電視、網絡、廣播等社交媒體，甚至是報刊書籍也可成為其主要的載體。從實質上來看，傳統的廣告即是民法中所說的“要約邀請”，即通過對商品的展示，吸引顧客向自己發出訂立合同的表示。這實際上表明其只是單方面的向潛在消費者推介，幾乎不存在雙方之間的即刻互動交流。反觀直播營銷，其雖也是“要約邀請”，但其完全實現了買賣雙方之間的雙向互動。特別是對于名人的“直播帶貨”，其背后蘊含的“粉絲經濟”能夠實現“正主”與粉絲間的溝通交流。這些用戶基于對名人的信賴感，通過收看直播以及消費名人推介的產品，用戶不僅能與名人縮短距離，還能夠滿足其與“崇拜對象”的時刻交流。這種實時的互動性與情感上的滿足性是傳統廣告所無法比擬的。

2.網絡營銷主播身份的法律認定

就目前網絡直播營銷的具體模式來看，無外乎分為商家直接自產自銷或是聘請專業人士代為推介這兩種。那么有必要對這兩種形式分別予以界分，對相應的實行主體及行為進行法律上的認定。

首先是商家自產自銷、自主經營這種模式，在此形式之下，商家從品牌的創建到產品的生產，再到后續產品的直播推介、買賣，幾乎均由個人主導完成。當其通過實時直播推銷產品之時，雖然大部分看似只是在對產品的價格、用途、性能等做客觀介紹，但實際上必定存在為了拓寬產品的銷路，而做出的“誘導性描述”，進而吸引顧客購買。因而其不僅具備了《廣告法》中廣告代言人、廣告發布者等身份，同時更多地表現為經營者、生產者這一主要身份。[2]由此可見，此種情形下的商家在產品的生產、經營、銷售過程中，必須遵照《食品安全法》《產品質量法》等規范合規經營，而在網絡直播營銷時還應當遵循《廣告法》《電子商務法》的相關法律規范合理行事，切勿亂做虛假描述。

其次對于聘請名人、大咖代為直播營銷這種模式，學界對其的身份認定存在一定的爭議。有學者認為，“帶貨”的名人大咖幫助商家代為銷售，形式上看似是產品的出賣者，但實質上這種代為推介只是一種基于委托關系的職務行為，況且商品的所有權本身也不屬于這些名人大咖；[3]但也有學者認為，網絡直播營銷的本質就是“粉絲經濟”，潛在的用戶正是基于名人大咖的“明星光環”以及較大的號召力、影響力，才選擇了推介的產品，進而這些名人大咖又獲得了頗豐的收益，因而有必要根據權利與義務相統一的原則，[4]要求這些群體承擔更大的責任，即當出現產品侵權等問題時，帶貨者要與商家承擔共同的連帶責任。

就筆者來看，應當認為這些帶有一定社會影響力的群體不應屬于產品的共同銷售者，而只是民法當中所規定的“居間人”。從網絡直播營銷的實際來看，商家一般會與名人訂立由其代為宣傳推介的合同，并向其支付一定比例的服務費用。而在名人主播進行實時直播帶貨之時，其往往是不僅會對商品做客觀的介紹，同時也會加入一定的“誘導性描述”，進而吸引顧客下單。但實質上買賣合同訂立的雙方仍是商家和顧客，主播根本不會參與到合同的商榷、訂立之中，其只是發揮居間斡旋的作用，代為傳遞雙方的意思，并為雙方合同的簽訂“穿針引線”，因而不能認為這些名人“帶貨者”也屬于銷售者，其只是提供居間服務的居間人。[5]當然，如果這些名人主播以自己的形象或是名義推介產品，即推介行為帶有一定的“誘導性描述”，其同時也應被認定為廣告代言人，必然也要受《廣告法》的約束。

三、網絡直播營銷的法律風險分析

可以看到，網絡直播營銷的熱潮不僅使民眾足不出戶就能享受便利、選購產品，甚至實現與名人大咖的“近距離”接觸。而且在某種程度上看，其也是后疫情時代恢復經濟、拉動就業的強有力抓手。但必須指出的是，直播營銷背后隱藏的法律風險也亟需警惕與解決。

（一）帶有虛假宣傳屬性的惡意夸大產品功效

網絡直播營銷的火爆所帶來的巨大利益與機遇，使得這一行業的競爭日益激烈。要想提升銷量獲取豐厚的利潤，從激烈的競爭中脫穎而出，加大對產品的宣傳力度似乎是一條有效的捷徑。通過華麗的辭藻、精美的言語“包裝”以凸顯產品的性能本無可厚非，但現實中超越產品原有屬性、做夸大的虛假宣傳行為已屢見不鮮。我國《廣告法》早已明確規定，無論是廣告主還是廣告的具體發布者、代言人，在對廣告中的商品或是服務進行推介時，都應當基于客觀真實情況、在法律的框架下進行描述。也即是說，在此法律規范的約束下，網絡直播營銷的實行者必須依照客觀真實現狀，對產品做基本的描述，帶有一定的“裝飾”或是“贊譽”是允許的，但絕不能做違背實際情形的虛假性或是令人誤解的描述。

從現實案例來看，不少商家或是主播因一時利益熏心，通過捏造事實、過分夸張的虛假廣告，甚至是篡改數據、雇用“刷單”“好評”等手段來惡意夸大產品的性能。[6]這類虛假宣傳的行為不僅會破壞市場正常的競爭秩序，更是會嚴重損害消費者的合法權益，因而必須要對此類行為及時予以規制。

（二）推介產品或服務隱藏質量瑕疵等隱患

不僅僅是傳統營銷存在質量瑕疵等問題，網絡直播營銷更是假冒偽劣產品叢生的“重災區”。直播營銷的實時性與互動性決定了顧客根本無法直接觸碰到推介的產品或服務，其只能根據主播的描述與現場試用進行判斷。由于時間與空間上的差別，這就使得產品質量問題易發。從現實情況來看，既可能是商家直接知假販假、以次充好，將一些質量根本不過關或是諸多缺陷的產品推介出去；也可能是作為帶貨者的名人大咖，在進行直播營銷之前完全沒有盡到應有的實質審查、試用義務，甚至是已辨識到產品存在缺陷，卻依然向消費者推介。這些行為不僅侵犯到了顧客的知情權，若存在嚴重的質量問題更會損害到顧客的財產權利甚至人身權益。

（三）監管不力之下的維權難、投訴難

近兩年網絡直播營銷的興起已成為經濟發展的重要一部分，但與此同時政府部分的對應監管與規制卻沒有落實到位。誠然，直播營銷作為新生事物，對其的認識與了解需要一定的過程，特別是網絡電商平臺的龐大使得政府的監管不可能面面俱到。但近期直播營銷亂象的頻發決定了政府監管應及時出手，不能再“袖手旁觀”。可以看到，直播營銷牽涉到生產者、銷售者、推介者等多個群體，在“帶貨”之時這些群體往往會將產品夸得“天花亂墜”，也會對售后服務做一些看似可靠的承諾。但顧客權益一旦受到侵犯、需要解決之時，這些群體又會推諉扯皮，否認己方存在責任。顧客很難找準明確的投訴與追責對象，還會遭受更大的權益損害，這就需要相關部門加強監管與調節，維護好顧客的權益。

（四）偷逃漏稅問題嚴重

不論是商家還是專門聘請的名人大咖，通過直播營銷獲取收入后，其都必須履行申報納稅的義務，但由于網絡直播屬于監管較為缺失的地帶，尤其是主播存在傭金、直播底薪、簽約費、代言費等多筆收入來源，完全不易監控。[7]再加上許多主播法律意識過于淡薄，利益熏心之下極易做出偷逃漏稅的行為。這不僅會給國家的稅收資源帶來巨大損失，同時對于那些守法經營、依法納稅的商家來說，也極為不公。

四、網絡直播營銷的具體規制路徑

就網絡直播營銷的發展趨勢來看，其作為全新的經濟業態，必然能對經濟復蘇、就業的促進發揮舉足輕重的作用。若能對其規范引導，使其在法治的軌道上有序、健康運行，則必能利國利民，具體來看，可考慮結合現有法律規范，從以下方面予以規制：

（一）實現外部監督與行業自律的協調統一

對于網絡直播營銷的規制與引導，應當堅持監管現行的原則，發揮外部監督與內部自律的作用。從外部監督來看，政府的各級職能機構必須劃分好監管的職能范圍，優化監管細則，平衡好各參與主體之間的權利義務關系。具體來說，市場監管機構應對網絡直播營銷產品的質量、性能以及后續的買賣加大審查力度、嚴格執法，尤其是對于消費者反應的侵權及售后及相關問題更應及時解決；稅務部門則應提升執法力度，對于直播營銷領域出現的偷逃漏稅現象應及時查處并給予相應的處罰，從而填補稅收資源存在的漏洞；此外，司法部門也應配合好上述機構，對于直播營銷存在的嚴重違法行為，例如銷售偽劣產品、偷逃漏稅構成犯罪的，做好“刑行銜接”，從刑事法律層面加大處罰力度。[8]

而從內部的行業自律來看，電商平臺或是直播平臺作為網絡直播營銷的載體，理應具備應有的法律與責任意識。就電商平臺來說，其應當做好事前審查、資質審核，與事中事后的監督及處理，對于發現存在的產品質量問題、價格欺詐、虛假宣傳、惡意刷單等必須及時予以規制。同時鑒于顧客維權難、投訴無門的情形，有必要構建消費訂單的跟蹤服務機制，由電商平臺來統籌分配商家與“帶貨”主播之間的具體責任；就直播平臺來看，其作為網絡營銷的“主陣地”，理應完善直播規則，嚴格審核直播內容，規范主播的行為。可考慮與相關部門合作，分享管理性的信息，引入評價體系與“黑名單”制度，對于消費者多次舉報、屢犯不止、違法情節嚴重的商家和主播直接予以精準處罰，并實行準入禁止。

（二）厘清各方的法律責任

具體來看，對于網絡直播營銷出現的侵權違法行為，應當綜合案件實際情形，厘清各方的法律責任。在民事責任方面，倘若主播未盡到實質的試用、審查義務，或是明知產品存在瑕疵依然代為推介，對消費者的財產、人身權益造成一定程度的侵害，那么其應當與商家承擔連帶賠償責任；另外，如果商家與主播存在欺詐等行為，可依照相關法律規范請求其承擔三倍或十倍的懲罰性賠償。在行政責任方面，對于直播營銷中存在的利用虛假廣告、惡意刷單等欺瞞消費者、破壞市場競爭等行為，行政執法部門應當依法采取警告、罰款、吊銷營業執照等措施，重拳出擊促使其合規經營；在刑事責任方面，如果直播營銷違法情節特別嚴重，例如假冒偽劣產品、虛假廣告致使嚴重侵害人身健康或是嚴重擾亂市場秩序的，應當及時適用《刑法》分則第三章關于破壞社會主義市場經濟秩序罪的相關規定予以懲治。

（三）參照現有規范完善相關法律體系

看似《廣告法》《產品質量法》等多部法律都有涉及對網絡直播營銷的規制，但適用起來明顯缺乏針對性與精準性。而在2020年7月起實施的《網絡直播營銷行為規范》（以下簡稱《規范》），雖具備一定的指導價值，但因不具備法律屬性且層級較低，因而適用效果值得商榷。

就相關法律體系的構建與完善來說，可考慮從以下方面出發：首先，應當根據《規范》的指導精神完善并出臺相關法律規范。一方面應在《廣告法》等規范中明確直播營銷的規定細則，將虛假廣告、“網絡水軍”“惡意刷單”等違法現象納入法律直接能夠調節的范疇；另一方面考慮制訂出臺網絡直播法，在法令中明文規定直播營銷的細則，[9]進而為執法部門提供法律依據，也能直接約束與規范平臺與主播的行為。其次，應當升格直播營銷行為的侵權處罰力度。可以看到，直播帶貨的利潤之大超乎想象，因而許多主播直接漠視《消費者權益保護法》的“退一賠三”“退一賠十”，依舊我行我素繼續侵權違法行為。懲罰措施與侵權行為的極不匹配決定了應當加大處罰力度，直接斬斷非法網絡營銷的利益鏈條，進而產生極強的威懾力；最后也可考慮在我國法律體系中明確消費者的后悔權，允許消費者在符合法定情形之下，在法定期間內行使后悔權退換商品，這其實也是變相催促商家提升產品或服務質量的有力措施。[10]

（四）實現社會綜合治理，提升社會大眾的自我維權意識

社會大眾作為網絡直播營銷的參與群體，倘若遭遇合法權益受到侵害之時，不僅要學會用法律武器保護自身的權益，還要勇于曝光、揭發直播營銷中的不法行為，以防其他顧客再次陷入詐騙的陷阱。具體來說，一方面政府等有關部門必須拓寬民眾依法維權的渠道，并進一步加強相關領域的法治宣傳。就拓寬維權渠道來說，可以看到傳統的維權手段過于復雜，不僅會消耗顧客的大量時間與精力，損傷其依法維權的主動性與積極性，而且往往投訴、維權的效果也不盡人意。因而對于網絡直播營銷中出現的侵權行為等，應當對癥下藥，開拓建立網上投訴、維權機制，例如完全可以在微信公眾號、微博賬號、網頁等公共平臺建立投訴渠道，使得顧客足不出戶即能對潛在的或是已發生的侵權、糾紛進行投訴，從而減少維權的時間與成本；就這一領域的法治宣傳來說，相關機構理應運用網絡平臺，并聯合有關電商，曝光或是揭露直播營銷中出現的違法行為，這既能讓消費者擦亮眼球、謹防上當受騙，也能夠對潛在的侵權行為起到震懾的作用。

另一方面，還應當發揮社會綜合治理的功效，鼓勵消費者主動去揭發、檢舉直播營銷中的違法行為。現如今網絡直播營銷的火爆，使得這一行業的主播數量數不勝數，因而單單依靠政府部門的監管以及行業自律并不現實。在推動社會綜合治理的今天，更應當調動社會大眾的力量，可考慮設立獎勵舉報機制，激勵消費者與網絡直播營銷的違法行為作斗爭，積極檢舉揭發相應的侵權行為。

五、結語

網絡直播營銷的便利性、互動性等優勢較之傳統營銷已不言而喻，同時其也是后疫情時代拉動消費、恢復經濟的強力“助推器”。但必須看到其也存在虛假宣傳、產品質量、偷逃漏稅等嚴重影響民生、社會秩序等重大問題。總而言之，應當發揮好政府監管與行業自律的二元模式，促使商家、主播、帶貨者承擔應盡的責任，并發揮好社會綜合治理的效能，提升消費者自身的維權意識，維護好各方的合法權益，從而實現網絡直播營銷的健康、有序發展。