司法數據的再利用及其規則配置

戴文怡

(湘潭大學 知識產權學院，湖南 湘潭 411105)

一、引言

2019年3月，法國頒布的2019—222號法律第33條禁止對基于法官個人的身份數據進行分析、比較、評估與預測。[1]這可理解為法國禁止出于某些可能影響案件結果的目的，運用司法數據對法官進行“精準畫像”，從而限縮了法國司法數據應用的場景，更準確的說是對應用司法數據的目的進行限制。雖然在全球司法數據應用如火如荼的大局面之下，該禁止條款的制定顯得“不合時宜”，但并不代表它沒有存在的意義。對于一個成熟的國家來說，法律的出臺絕不會任意為之，政策或是法律的制定總有其存在的現實需求，那么法國的考量又是什么呢？有學者認為“該禁令的出臺是法國立法機關對司法數據與法官隱私、司法獨立、司法權威和司法公正之間法理沖突的回應”[2]。對于我國司法數據再利用有什么啟示呢？

大數據時代，數據是新的“石油”已然成為共識。2019年10月，黨的十九屆四中全會明確提出數據作為生產要素參與分配。2020年3月，中共中央、國務院出臺《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，提出“加快培育數據要素市場”[3]。近年來，在國家促進大數據發展等政策和“推動互聯網、大數據、人工智能和實體經濟深度融合”的指示之下，數據產業熱火朝天，有關數據領域的研究與日俱增，數據安全、數據交易皆是學界的研究熱點。司法數據作為數據的一種，它的研究占據著數據研究的一席之地。在司法數據研究領域，學者們的研究方向有所不同，在司法改革方面，主要有對司法大數據下的司法責任制改革進行分析[4]、詳細描述司法大數據對司法公開實現的作用[5]、司法數據公開的程序規則[6]；更多的學者對我國司法大數據的價值功能[7]、現狀、困境進行分析研究，并提出相關對策[8]。有學者針對性地對司法數據再利用的某一類場景進行分析研究，比如探索司法數據在類案裁判中的應用，對類案推送系統的運行機理、前提以及目前問題進行分析[9]；對基于司法數據的文本挖掘和量刑預測模型的構建進行研究[10]。還有學者評述域外司法數據的應用，論對我國司法數據應用的啟示[2，11]。然而遺憾的是，現階段學界對司法數據的研究基本還是停留于司法數據具體應用層面，更多的是對司法數據的應用進行場景描述，解決的是如何利用的問題，卻較少涉及應用行為所可能引發的后果，或者可能帶來的風險，更遑論對于司法數據再利用進行規則配置。我們不能僅僅允許司法系統享受司法數據再利用所帶來的紅利，社會治理、數據產業發展同樣應該是該紅利的享受者。

司法數據相較于一般數據而言，其涉及的內容具有復合性，不單單是對某個案件內容本身的解讀，其中往往包含著個人數據和其他數據。基于司法數據本身的特殊性，如何平衡司法數據再利用和安全成為關鍵。新事物的出現對現有制度提出新的挑戰，對原有規范的修修補補已滿足不了需要，我們需要全新的制度規范。我國司法數據的應用正處于方興未艾的階段，規則制度體系并不完善，故有必要對司法數據再利用進行規則配置。

二、司法數據及其類型化

配置司法數據再利用規則，對于不同類型的數據應該選擇不同的規則，實現分類分級管理。司法數據類型化是司法數據規則選擇的基礎，基于類型化的司法數據有針對性地選擇規則，而明確的概念、準確界定司法數據的范圍是類型化的前提。

(一)司法數據的概念

概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。司法數據概念的界定是司法數據再利用規則選擇的前提。然而，無論是學術界還是實務界皆未能對司法數據進行明確的定義。有學者認為“司法數據應當是指司法機關在司法活動中采集的各種數據”[6]。該定義僅僅是包含了“采集的數據”，但是在司法活動中，采集的數據只是一部分，參與該司法活動的主體也會產生數據，比如裁判文書、庭審視頻等。數據是“大數據本身”的構成要素，數據與司法大數據本質相同。有學者將司法大數據分解為“司法活動”+“大數據科技”，認為司法大數據“是司法活動與大數據科技的結合，是將數據收集、儲存之后運用在司法領域的一種數據科技”[5]。該定義認為司法大數據是一種運用數據于司法領域的數據科技，是數據與技術結合的產物，與現有一般“司法大數據”本身概念觀點存在差異，上升到大數據的應用層面，所以在該定義中司法大數據指的應該是“司法大數據技術”。有學者基于對司法大數據基本特征歸納，認為司法大數據“系指由司法機關內外快速產生和流轉的案件、數據、視頻、音頻等多樣數據類型組成的，超越常規提取、儲存和分析能力且能夠分析和預測未來的海量數據”[7]。其實，該定義的主體是司法+“大數據本身”的概念，區別在于該定義納入相關的數據類型以及功能，在一定程度上縮小了司法大數據的范圍。顯然，學界對于司法大數據的內涵還未能達成共識，為避免造成理解的誤差，相較于司法大數據，司法數據的稱謂更為恰當。

司法數據的本質無可非議是數據，與數據相比主要是范圍的限縮，司法數據是被限定在司法領域的數據，特定的產生于司法活動中，根據司法活動的特殊性，最終數據都會匯集到司法機關。所以，司法數據是指司法機關在司法活動中收集、獲取、產生的與案件有關的數據。

(二)司法數據的類型

司法數據類型化是指對司法數據進行分類，根據司法數據的屬性和特征，按照一定的標準和原則對司法數據進行分類、分級管理，目的是為了更好地利用司法數據，實現司法數據利用與安全的平衡。基于司法數據的特征，對司法數據的分類需要從不同的角度出發，按照不同的分類標準，可以將司法數據分成不同的類型組合。

基于業務分工的不同，司法數據可分為審判司法數據、檢察司法數據以及偵查司法數據；根據案由的差別，可以將司法數據分為刑事案件數據、民事案件數據、行政案件數據、國家賠償案件數據、執行案件數據以及其他案件數據；按照案件類型，實行類案司法數據分類，比如，離婚糾紛案數據、借貸糾紛案數據、勞動糾紛案數據、交通事故案數據等，由于類案的種類較多，故不在此一一列舉；按照載體的區別，司法數據可分為文本數據和視頻數據等；按照是否屬于個人數據，將司法數據分為個人數據和非個人數據，個人數據之下按照主體的不同，可分為當事人數據、司法工作人員數據和其他訴訟參與人數據。然而上述的劃分標準要么過于繁雜，要么過于簡單，無法對規則配置提供支持。其實，以是否涉及國家秘密為劃分界線，將司法數據劃分為涉密司法數據和非涉密司法數據是較為清晰且有意義的劃分標準，該種分類方式可操作性強，能夠很好地實現司法數據的分類分級開放。

三、司法數據再利用的現實需求

2015年習近平總書記提出“深化司法體制改革，建設公正高效權威的社會主義司法制度”，努力讓人民群眾在每一個案件中感受到公平正義是深化司法體制綜合配套改革的目標。計算機技術的快速發展，云計算、人工智能技術的成熟，為我國的司法改革提供了新思路和新手段，“數字法治”和“智慧司法”成為司法改革新的目標。如今，無論是建設智慧司法，提升司法公信，還是促進社會治理，司法數據都必不可少。

(一)建設智慧司法

建設智慧司法是深化司法體制綜合配套改革的關鍵部分，《“數字法治、智慧司法”信息化體系建設指導意見》提出信息化建設的目標，形成大平臺共享、大系統共治、大數據慧治的信息化格局[12]。

智慧司法是指“公安司法機關為實現司法的公正高效，充分運用互聯網、大數據、云計算、人工智能等信息技術，以推進司法運行和管理體系的信息化、智能化與現代化”[13]。司法信息化、智能化和現代化是智慧司法建設的目標，基于信息技術的司法數據共享和利用是建設智慧司法的重要部分，共享是更好利用的前提。然而在司法系統內部，“數據孤島”和“數據割據”不可避免，不同法院之間，不同檢察院之間，以及檢察院和法院之間亟須破除數據壁壘，實現司法數據的共享。目前，“智慧法院”的信息化建設已經基本完成[14]，司法數據的共享和利用已有成功實例，“類案檢索意見”“類案推送”“案件繁簡分流”“司法知識圖譜”“司法事理圖譜”等功能上線運行。貴州法院依托司法大數據，成立了全國首家大數據審判庭，在“云上貴州”的基礎上打造了“法院云”，實現了公、檢、法數據共享。上海法院“案件繁簡分流分類處置平臺”開始運行。深圳法院的“深融·多元化平臺”實現調解立案、在線調解、司法確認、類案推送、在線評議、轉訴訟立案六大功能。相對于地方法院，中國司法大數據服務網設定更為全面的司法數據利用項目，涵蓋“案件分析研究、司法知識服務、涉訴信息服務、類案智能推送、智能訴訟評估以及司法自主統計”。

2017年6月，最高檢印發《檢察大數據行動指南(2017—2020年)》，旨在推進全國檢察機關大數據的應用，打造“智慧檢務”。在此之前，北京市檢察院、浙江省檢察院、貴州省檢察院已相繼建立大數據平臺或者應用中心，將大數據與檢務結合，實現司法數據的二次利用。無論是最高院還是最高檢，都充分認識到建設“智慧法院”“智慧檢務”需要基于司法數據的再利用，更準確的說應該是“智慧法院”“智慧檢務”的實現是司法數據再利用的結果，故智慧司法的建設需要以司法數據為基礎，司法數據是智慧司法的必需“原材料”。

(二)提升司法公信

司法公信源于社會公眾對司法權力的一種認知和態度，以及對司法運行及其結果的信任和尊重。司法公信源于司法公正，司法公正是司法公信的必然前提。通常情況下，法官在明確的標準之下審判案件，此時法官的自由裁量范圍窄。然而當遇到事實證明模糊、適用法律不明確案件時，案件結果的作出很大部分依靠于法官的自由裁量。然而不同的法官對于同類案件的自由裁量有所區別，“同案不同判”的情況時有發生，由此法官對案件的自由裁量是一個范圍，而非特定的一個數值，所以為達到規范法官自由裁量的目的，準確劃定法官的自由裁量閾值是必要的。自由裁量的閾值確定以司法數據為樣本(如裁判文書、庭審視頻等)支持，通過智能化的手段，設定不同的要素，對司法數據進行對比分析，在排除不合法的定點的前提下，根據某一類案件判決的自由裁量的最高點、最低點以及集中點確定合適的自由裁量閾值，以此為案件判決是否合法的檢驗標準，更進一步可以實現檢測該案件的審判是合法且合理、合法但不合理的情形。當某一個案件進入系統，若該案件不符合系統中自由裁量閾值的，可以實現及時預警，這不僅是對當事人的保護，同樣也是對法官的負責。自由裁量閾值的確定，使得法官審判同類案件的自由裁量在一個確定的范圍，基本實現閾值之下的“類案同判”“同案同判”，而最理想、最佳的發展狀態是同類案件的審判都達到既合法又合理的狀態，最終實現統一裁判尺度的目標。“同案同判”“類案同判”的實現是司法公正的重要體現，同時審判結果也會得到人民群眾的信任和尊重，而信任和尊重的態度是司法公信的表現，司法數據再利用有利于提升司法公信。

(三)促進社會治理

社會治理是指“在現代公民社會不斷發展的背景下，政府與民間、公共部門與私人部門合作互動，進行公共事務管理，實現社會秩序，增進公共利益的一種新的統治過程”[15]。在大數據時代，無論是提升司法透明、助力公眾參與司法，還是建設社會誠信體系都離不開司法數據的再利用。

其一，提升司法透明。隨著我國司法公開要求的明確提出，司法透明成為司法運行的基礎和落腳點。《現代漢語新詞語詞典》中將“透明”解釋為“把事情公開，不隱藏。”由此，可以認為司法透明與司法公開實質相同，但司法透明更傾向于是一種狀態，與神秘相對應，指的是公眾可以隨時獲取，而司法公開是司法神秘主義轉向司法透明化的手段。司法系統積極響應，逐步地將司法數據對外公開。在檢察院系統，2014年10月，人民檢察院案件信息公開網開通。在法院系統，中國審判流程信息公開網、中國裁判文書網、中國執行信息公開網、中國庭審公開網四大開放平臺相繼開放。司法機關為公眾揭開司法審判的神秘面紗，通過四大開放平臺，公眾可以清晰地了解審判流程、判決結果、執行信息，甚至可以隨時觀看庭審視頻等。其中，自中國裁判文書網正式上線以來，截至2020年10月，裁判文書的總量達到10372萬余篇，訪問總量超過503億人次。

其二，助力公眾參與司法。依靠大數據，智能訴訟評估系統上線運行，且對外開放使用。當事人應用智能訴訟評估系統對案件相關的內容進行預測，依據預測的結果做出明智的決定。基于對成本的智能預測，選擇合適的糾紛解決機制[8]；基于訴訟結果的智能預測，對案件的判決結果有一定的心理預期；基于訴訟風險的智能預測，提前對訴訟風險進行防范。最高院的中國司法大數據服務網的“智能訴訟評估”項目下的“離婚糾紛”案件的智能預測已經開通，“類案智能推送”中應用場景有法官用戶、公眾用戶以及律師用戶，其中，在公眾用戶和律師用戶場景中，提供裁判結果預測的服務。

其三，建設社會誠信體系。誠信是立身之本，但失信已成為社會普遍現象[16]，“老賴”現象層出不窮，社會誠信體系的建設是解除信任危機的關鍵部分。在大數據時代，社會誠信體系的建設需要與數據相聯系。基于云計算、人工智能等計算機技術，國家機關、金融機構利用司法數據實現個人或者企業涉訴信息的全面查詢、精準預測，從而做出明智的決策；通過數據平臺實現司法數據共享，為第三方征信機構、公眾用戶評估自然人或者組織機構的信用等級提供參考，從而為社會誠信體系建設提供有力支撐，促進社會的健康發展。

四、卡—梅框架下司法數據再利用的規則配置

司法數據再利用是大勢所趨，然而有關數據的立法始終未能出臺，在此情形之下，為司法數據的再利用配置規則已是迫在眉睫。卡拉布雷西和梅拉米德提出“財產規則”(Property Rules)、“責任規則”(Liability Rules)和“不可讓與規則”(Inalienables Rules)[17]，被稱為卡—梅框架[18](C&M Framework)，有學者在原始結構的基礎上增加了無為規則和管制規則，擴展和重構“卡—梅框架”的救濟分類和規則結構[19]。根據我國對數據的立法態度，將禁易規則、管制規則、財產規則和責任規則進行組合，以禁易規則確定司法數據開放范圍，管制規則限定司法數據再利用的主體，財產規則明確司法數據交易對象，責任規則確保司法數據再利用的效率，從而實現司法數據再利用的規制配置。

(一)禁易規則：實現司法數據分類分級開放

禁易規則禁止法益以某種或者所有方式進行私自轉移，即禁止私人轉移，目的在于取締目標市場[19]。對于司法數據的開放而言，禁易規則可以延伸到“禁止司法數據開放”，制定禁易規則實現司法數據分類分級開放。司法數據之所以稱為司法數據，是因為其是產生于司法活動，司法活動的主體涉及司法工作人員、訴訟當事人以及其他訴訟參與人，必然會有個人數據蘊含于司法數據中；司法活動的對象是相關案件事實，該事實可能涉及國家秘密、個人隱私、國家安全以及公共安全等等，作為復合型數據，有必要對司法數據實行分類分級開放。

根據司法數據是否涉及國家秘密劃分為涉密司法數據和非涉密司法數據，涉密司法數據禁止開放，但非涉密司法數據并非絕對開放。非涉密司法數據根據敏感程度劃分為四個等級，分為公開司法數據、輕度敏感司法數據、中度敏感司法數據以及重度敏感司法數據。對于涉及國家安全、公共安全、個人隱私和商業秘密的司法數據應該劃分為重度敏感司法數據，原則上該類司法數據禁止對外開放。對于涉及案件主體個人基本信息的可以劃歸為輕度敏感司法數據，進行匿名化開放，未進行脫敏處理的輕度敏感司法數據禁止開放。然而現階段，裁判文書中有關司法活動主體的信息都未進行脫敏處理，這是需要注意的。對于涉及未成年人的司法數據應該劃歸于中度敏感司法數據，有條件地匿名化開放，即未滿足開放條件的或是滿足條件但是未脫敏的中度敏感司法數據禁止對外開放，但是不排除內部共享。我國刑訴法規定“未滿18周歲的人犯罪，判處有期徒刑5年以下的，封存案件的相關材料”，可見對于涉及未成年人司法數據的有條件開放已經有法可依。而對于公開數據，完全對外開放。

(二)管制規則：限定司法數據獲取主體資質

管制規則是指法律明確了法益的歸屬，在滿足法定條件的基礎上允許法益的私人轉讓，并且制定和審核相應法定要求的并非是當事人雙方，而是代表國家的第三方權威機構，其實質是國家對私人交易的介入，主要是為了維護公共利益[19]。“法定條件”的內容可以有多種，交易價格的限定、交易方式的限定等。司法公開要求司法數據的開放，但司法公開的目的在于實現司法透明，由于司法數據再利用技術條件的限制，在司法數據再利用中，企業、機構、單位等是主導，對于司法數據獲取主體的選擇成為關鍵，遵循管制規則設定相應的資質取得條件。資質條件的設置可以從是否有數據泄露的前科、使用目的、信用等級出發，每一項條件都有一票否決權。資質申請主體必須同時滿足以上三個條件，才有可能具有司法數據獲取主體資格。是否有數據泄露的前科是從數據安全角度出發，提前了解知悉該主體數據安全保護能力，為司法數據安全提供基礎保障；使用目的合法是獲取主體資質的又一條件，主體對司法數據合法利用是更深的要求，一是防止“數據孤島”的發生，二是在于不少主體“掛羊頭賣狗肉”獲取數據之后，并不對數據進行處理利用，而是將其出售給其他主體，成為販賣數據的“黃牛”，擾亂市場秩序；適應社會的發展，鼓勵企業誠信經營，現階段我國企業信用評級按照三等十級來劃分，信用程度由高到低為A、B、C三等，可以設定司法數據獲取主體需要達到A等，選取信用程度較好的主體可以有效避免司法數據獲取之后產生的糾紛。

(三)財產規則：明確司法數據權利初始歸屬

明確的法益權屬是財產規則的前提，允許私人轉移法益，自愿交易是法益轉移的唯一合法方式[19]。無論司法數據權利初始歸屬于誰，司法數據進行交易是必然的，但是初始權利的歸屬決定了司法數據交易的走向，而司法數據的轉移是再利用的基礎。從安全性和成本兩個角度出發，明確司法數據權利初始歸屬于司法機關是最合適的。

從安全性來說，司法機關不存在追求利益的理由，必然不會像企業或者個人那樣，為了追逐利益而進行數據交易，從而降低司法數據因交易而面臨的風險；而且司法機關作為數據實際“控制者”，其有能力對司法數據進行保護，無論是對企業還是個人來說，司法機關具有很大的威懾力，不會隨意地伸出罪惡的雙手。再退一步說，即使當司法數據面臨泄露等風險時，司法機關也能及時地補救和制止。

從成本來說，無論司法數據的生成者是誰，司法數據最終都將匯聚于司法機關，比如一篇裁判文書中荷載訴訟參與人、司法工作人員以及其他的數據；再比如司法數據包含著司法機關收集和生成的數據，生成的數據當然歸屬于司法機關，那么收集的司法數據呢？在該司法數據允許開放交易的前提之下，與將司法數據歸屬于司法機關相比，將司法數據歸屬于不同的主體，會大大增加司法數據交易的成本。因為首先需要對司法數據主體相對應的數據進行劃分，哪些司法數據歸屬于當事人，哪些司法數據歸屬于司法工作人員，還有哪些司法數據歸屬于司法機關，其中可能會增加評估費；然后多對多的交易成本肯定是遠大于多對一或者一對一的，包括時間成本和金錢成本，與司法機關交易時，司法機關很大概率上會免費轉移，但對于其他主體交易時代價為零的機會不大。故無論是從安全性角度還是成本角度考慮，相較于將司法數據權利初始歸屬于其他相關主體，將司法數據權利初始歸屬于司法機關是最合理的。

(四)責任規則：確保司法數據再利用的效率

責任規則是指法律明確法益的歸屬后，以支付法定價格強制交易的方式轉讓法益[19]。責任規則突破財產規則的限定的自愿交易，允許“強買強賣”，其提供的是權利主體被“強制交易”后尋求救濟的權利，但該救濟請求的范圍不得超過該“法定價格”[19]。“法定價格”必須是第三方主體確定的一個價格，至于該價格到底是多少，可以是行政執法機關決定也可以是司法審判機關決定，還可以由評估機構確定。依據責任規則，給予司法數據交易的買方一定的“靈活性”。與傳統交易有所區別，在司法數據交易中，“強賣”的現象基本不存在，主要是“強買”。比如，在司法數據交易的過程中，權利主體為了限制司法數據的訪問獲取量，嚴格限制獲取司法數據的程序，以避免一次性大批量的獲取。而“強買方”為了節省時間成本，追求效率，會選擇越過這些繁雜的程序而直接獲取司法數據。此時，司法數據的買方違背購買程序，對權利主體造成損失，“強買方”可能需要為其所實現的效率支付一定的“法定價格”，或者說權利主體發現后將資格主體訴諸法院，這時“法定價格”將會根據法律規定確定。通常情況下，當“法定價格”低于資格主體因獲取的司法數據再利用創造的價值時，買方會樂意選擇支付“法定價格”；但是當“法定價格”大于因該行為而所能獲取的利益時，買方不會選擇“強制交易”，此時的“強制交易”所起的是禁止交易的效果。需要強調的是，“強買方”并非必然需要支付“法定價格”，判別是否需要支付“法定價格”可以從目的、必要性等相關因素出發，比如當出于國家安全、公共安全等目的時，“法定價格”應該為零。