生態修復制度之現實隱憂與規范精進

摘要：近年來生態修復制度的討論較為激烈，在環境法、民法中均有所涉獵。但針對該項制度概念設置混亂的局面，采用法律解釋的路徑治標不治本，重置生態修復概念才是解決問題的上策。生態修復制度在回歸本體研究中，突破自身強制保障系統的窠臼，構筑以生態修復為中心的環境追責機制對明確環境責任的獨立價值十分必要。針對司法實踐在損失認定與恢復評估中的困境，提出矯正“一單定損”的方法和設立生態修復評估規則的建議，以有效推進生態修復最優價值的實現。

關鍵詞：生態修復;環境責任;損失認定;恢復評估

中圖分類號：D922.68

文獻標識碼：A

文章編號：1673-5595（2021）05-0083-09

我國生態修復制度起步較晚，但成長速度較快。20世紀70年代，為治理沙漠化和沙塵暴國家開啟了“三北防護林工程”;90年代，為了解決水土流失問題實行了“退耕還林”的政策;南方面臨酸雨區問題時，又制定了“兩控區”的政策。生態修復政策優先的做法比較突出。但生態修復制度的立法設計與司法運行在現實中仍存在問題。立法設計中概念界定不清導致在構建生態修復制度時難以回應生態正義的訴求;追責形式立場搖擺不定導致環境責任越發依附于民事、刑事強制保障系統，使得環境法自身的強制保障系統嚴重萎縮，生態修復制度重蹈環境法的覆轍，在它法中扮演著“流浪者”的角色。司法實踐中生態修復損失標準認定恣意、生態修復事后評估機制缺失，必然導致對違法行為處置力度減弱，對潛在違法行為威懾與預防力度削弱。本文主要圍繞上述問題展開討論，以期對生態修復制度予以補進與修正。

一、生態修復制度的價值根基：術語的爭辯與路徑選擇

法律概念是解決法律問題必不可少的工具，其源于生活并被法律人所吸納或由法律人創設而形成。沒有嚴格的專門概念，人們便無法清晰、理性地思考法律問題。法律問題源于法律的模糊性。如果我們完全否棄概念，那么整個法律大廈將化為灰燼。[1]生態修復制度的定義在立法中并不明確，導致生態修復制度適用時存在歧義，阻礙了司法機關正確運用該制度。

（一）立法中術語設置的混亂

設置生態修復制度的立法較多。環境法、民法等均對生態修復制度做出不同的界定，但尚未形成相對統一的概念。在環境法語境下，《中華人民共和國水土保持法》直接使用“生態修復”這一概念，如第30條第1款：“國家加強水土流失重點預防區和重點治理區的坡耕地改梯田、淤地壩等水土保持重點工程建設，加大生態修復力度。”《中華人民共和國環境保護法》（以下簡稱《環境保護法》）分別確立了“恢復”與“修復”的概念，如第30條第1款“開發利用自然資源，應當合理開發，保護生物多樣性，保障生態安全，依法制定有關生態保護和恢復治理方案并予以實施”和第32條“國家加強對大氣、水、土壤等的保護，建立和完善相應的調查、監測、評估和修復制度。”《中華人民共和國水污染防治法》（以下簡稱《水污染防治法》）第29條也使用“修復”一詞，確立了江河、湖泊、濕地修復制度。《中華人民共和國土壤污染防治法》（以下簡稱《土壤污染防治法》）采取專章體例建置形式，使用“修復”一詞，在第4章中設立針對土壤的修復制度。如上所述提到的環境法規中分別使用了“修復”“恢復”“生態修復”三個不同的概念，定義設置混亂的現象由此可見一斑。在民法語境下，如《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）侵權責任編第1234條前半段規定：“違反國家規定造成生態環境損害，生態環境能夠修復的，國家規定的機關或法律規定的組織有權請求侵權人在合理期限內承擔修復責任。”2015年《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條規定：“被侵權人請求恢復原狀的，人民法院可以依法裁判污染者承擔環境修復責任，并同時確定被告不履行環境修復義務時應當承擔的環境修復費。”2015年《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第20條規定：“原告請求恢復原狀的，人民法院可以依法判決被告將生態環境修復到損害發生之前的狀態和功能。無法完全修復的，可以準許采用替代性修復方式。”民法中分別使用了“修復”“恢復原狀”“環境修復”“生態修復”，民事立法中概念設置與環境法一樣難逃定義設置混亂的問題。

（二）司法實踐中術語適用的紛亂

案例一：2014年泰州市環保聯合會訴6家化工企業環境修復案中，法院判決6家企業補償環境修復費用1.6億余元。案例二：2015年自然之友和福建綠家園訴福建南平謝某等4人生態修復案中，福建南平中院判決被告承擔恢復林地功能，補種樹苗并撫育管護3年，如不能在指定期限內恢復林地，共同賠償環境修復費用及生態環境服務功損失費用。案例三：2017年中山市環境科學學會訴中山市圍墾有限公司與蘇洪新等5人、中山市慈航農業投資有限公司土壤污染責任糾紛案中，廣州市中院做出恢復涉案污染土地原狀、實施涉案土地的土壤修復、周邊生態環境修復和周邊水體的凈化處理等。①上述案例所反映的問題可概括為三個方面。其一，生態修復與環境修復是否為同一個概念？環境修復與生態修復從環境法語境中很難得出一致的結論，從法律解釋學的視角二者為或然、非包容的關系，因此不能通過擴大解釋方法將二者視同，但在司法實踐中卻存在視同的現象。其二，同案不同判的問題。案例一為什么沒有判決被告履行生態修復責任，而是直接判決補償環境修復費用1.6億余元，這很顯然與我國當下生態治理的理念即以生態賠償為中心向以生態修復為主要治理手段轉向相悖。其三，恢復原狀、生態修復、生態環境修復含義是否相同？生態修復涵攝的范圍是什么？水體凈化是否為生態修復法定修復的種類，我國相關立法均無規定，《水污染防治法》中關于水體凈化也沒有做出明確的規定，司法工作人員這樣判決是否得當、是否存在加重被告責任的問題，這點難以確定。

（三）學理研究中術語討論的凌亂

1.國內概念界定不一

學理中關于生態修復的概念仍然沒有達成共識。如有的學者認為生態修又稱“生態建設”，是指對生態環境的改善、恢復;還有的學者認為生態修復就是生態恢復過程;更有學者認為生態修復就是土地復墾;此外，還有學者將生態修復等同于污染環境的修復;甚至不少學者直接使用“修復生態環境”。[2]概念界定不明確反映了環境法對生態修復基礎性理論研究薄弱的問題。研究人員忽視環境法本體性問題的研究，執著地遵循從法律規則到法律規則的研究方法，想當然地認為基礎性問題的研究對環境問題的治理起不到立竿見影的效果。正是由于對基礎性問題研究的薄弱，才導致立法、司法、執法各環節生態修復制度被濫用的問題。

2.國際上概念界定相對統一

生態修復（Ecological Restoration）最早緣起于恢復生態學，是在歐美國家提出的“荒野保護”“重新自然化”“景觀生態學”“再野化”等概念基礎上發展起來的。[3]1980年Bradshaw將生態修復界定為企圖提高被損傷土地質量或等級的行動，或者是恢復被破壞的土地，使其重新有利于使用，處于生物潛勢被恢復的狀態;1990年，國際生態修復學會（Society for Ecological Restoration，簡稱SER）將其界定為，是一個有意于改變一個生境而建立一個定義明確的、本土生長的、有歷史的生態系統的過程，這一過程設置的目的是要效仿一個特定生態系統結構、功能、多樣性和動態;1996年SER重新界定生態修復為一個協助生態整體性的恢復與管理的過程，生態整體包括一個在生物多樣性、生物過程和結構、地區和歷史范圍與可持續性時間等變異性的嚴格范圍;目前被廣泛接受的是2004年SER給出的概念，即生態修復是協助已遭受退化、損傷或破壞的生態系統修復的過程。[4]筆者認為上述四次定義的演化體現了人類對生態價值觀理解的轉變，即從注重局部修復到整體性、系統性修復的轉變，從注重單一維度修復到多元維度修復的轉變，從將生態整體性、系統性修復作為輔助目標提升為基本目標的轉變，從生態修復作為價值理念向具體行動計劃的轉變。SER關于生態修復的界定為我國明確該定義提供了積極的借鑒意義。

（四）解釋抑或重塑生態修復概念方案的選擇

1.“釋法”的路徑難以平息術語混亂局面

法律解釋是對法律內容與含義的說明，法律解釋的方法包括解釋的技巧與解釋的理由。之所以需要法律解釋，原因有如下幾點。其一，法律是概括的、抽象的，只有經過解釋，才能使法律豐富、具體，發揮法的動態機能。其二，成文法追求穩定性，但成文法常常以過去的判例模型作為參照標準，法的滯后性又是社會發展所不可避免的問題。為了協調二者的矛盾，使法律既可以固守自身的穩定性，又可以與社會的發展保持和諧，需要進行必要的法律解釋。其三，成文法是集體非個體的杰作，但歸根到底還是人創造的，人的認識能力具有局限性、狹隘性，產生立法錯誤是不可避免的，因此為了維系成文法的穩定又能及時修正錯誤，需要對法律進行必要的解釋。其四，成文法是依靠文字對外表達內容，立法的文字基礎決定了法律解釋的必要性。筆者認為法律解釋方法可作為上述問題解決的路徑之一，可運用體系解釋等解釋方法暫時緩解法律或司法解釋內部混亂的局面，但如想從根本上平息爭論，設立統一的生態修復概念是必要的。

2.重塑生態修復概念的必要性

就環境法建置體系而言，環境基本法是以調整環境問題、生態問題為基本范疇的法律，對環境單行法具有重要的指導意義與指示作用。環境單行法關于生態修復制度的設立需要框架性的限制，禁止超越法的最低底線，其設立的權限更需要環境基本法的框定，這恰恰是環境基本法獨有的功效。就環境法綜合特性而言，在協調環境法與它法銜接時，設立統一的概念有利于交叉環境問題的處理，減少因部門法規制內容不一、設立“法文”用詞不同所帶來的麻煩，形成多部門法的合力，最大限度發揮生態修復制度的價值。因此，筆者認為：法律解釋可以有效緩解單一法律、單部司法解釋內部概念不一所導致的混亂局面，但是就整體以及解決跨部門、交叉性問題而言，在《環境保護法》中設立生態修復概念并建置相關配套制度是必要的。

二、生態修復制度的屬性定位：責任歸屬與獨立研判

（一）環境責任屬性的歸屬

生態修復制度在立法中常常以責任形式展現出來。在民法中被確立為環境侵權責任，如《民法典》侵權責任編第1234條及相關司法解釋②的規定。不難看出民法已然將生態修復作為一種侵權責任形式，故將其稱之為“生態修復的侵權責任”。刑法的態度略顯曖昧，雖然《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中并沒有確定生態修復責任，但在2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條中明確了生態修復可作為環境犯罪追究刑事責任的量刑事由，故稱之為“生態修復的刑事責任”。然而反觀環境法的立場，生態修復的環境責任的規定明顯不足。詳言之，首先，《環境保護法》作為環境法律體系中的基本法并未對生態修復的內涵進行明確界定，導致生態修復在司法實踐中的運用存在較大的爭論。在環境基本法中，由于統一標準的闕如導致單行法之間對生態修復制度的規制存在明顯的沖突。其次，生態修復的環境責任形式缺乏環境立法的支撐。法律責任是由特定事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，即由于違反了第一性義務而引起第二性義務。[5]環境責任是指基于環境違法事實所導致的對生態、環境損害給予的補償、強制履行及接受懲罰的特殊義務。從環境法理論層面而言，將生態修復作為環境責任的追責方式之一是沒有問題的，行為人基于主觀的過錯，在客觀上造成了環境、生態法益的危害，必要的生態修復是行為人對生態、環境損害的一種救贖，也是行為人因違反第一義務而產生第二義務的重要緣由。從環境立法層面而言，筆者認為將生態修復稱為環境責任還是有待商榷的。根據責任法定原則，獨立的責任形式需要預先通過成文法予以明確，在缺少《環境保護法》規制的前提下將生態修復作為一種環境責任方式，易造成責任擅斷、非法責罰的問題，與“法無規定則允許”的基本法律價值理念相背離。再次，恣意提升概念位階將導致“修復”與“生態修復”等同對待。筆者認為“修復”應當根據環境保護對象的特殊性做出具體區分，包括環境修復與生態修復，應與環境法中研究的基本范疇，即環境污染防治與自然資源保護一一對應。《水污染防治法》《土壤污染防治法》中的“修復”實則為生態修復的上位概念，與生態修復不可相提并論，兩部單行法明顯存在概念位階混淆、含義模糊、責任形式缺乏有效實現路徑等問題。最后是環境基本法與環境各單行法之間缺乏有效的對接機制。在推動生態修復追責機制獨立化方面，應當處理好環境法與它法、環境基本法與環境單行法之間的關系。在環境法體系中對生態修復責任的規制，既應注重抽象概括立法模式的宣示作用，也要兼顧好具體列舉立法模式對司法實踐的指引，從而形成基本與補充條款、宏觀與微觀條款、抽象與具體條款、一般與特別條款的有效銜接。應在環境基本法中建置相關指導性的條款，通過對生態修復制度價值內涵的精釋來扭轉當前立法的不足。對已規定生態修復制度的單行環境法，應根據環境基本法指導原則加以調試，對未規定該制度的單行環境法也應以環境基本法作為指導基礎，根據其調整范疇的特點，積極推進生態修復環境責任追責機制的建置。

學者們對環境責任屬性的認定仍然存在較大的爭議，包括公法屬性說、私法屬性說、混合說三種。公法屬性說是指環境責任具有公法屬性，常常以行政強制的力量解決生態、環境問題。因其受損對象的特殊性、責任確定的復雜性、責任承擔的迫切性，須以公法性質的責任為主要內容。如歐洲學者馮·巴爾認為通過公法來規制生態環境損害問題更為適宜;《西班牙憲法》規定行政機關對造成生態損害者可給予行政處分或強迫其修復所造成的損失，并在具體的環境法規中詳盡地規定了如何賠償生態損害。[6-7]私法屬性說是指環境責任具有私法性，借助私法的力量解決生態、環境問題。以受害方追究生態破壞責任作為啟動責任追究機制的觸發點，也是法律對受損害生態系統的民生訴請的回應，須以私法性為主要內容。如我國環境法直接將損害責任指向民法③，德國1991年《環境責任法》同樣將環境責任指向為一種民事責任。混合說強調環境責任兼容私法與公法屬性。如2004年4月21日歐洲議會和歐盟理事會聯合發布了《關于預防和補救環境損害的環境責任指令》，該指令針對受保護物種和自然棲息地、水、土地等特定生態（環境）要素本身的損害，為預防、救濟生態（環境）加害行為規定了公、私法屬性兼容的環境責任。[8]

筆者不贊成私法屬性說。首先，環境責任借助民法的力量實現責任追究是對民事責任與環境責任價值內涵的混淆。侵權責任側重以個體權益的維護為中心，圍繞以人為中心所產生的生態、環境問題加以兼顧性保護。環境責任是照拂每一種生命，每種生命的形式都是獨特的，其存在均具有合理性，無論對人類的價值如何，都應得到尊重。其次，我國對生態環境的保護缺少從民法演進到環境法的嬗變過程，對私法調整環境問題的局限性沒有足夠認識，對于民法與環境法二者對待環境問題的立場缺少理性的審視。環境法可以借助民法的“外殼”實現對環境責任的支持，但民事責任絕非環境法實現環境責任入法的路徑。因此厘定民事責任與環境責任的邏輯關系，實現邏輯的自洽是必要的。再次，私法屬性說仍然秉持“人類中心主義”的倫理觀，否定自然的主體性、忽視自然價值的本體性回歸，不僅與我國當前的環境政策不符，也與1982年10月聯合國大會通過的《世界自然憲章》④精神相違背。筆者也不贊成混合說。實現法律責任是以法律作出了否定性評價為前提，因此法律責任的屬性依據各法律本質屬性的不同而有所不同。根據公法或私法屬性對部門法的劃分，部門法法律責任的屬性應具有專一性的特征。如民事責任是民事主體違反法定或約定的民事義務產生對民事法律不利后果的承擔，具有私法屬性;刑事責任是犯罪人違反刑法規定實施禁止的行為，犯罪人承擔刑事處罰的后果，具有公法屬性;行政責任則是行政法律關系的主體由于違反行政法律規范或不履行行政法律義務而依法承擔的行政法律后果，也同樣具有公法屬性。筆者認為環境責任屬性也同樣具有專一性，其專一性源自環境法對本體與范疇的規制。環境法以打擊、預防環境污染與生態破壞為基本范疇，國家立法機關通過環境立法確立法定義務，環境法律關系中的行為主體實施環境法律禁止的行為、承擔不利的后果稱為環境責任，應具有公法屬性。混合說忽視了環境法與民法、公法與私法的界限，將環境法與諸法的競合點統一歸屬于環境法，這種認識論的錯誤必將導致環境法調控范圍的膨脹、環境責任獨立性的喪失、環境法自身強制保障系統效力發揮的削弱。環境侵權責任不是環境責任，而是民事責任;環境刑事責任也不是環境責任，而是刑事責任。不應將環境法調整范式綜合性的特點作為混淆環境責任的公法與私法屬性的藉詞，更不應該以構建多法協同的立法格局應對環境問題為托詞阻卻環境責任獨立價值的實現。

（二）環境責任獨立性的研判

環境法基于綜合性的特征，其保護對象廣泛，保障方式多樣。環境、生態法益保障的實現常常需要借助民法、刑法、行政法的強制保障系統來實現，多元立法救濟的格局對維系生態、保障環境具有積極的作用。但就環境法自身而言，環境責任也面臨著責任實現的強依附性、從屬性，導致環境法強制力明顯不足、獨立性減弱、司法適用效率降低的局面。誠如呂忠梅教授曾揭示環境法面臨的兩個基本問題：其一，純正的環境案件的數量少，環境民事案件僅占0.04% ，環境行政案件占20.69%，環境刑事案件占1.09%;其二，法官援引環境法律比率低，其主要依據民法、民事訴訟法、行政訴訟法和刑法、刑事訴訟法裁判案件。[9]試問為何有法而不用呢？我國自1979年《環境保護法（試行）》實施以來，全國人大常委會通過的環境資源法律已經超過30余部[10]，筆者認為這30多部環保法律存在著通病：其一，政策性、宣示性條款多于規則性條款，導致司法實踐中立法的可操控性較差;其二，環境責任的實現缺乏獨立性，其強依附性導致環境法強制保障系統功能被削弱。環境責任獨立化是解決上述問題的關鍵，也是未來環境法領域中重點研究的課題。民法強調“人性”，以“人性”為核心，以賠償損失為主要手段建立自身的強制保障系統。刑法強調“強物性”，以實現統治階級利益為根本，具有明顯的工具主義色彩，自身構建了強大的以剝奪生命、自由，限制自由為主的強制保障系統。行政法強調“弱物性”，具有明顯的公法主義色彩，以限制自然人人身自由、法人活動為主要手段建構其強制保障系統。環境法如何建構自身的強制保障系統？對我國環境法歷史的演繹稍加梳理就能發現，行政法的產生早于環境法。在環境法發展的初創期，受前蘇聯立法的影響，環境法實際上是行政法的一部分，因此罰款、限期治理、停業停產等處罰措施屬于行政處罰措施而不是環境法自身的處罰手段。既然環境法基于其調整范疇的獨立性從早期的行政法、中期的經濟法中獨立出來，那么構建其自身獨立的強制保障系統對加固環境法本體的獨立性意義重大。但當下的環境法仍舊存在著制度獨立、強制力無能為力的異化現象。就目前的發展態勢而言，筆者認為構建環境法強制保障系統的突破點應鎖定在生態修復上。生態修復具有明顯的環境法特質，應作為環境責任主要方式，并構建自身的強制保障系統。然而筆者不解的是，生態修復非但沒有在環境法中找到應有歸屬，反而重蹈環境法覆轍，繼續在它法中扮演著“流浪者”的角色。誠如侯佳儒教授曾對環境法提出的三個隱喻，他認為環境法與法律家族的關系將經歷流浪者、革命者、守望者三個階段。[11]試問環境法的流浪生涯還要繼續多久？作為環境法研究者的我們應該做的恰恰是如何早日能夠翻轉這一局面。

構筑環境責任體系，總的立場應秉承環境責任的本體性回歸，實現環境責任的獨立化。環境責任應以責任法定化促進損害預防和風險防范，以責任的體系化、確定化敦促生態保護部門履職、社會公眾監督，以責任嚴格化、具體化保障生態系統恢復得以落實。[7]首先，啟動《環境保護法》的修正工作，明確相關術語的價值內涵。其次，確立修復環境責任專章體例，注重結果責任與預防責任的結合、實體規范與程序規范的配合、環境基本法與單行法的契合。從“自然最知到自然不知”的環境問題再到環境風險控制難題，環境法基于結果防控理念的環境規制思路向風險防范理念的風險規制思路延展，[7]29實現環境責任的立法獨立化、加固環境法自立化。呂忠梅教授也主張啟動專門環境責任立法工作，明確環境侵害的各種法律后果，建立系統的專門環境法律責任制度，為生態環境損害提供完整的法律依據。[12]再次，劃定修復責任的區分標準、責任形態，確立環境修復與生態修復的責任承擔方式。環境責任的承擔方式應以修復環境為首要責任形式，具體涵蓋預防損害、修復環境及損害賠償三種責任方式。最后，設立對接條款，實現責任追究的階層化及邏輯演繹的自洽。在修復環境責任專章體例中應設置環境保護法與單行法、環境保護法與它法的銜接條款，做好法內、法外雙向銜接。

三、生態修復制度的實踐難題及解決建議：損失認定與修復評估

對生態環境損害來說，考察重點為社會共享性利益的總體把握。[13]環境法與民法是兩種完全不同的法律規范體系，民法以個人主義安身，環境法以整體主義立命;民法以保障個人權利為圭臬，環境法以維護公共利益為主旨;民法關照一棵棵小草，環境法照拂整片草原;[14]民法強調個體利益，環境法強調人類共同利益。因此對生態修復而言，不僅要對局部、具體利益進行量化統計，更要以此為基礎通過損失認定、修復評估的方法對整體系統的情況進行綜合衡量。

（一）損失認定

1.注重損失認定類型的區分

（1）慢性、亞慢性生態效應對生態損失的影響。以土壤污染為例，土壤污染的污染源主要來自人類生活與工業活動，其污染物包括鉛、鎘、苯、多環芳烴物等毒害物質。檢測區域土壤污染物濃度略低于法定標準或接近法定標準，導致土壤污染損害程度不明顯或滯后顯現，或者隨時處在污染事故爆發的邊緣，可稱為慢性、亞慢性生態效應導致的損害。慢性、亞慢性生態效應所導致的損害通常表現為兩方面。其一，通過環境介質顯現出來，即土壤的異常，累計污染或污染程度達到生態紅線邊界導致土壤異常的出現;其二，通過污染區域內動植物生長異常或出現突然大量死亡表現出來。如我國湖南瀏陽鎘大米事件、日本水俁灣事件都是慢性、亞慢性生態效應轉化為急性生態效應所產生的損害，與急性生態效應相比其導致的生態損害不易被發現，并常常被人們忽視。

在水污染案件中，水的自然流動能對污染物進行稀釋，同時水中泥沙的含量決定了被污染水體的凈化能力。水自身的流動性致使污染物具有遷移能力。在水容量大、水流速快的情況下，污染源所在區域的水質能很快符合水體一般的標準，但污染對河床、底泥以及水生生物造成的損害，不會因為水體自身的流動性在短時期內消除。常常在慢性、亞慢性生態效應影響下對區域生態造成的危害后果會愈演愈烈，加速慢性、亞慢性生態效應向急性生態效應轉變。海洋污染損失的認定也同樣面臨著這樣的問題。以我國蓬萊油井漏油事故為例，石油對海水直接的污染可以通過化學、生物降解法及海水流動原理在一定時間內使受污染海水達到合格的標準。但是其對漁業資源、海洋生物的多樣性、海洋區域環境、海洋的生態服務功能將產生慢性、亞慢性生態效應。因此基于慢性、亞慢性生態效應產生的損失應作為損失認定的參照標準。

（2）急性生態效應對生態損失的影響。急性生態效應與慢性、亞慢性生態效應相比在司法實踐中認定較容易。相關的損害結果已通過環境單行法或規章、條例得以明確規定。對于陸上生態區域，如土地、土壤、濕地、草地、林地、野生動植物資源等均通過設立單行法或規章、條例對損害結果的類型、程度加以規定;對于海洋生態區域，基于急性效應導致的海洋生態損失包括海洋生態功能破壞、海洋漁業資源大量減產、海洋凈化能力削弱等;對于內水生態資源的直接損害包括：水體凈化能力削弱，漁業資源大量減產，河流斷流、枯水期異常等;對大氣環境造成的直接損失主要表現為有害氣體的超量排放、溫室效應、酸雨區范圍擴大、PM2.5升高及大氣污染物通過降水形成的二次污染，如湖水酸化、林木枯死、建筑物外觀破損等。在損失評估認定中應充分利用資源環境承載能力和國土空間開發適宜性評價等成果，定性與定量相結合，評估本地自然生態系統退化程度和恢復力水平，分析農業、城鎮空間生態系統恢復修復和國土綜合整治潛力，注重分析生態、農業、城鎮三類空間沖突區域生態修復需求。

2.矯正“一單定損”的問題

生態損失的認定是推行生態修復的關鍵。一些法院出于對生態環境案件專業性的考慮，常常把專業機構做出的鑒定報告作為認定損失的依據。我國生態環境損害鑒定機制剛剛起步，鑒定機構的設置和工作的開展、鑒定規則、鑒定資質的要求、鑒定人職業道德、鑒定的法律依據和技術標準、鑒定結果的權威性等都在逐步建立和完善。司法實踐中部分法官“照單全收”的做法可能帶來生態治理方案技術性與法律性之間關系斷裂的隱憂。作為司法工作人員，不能只考慮其專業技術性而忽視法律的公平正義性。在司法活動中，法官應審慎地對待各種技術、評估鑒定報告，建立合法性審查機制，必要時邀請相關領域的專家對鑒定報告內容進行合理性論證，保障鑒定報告技術性與法律性有機結合。2014年江西星光現代農業發展有限責任公司訴江西鷹鵬化工有限公司大氣污染糾紛案件⑤為我們提供了一定啟示：二審中江西高院并未依據單一的評估報告對本案所造成的損失進行宣判，而是參照多方證據計算出環境侵權損失數額，既發揮了法官依職權的能動作用，將專業技術性與法律的嚴謹性、公正性統一結合，又為環境損害數額標準的認定進行了積極有益的探索。

（二）修復評估

1.生態修復評估中面臨的難題

（1）法院裁判前面臨的問題。人民法院在做出生態修復判決之前，面臨如下的問題。

第一，行政機關的協助行為與經費保障的問題。生態環境違法問題具有綜合性、技術性、共同性等特征，司法機關在對生態損失評定時，常常需要借助第三方行政機關的協助才能完成損失的評定工作。但問題是進入司法程序的違法行為是否屬于行政機關的職責，行政機關是否有義務協助法院完成事前評定與事后評估的工作，協助法院相關工作中經費如何分攤、如何保障，等等，這些問題在法無明文規定的情況下，都成為推進生態修復進程的障礙。

第二，生態修復費用的使用與管理問題。司法機關對于永久性損害，常常采取異地修復或征收生態修復費等處罰方式處理該類違法案件。但異地修復與生態修復費用的使用與管理仍然缺少立法的支撐，導致司法實踐中只能憑借法官的自由裁量實現替代修復措施的救濟價值。法檢機關與生態環保部門通過建立協作機制及生態環境修復基地實現異地修復，但修復費用的管理仍然是一個問題。實踐中的做法包括：地方財政設立專項賬戶代管環境修復費用;通過信托方式實現環境修復費用的管理;設立專項基金、儲備基金，專款用于恢復環境、修復生態、維護環境公共利益;生態環境保護部門與財政部門等協商確定管理的方式。

第三，違法行為人（污染者）無力支付人民法院判決支付生態修復費用的問題。《民法典》侵權責任編1234條后半段規定：“侵權人在期限內未修復的，國家規定的機關或者法律規定的組織可以自行或者委托他人進行修復，所需費用由侵權人負擔。”這里的國家機關、相關組織的確立仍然面臨著不明確的問題，同時墊付的生態修復的費用誰來出、怎么出，冗長的審批程序對于受損的生態環境而言能否等得起，這些現實問題未來將影響該條款的適用。筆者認為或許美國的《超級基金法》可以為我們提供解決問題的思路。該部法律是人類歷史上第一部以信托基金的方式對環境污染尤其是對土地污染進行治理的成文法。從1980年出臺之日起，該法平均每年處理320個污染案件，58%的費用由基金支付，42%的費用由污染者承擔，有效解決了環境污染的后續問題。[15]該方式有效地彌補了傳統救濟手段的不足，可及時挽回生態價值損失，平衡生態環境損害與受害者權利行使之間的矛盾，具有填補與兜底的功效。在我國信托基金資金的來源可包括政府專項撥款，企業、社會人士的友情捐助，人民法院判決的生態修復費用等。同時可以將基金池中的資金做出合理財務劃分，保留必要支出份額，將非必要份額入市作為資金循環增值的重要途徑。

第四，如何發揮環境民主原則在生態修復中的功效。所謂環境民主原則是指在國家環境管理和資源開發的過程中，公眾有權依法通過一定的程序或途徑參與一切與公眾環境權益相關的開發決策活動、知悉與之相關的環境信息與決策信息、表達自身環境權益的訴求、監督開發決策活動的實施，并在前述知悉、表達、參與決策和監督等權利受到侵害時得到相應法律保護與救濟。[16]公民環境民主原則的貫徹有利于公民環境權的實現，符合《憲法》《環境保護法》《民法典》綠色理念與維護人民良好生活環境的精神，也有利于形成公眾參與模式的監督機制并與執行回訪、案件報告等相關制度結合，確保生態環境修復判決的有效執行。

（2）裁判后面臨的問題。人民法院依法做出生態修復判決后，在執行生態修復時，應注意如下問題：其一，執行生態修復責任過程中，重修復工程、輕生態的整體維護，強調短期生態修復過程的成效，忽視長期自然演變規律;其二，缺乏生態修復成果的全面評估及事后修復效果跟蹤機制;其三，實踐中忽視經濟社會發展與生態修復統籌、協調性，注重生態環境單一維度考量，忽略被告開展修復的能力。應做好替代方案的準備，當被告履行不能或履行不當時，及時啟動替代方案，遵循違法行為與處罰后果相適應的精神。

2.設立生態修復評估規則

針對生態修復評估中面臨的問題，結合損失評估與修復評估的類型，筆者主張以澳大利亞為鏡鑒對象，制定生態修復評估規則來解決已然與未然性問題，具體規則論述如下。

（1）以本地適宜的生態系統為修復參照。我國國土面積廣袤，生態資源豐富多樣，因地制宜地設計符合區域特征的修復方案有利于生態資源的恢復。

（2）人工修復的程度取決于生態環境的退化程度與恢復水平。無論是采取自然再生、輔助再生還是生態重建，開展積極有效的生態恢復能力評估都是生態修復過程中最為關鍵的環節。

（3）明確的修復目標可促進生態系統屬性的修復。生態系統屬性包括威脅消失、物理條件、物種組成、結構多樣性、生態系統功能、外界交換六類，每一個類別都是由具體因子構成，因此制定具體因子修復目標可以有序實現最終的目標。

（4）確立最優修復原則。生態修復的最終目標是要達到場地的完全修復，完全恢復生態環境需要考慮人力、物力、財力、科技等因素，由于受到上述因素的限制，生態修復應根據最適宜性原則，盡最大的可能完全修復。

（5）注重協調社會各方利益。生態修復不僅僅要恢復生態環境價值，還需要滿足社會經濟和文化價值方面的訴求。生態修復需要統籌考量與生態修復項目存在利益關系的群體，注重生態民主權利。筆者認為可以設置法院協助請求機制，通過立法與行政手段確保行政機關協助義務的履行，同時地方財政也應當提供充足的經費保證。

（6）注重理論與實踐的結合。具體的生態修復方案常常需要依靠強大的科學技術。以修復地下水資源為例，隨著科技的發展，其修復方法由傳統的重力分離法、過濾法發展到現在的通過氣體系統將地下水中的污染物轉移到空氣中的抽離法、光化學氧化工藝法及生物處理法。[17]生態修復是一個長期、持續的過程，科技水平的發展可隨時改善被污染、破壞的生態環境，應及時更新原有的生態修復技術。

（7）建立全面的生態恢復評估審核機制。首先，針對恢復性強、破壞程度弱的生態環境問題，建立合規性評價機制，可通過具體檢驗指標一一衡量生態恢復效果的優劣。其次，針對恢復性弱、破壞程度強的生態環境問題，建立長效生態運行評價機制。設立初期運行評估、中期運行評估及后期運行評估多重機制。在不同階段設立不同的生態服務功能的評價因子，當因子出現異化現象、生態服務功能繼續下降時就要考慮中止原修復生態方案，必要時可延長修復周期。再次，建立污染因子回流的評價機制。即生態修復評估合格后，在法定期間內出現污染因子回流、生態服務功能減退的現象，應重新評估原生態修復效果。同時結合生態功能修復和后續資源開發利用、產業發展等需求，按照宜農則農、宜建則建、宜水則水、宜留則留原則，合理確定各類空間用地的規模、結構、布局和時序，優化國土利用格局，為合理開發和科學利用創造條件。⑥

（8）建立生態環境危害行為與危害結果因果關系的判斷機制。筆者的觀點是采用合法則因果關系為主、疫學因果關系為輔的處理方案。合法則的因果關系緣起于刑法中用來判斷行為與結果因果關系的判斷準則[18]，即通過現有科學知識，確定先后現象之間是否存在一般合法則的關聯后，再具體地判斷行為與結果之間是否是無A則無B的關系。該評價標準不是單純邏輯推理演繹的結果，而是符合科學規律、立足科學的判斷結果。當然，限于人類對科學技術認知的局限性，往往無法用現有的科學規律解釋行為與結果存在關聯性，但是根據統計學原理，可認定先后現象的關聯性，且在不違反生態學、環境科學一般認知原理的前提下，可作為補充認定先后行為具有因果關系的判定標準，即環境疫學因果關系。[19]其判斷的流程概括為：首先，該因素是在一定期間之前起作用的因素;其次，該因素作用的程度與生態環境發病率之間存在正相消長的關系;再次，該因素的分布、消長與生態學、環境學觀察記載的流行特征并不矛盾;再其次，該因素作為原因起作用，與生態學、環境科學并不矛盾;最后，根據統計方法認定因果關系并沒有超越合理懷疑的限度。符合五個條件，即可以確定行為具有導致結果發生的高度蓋然性，具有因果關系。

四、結語

馬克思告訴我們，自然界具有先在性。先在性不僅意味著人對自然的依附，同時也證明自然是人類的歸宿。[20]在加強生態文明建設戰略定力、秉承生態優先發展理念、注重利益協調、保障各方權益的過程中，生態法制建設是實現生態文明建設的根本舉措。[21]生態修復制度的優化是藍天、碧水、凈土保衛戰的利刃。對該項制度的探究不僅要注重立法完善理論的研究、及時回應司法實踐所面臨的窘境，更應當注重研究范式的本體性回歸，強化基礎法學對環境立法的助推作用。

注釋：

① 2019年度最高人民法院發布環境資源典型案例，見https：//www.cenewg.com.cn/legal/alk/201907/t20190730_903335.html。

② 2015年《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條、2015年《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第20條。

③ 《中華人民共和國環境保護法》第64條。

④ 1982年《世界自然憲章》深信：（a）每種生命形式都是獨特的，無論對人類的價值如何，都應得到尊重，為了給予其他有機體這樣的承認，人類必須受行為道德準則的約束;（b）人類的行為或行為的后果，能夠改變自然，耗盡自然資源，因此，人類必須充分認識到迫切需要維持大自然的穩定和素質，以及養護自然資源。

⑤ 江西星光現代生態農業發展有限公司訴江西鷹鵬化工有限公司大氣污染責任糾紛案，見https：//www.chinacourt.org/article/detail/2017106/id/2901590.shtmlacowrt.org。

⑥ 2019年12月《自然資源部關于探索利用市場化方式推進礦山生態修復的意見》。

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責任編輯：曲 紅、康雷閃

Abstract： In recent years， ecological restoration system has been a hot topic both in environmental law and civil law. The path of legal interpretation in view of the chaotic setting of this concept is a band-aid and does not address the root cause. Resetting the concept of ecological restoration is the best way to solve the problem. While returning to the ontological research of ecological restoration system， breaking through its own limitations of compulsory guarantee system and building an environmental accountability mechanism centered on ecological restoration are very necessary for clarifying the independent value of environmental responsibility. With regard to the dilemma of judicial practice in loss identification and restoration assessment， we put forward the method of correcting the "one order damage" and the establishment of ecological restoration evaluation rules so as to effectively promote the realization of the optimal value of ecological restoration.

Key words： ecological restoration; environmental responsibility; loss identification; restoration assessment