民事公益訴訟背景下漁業污染損害鑒定：現實困境與司法應對
——全國首例檢方支持起訴的海洋環境公益訴訟案帶來的思考

鐘博思，蘇維琳

廣西南臨北部灣，海岸線曲折，天然港灣眾多，大陸海岸線全長1628.6千米[1]。2017年4月19日，國家主席習近平在北海考察時提出“要建設好北部灣港口，打造好向海經濟”。3年多來，全區向海經濟取得了實實在在的成效，漁業水域①根據《海洋環境保護法》第94條的規定，漁業水域指魚蝦類的產卵場、索餌場、越冬場、洄游通道和魚蝦貝藻類的養殖場。生態環境得到很大的改善。《2019中國生態環境狀況公報》顯示，廣西2019年近岸海域水質為優②參見《2019中國生態環境狀況公報》。但在司法實踐來看，漁業水域污染事故仍然較多，近兩年北海海事法院審理各類水域污染案件達186件③數據來源：根據北海海事法院官網數據進行整理，統計時間為2020年12月1日。。特別是隨著經濟活動日益頻繁，工業廢物、疏浚污物或有毒有害物質等外源污染越來越多，漁業水域侵權糾紛也呈現上升趨勢。作為公共利益的代表，檢察機關成為國家利益和社會公共利益保護的重要力量，在解決海洋突出問題、加強海洋生態環境保護、維護社會公共利益方面發揮著重要作用。2019年2月部署開展“守護海洋”檢察公益訴訟專項活動以來，廣西檢察機關共提起涉海洋及內陸水環境類公益訴訟案件31件，其中刑事附帶民事公益訴訟29件[2]，全面助力海洋生態環境保護。

本文以全國首例檢察機關支持起訴的海洋環境公益訴訟為切入點，重點分析環境損害司法鑒定中漁業污染損害鑒定實務的現實困境，探索從充分運用專家輔助人+鑒定人隱蔽出庭作證制度、運用舉證責任規則以及妥善處理技術判斷與法律判斷關系等三個方面提出應對策略。

一、全國首例檢察機關支持起訴的海洋環境公益訴訟案件帶來的思考

（一）案件基本情況

中山市人民檢察院在履職過程中發現，被告人馮某在位于中山市橫門東出海航道12號燈標北堤的圍墾經營水產養殖。2016年7月至8月，馮某、彭某、何某、何某某經共同商議，聯系袁某從東莞市中堂鎮碼頭運輸廢棄的膠紙800m3非法傾倒至上述水域。經檢測，傾倒物含有毒有害成分。經環境保護部華南環境科學研究所（以下簡稱“環科所”）鑒定，垃圾傾倒對土壤和周邊的地表水造成嚴重污染，垃圾中含有大量病原微生物，使魚類易于得病、死亡，給漁業造成重大損失。人體如果食用上述受污染水產品，將帶來巨大的健康風險。垃圾滲濾液進入受納海水后將對海水造成嚴重污染，甚至打亂海洋生態系統。此次污染事件造成的經濟損失和花費的生態環境損害恢復費用782萬余元。經法院判決，馮某等5人構成污染環境罪。

（二）訴前程序和案件結果

檢察機關認為，馮某等人的行為可能損害社會公共利益，決定立案調查，依法督促中山市海洋與漁業局依法提起環境公益訴訟，要求排除危害，賠償損失?？紤]到馮某等人已經被采取強制措施，但傾倒垃圾仍未處理導致公共利益處于繼續遭受侵害狀態，中山市人民檢察院于2017年4月依法向該市環境保護局制發《檢察建議書》，建議其采取防止和減輕損害的有效措施，及時清理傾倒污染物。2017年6月，中山市海洋與漁業局向廣州海事法院提起民事公益訴訟。2017年7月，中山市人民檢察院支持該局提起公益訴訟并向廣州海事法院提交《支持起訴意見書》。

（三）案件意義

本案系2017年《民事訴訟法》修改后，全國首例檢察機關支持提起的海洋環境糾紛民事公益訴訟。檢察機關在履職過程中對發現破壞生態環境等損害社會公共利益的行為及時督促整改并支持有關機關提起公益訴訟，有效保護了受損的社會公共利益。在環境民事公益訴訟中，檢察機關應當對污染物的認定，國家、公共利益嚴重受損，污染物或次生污染物與國家、公共利益受損之間具有因果關系（即存在關聯性），檢察機關訴前已按規定督促有關機關或組織提起公益訴訟但該機關、組織不起訴或沒有適格主體等4個方面承擔初步證明責任[3]。其中，污染物認定、關聯性兩個方面往往成為檢察機關辦案的重點和難點，需要從專業角度進行評判?？梢哉f，環境污染損害鑒定作為環境污染事件損害的量化結果，已經成為損害賠償的重要技術依據和判斷依據。

二、漁業污染損害鑒定制度及歷史發展

“因污染環境、破壞生態造成他人損害的，侵權人應當承擔侵權責任。”這是《中華人民共和國民法典》對污染者責任采用無過錯責任原則開宗明義的規定，侵權人只要具備污染水域的危害行為、給他人人身或財產造成損害、危害行為與損害結果之間存在因果關系等3個構成要件，就應當承擔污染侵權民事賠償責任。但其中涉及污染物的性質、種類、濃度、排放量、危害性、是否超過污染物以及重點污染物的排放標準或排放總量控制指標以及損害程度等技術性專業問題，檢察機關在提起公益訴訟時可根據需要申請，或由審判機關委托相關有資質的鑒定機構或主管部門推薦的機構出具鑒定意見或檢驗報告。

（一）漁業污染損害鑒定制度

漁業污染損害鑒定主要指在調查監測、因果關系判定、損失評估3個階段中，依據國家規定的標準和規范，運用專門的鑒定方法分別對因漁業水域污染或生態破壞造成的漁業生物及其產品、養殖水域損害等所進行的專業分析并形成具體結論。鑒定意見書一般包括如下內容：委托事項、鑒定期限、鑒定依據和方法、現場調查、現場采樣和監測分析、樣品檢測分析、因果關系分析、損失評估、鑒定意見和專家建議。漁業污染損害鑒定主要涉及現狀和程度鑒定、因果關系鑒定、損失評估鑒定3個方面。

1.污染現狀和程度鑒定。即對水體及養殖物受污染、破壞、減損的現狀（包括范圍、程度、類別等）鑒定。污染物的來源與采集數據、樣本密切相關，這是鑒定識別的第一步。在漁業水域污染中，分為內源污染和外源污染：內源污染是來自漁業水域自身產生或發生連鎖毒害反應的有害物質所引起的污染；外源污染是來自漁業水域之外的有害物質所引起的污染，如農業污水、生活污水、工業廢水廢物、船舶排放的污水或油污等有毒有害物質等[4]。

2.因果關系鑒定。即對排污行為與養殖物受損之間是否存在因果關系進行鑒定，本環節是鑒定工作的重中之重。我國漁業水域分為海洋漁業水域和內陸漁業水域，前者分為淺海、深海漁業水域，后者包括江河、湖泊、池塘、水庫、沼澤濕地等。實際上，受污染的水域不同，其所呈現出來的特點也有所差別，因此識別受污染的水體和特點對因果關系的判斷非常重要。因果關系鑒定過程中，鑒定人員需要分析污染物的遷移轉化和受害養殖物的暴露情況，即污染物與環境要素相結合發生了復雜的變化或沒有發生變化，污染物富集、擴散，從而轉移到被害對象所處的環境中，受害養殖物暴露，從而得出基于污染物各種可能的毒害作用導致養殖物受到危害的可識別損害結論。

表1 水域污染類型和相應污染特點[5]

3.損失評估鑒定。鑒定人在現狀評估和因果關系鑒定的基礎上，對污染、破壞造成的養殖物和環境損失進行定量化評估。這是根據實地和市場調查得到的可評估的損害結果，是對損害或危害后果本身的識別和貨幣化評估。

（二）歷史發展

我國漁業污染損害鑒定包含在農業環境損害鑒定之中。農業環境損害鑒定前身是農業環境污染事故調查處理，系從技術角度協助農業行政主管部門調查處理事故糾紛，屬典型的行政輔助行為，即行政鑒定。20世紀80年代開始，原農業部環境監測總站及各省農業環境監測站就開始從事農業環境損害識別、診斷、損失評估等技術研究與鑒定工作。我國關于農業污染損失（含漁業養殖水產品）的估算一度成為熱點。20世紀90年代中期，生態資源環境污染評估研究重點在于環境污染經濟損失估算，強調對損失估算方法的科學確定、完善修正方法、對誤差分析進行總結。21世紀初，生態資源環境污染評估繼續以經濟損失為主，評估方法在沿用國家制定的評估方法和參數外，還參考了國際標準和各國案例、模型實驗等。為了將研究成果轉為操作方面的技術依據，我國先后立項環境污染事故損失評價技術準則、環境污染事故鑒定技術導則、環境污染事故司法鑒定經濟損失估算實施規范等20余項標準的研制，一定程度上彌補了鑒定依據不足的缺憾。但隨著我國對環境保護的重視和環境保護法相關法律法規、政策的陸續出臺，環境污染糾紛的解決逐漸由行政手段轉為司法手段為主，漁業養殖損害鑒定亦納入司法鑒定管理體系，從而滿足司法鑒定和案件事實認定的需要。

三、漁業污染損害鑒定的現實困境和成因分析

（一）損害鑒定技術不穩定

1.鑒定時效性要求與委托滯后性之間存在天然矛盾。環境類鑒定對時效性要求較高，但是鑒定機構介入鑒定時機往往較晚，檢材缺失或者發生改變較為常見，技術判斷難度較大。另外，因鑒定技術標準缺口太大，水污染的鑒定接觸多為非常規性檢材，需要系統的技術支撐，除眾多領域的技術配合外，要符合多個職能部門管理要求，已有的技術標準無法滿足鑒定需要。

2.慢性污染增加鑒定難度。實踐中，漁業水域污染大多數為慢性污染，剛開始受污染的癥狀不明顯，經過較長時間后才出現明顯癥狀。污染物毒害水體直至水體養殖物出現受污染明顯癥狀的過程是一個循序漸進的過程，具有持續性、長期性和隱蔽性等特點，加之污染原因較難確定，從技術鑒定角度來說難度相當大。

3.污染復雜性導致鑒定難度增大。水域污染是一個復雜的過程，例如：存在多個可疑來源致使發現明確的源頭比較困難；同一污染源常常排放多種有害物質，污染物成分復雜；污染排放、暴露可能已經不復存在，或者通過多重環境、估計多種污染的暴露量幾乎很困難；多因可致同一損害、損害的不明性等損害的非特異性等成為鑒定評估技術難以支撐的重要問題。

4.鑒定能力不足導致公信力受到質疑。環境損害司法鑒定機構和鑒定人員的技術水平高低直接決定鑒定意見是否準確[6]。根據管理規范，環境損害司法鑒定作為一種特殊的司法鑒定，其鑒定機構、鑒定人準入條件相對一般司法鑒定更高。但有關規范性文件更側重鑒定機構、鑒定人的科研能力，而科研水平與鑒定水平并不完全一致，因此鑒定機構、鑒定人的鑒定業務能力需經同行專家評議。受鑒定行政主管部門缺乏對評審專家和評審程序的管理、評議主觀性等因素影響，環境損害司法鑒定主體資格在實踐中往往會受到質疑[7]。

（二）因果關系論證難

在漁業污染鑒定評估的3個層次中，污染現狀和程度、損失計算這兩個層次的鑒定有相關部門規章已予以明確，而因果關系判定則是漁業污染損害鑒定評估的重點和難點。因果關系鑒定的判斷結論和評價應當是具體明確的肯定性或否定性結論，但要得出上述結論實務中非常困難。

1.污染具有長期性和持續性。污染物的污染后果不是一觸即發，而是在水體中積累到一定的程度才暴露出來，而且污染物在水體中比較難發現，具有潛伏性。鑒于水體污染的長期性和持續性的特點，溯源往往時過境遷，此種時空延伸導致污染行為與損害后果之間存在因果關系的認定極為困難。

2.混雜因素的識別與排除難度大，主要有以下幾種情形：一是漁業水域污染往往是多因素混合作用的結果。以養殖魚缺氧死亡為例，原因可能是附近生活廢水造成的污染，工廠、企業超標排污造成的污染，魚飼料變質造成的污染，養殖魚本身的病變等，也可能是以上幾種可能性的復合作用導致的污染結果。二是現有的科技水平還不足以全面掌握各種污染物的毒害性、特性及其在漁業水體環境中遷移、擴散和轉化的特點和方式，因此很難通過現有的科技水平直接得出污染與損害后果之間具有因果關系的結論。三是污染區有某種損害后果，而相似的污染區無此種損害后果；或者污染區有某種損害后果，而非污染區也有此種損害后果，以上兩種情況能否說明損害后果均由同一污染源引起的，實務中很難甄別。

3.對鑒定機構和鑒定人員資質和能力提出更高要求。鑒定機構和鑒定人員必須具備淵博的科技知識、豐富的生活經驗，需要對氣候、地形地貌等環境、風俗習慣、經濟水平等綜合分析，并且利用專門的儀器設備進行化驗或者更先進的技術手段得出結論，必將耗費相當大的人力和物力。

（三）鑒定證據獲取難度大

1.污染原始證據少。漁業污染事故通常具有突發性，由于養殖戶證據意識、法律意識不強，受害人未能及時固定保存污染證據并向環保和漁業主管部門報告，甚至沒有通過拍攝照片、視頻等方式將污染狀態及時固定下來，有的未注意及時留存能夠證明養殖成本的證據，如養殖物種苗、螺場或養殖場的建設、飼料、人工等費用票據，造成污染狀態和程度的最原始、最有效、最及時的污染證據消失，一定程度上也增加了檢察機關提起民事公益訴訟舉證的難度。

2.檢測數據采信度低。水域污染具有時效性，一旦錯過最佳的檢測時間，重新采樣、監測、檢測未必能獲準確反映污染時真實情況的證據，檢測數據僅系做出判斷的佐證，并非判斷的決定性因素。換句話說，若已具有CMA①CMA，即China Metrology Accreditation中國計量認證，系政府計量部門對檢測機構檢測能力一種全面的評價和認可。資格的采樣檢驗檢測單位通過符合規范的操作得到的監測數據，可以不再重新取樣檢測；若污染區沒有監測點，則后續取樣調查分析工作的時間、人力、物力成本太高。

四、漁業污染損害鑒定制度的司法應對路徑

漁業污染損害鑒定是環境民事公益訴訟案件辦理中的重要環節和支撐，其對檢察機關能否依法維護社會公共利益、能否及時修復海洋生態環境影響關鍵。因此可探索從“專家輔助人+鑒定人”隱蔽出庭作證、充分運用好舉證責任規則、妥善處理技術判斷與法律判斷的關系等方面進一步提高檢察機關監督的專業性和精準性。

（一）充分運用“專家輔助人+鑒定人”隱蔽出庭作證制度

漁業損害鑒定結論作出后，鑒定人就科學技術、鑒定方法對案件中的專業問題作出的判斷對認定專業問題起到關鍵作用，而不專業不客觀的鑒定意見也容易誤導承辦人，最終影響司法公正。鑒于此，《民事訴訟法》第七十九條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下稱《民訴法解釋》）第一百二十二條對專家輔助人制度進行明確，漁業污染案件當事人可以根據需要申請專家輔助人幫助其對鑒定意見進行質證。檢察機關為了更清晰地了解專門性知識，應探索在于法有據的前提下充分用活“專家輔助人+鑒定人”制度。

1.專家輔助人不應被混淆為專家證人。專家輔助人是具有專門知識的人員，可以根據當事人的申請并經法院準許后，出庭協助申請方對鑒定意見進行質證，或者對專門性問題提出意見，或者與對方當事人和對方當事人申請的專家輔助人圍繞專門性問題展開對質等，其意見代表的是申請方的意見，訴訟功能是單一的。而專家證人制度是英美法系的訴訟制度，專家證人不僅要輔助當事人解決專業性問題，也要為法庭查明案件事實提供幫助，專家證人主要的功能是協助法庭發現問題、查明事實，訴訟功能是雙重的。

2.專家證人制度不適合我國司法實踐。雖然專家證人的訴訟功能是雙重的，但并不適合我國訴訟制度。我國現行的訴訟證據種類已經包括了鑒定意見，鑒定制度與專家證人制度有著異曲同工之處，都具有輔助法庭對專業問題解答、進一步發現問題和發現事實，并讓法庭作出正確判斷的功能。我國民事訴訟制度在已經確立了鑒定制度的同時，如果再設置專家證人制度，欠缺必要性與合理性，也不符合法律規則創設的內在邏輯[8]。

3.充分發揮專家輔助人的作用。雖然我國《民事訴訟法》與《民訴法解釋》只將專家輔助人的范圍限于鑒定意見，但針對環境污染的特殊性，《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》肯定了環境污染鑒定評估這一專門性技術對查明環境侵權的重要性，將專家輔助人制度的適用范圍創造性地有意擴大至污染物認定、損害結果、因果關系等專業問題，并將之與鑒定意見相并列。此外該司法解釋也突破了以當事人申請為限，日后法院可先向當事人釋明，由當事人決定是否啟動申請具有專門性知識的專家到庭作證的程序。

4.積極借助“外腦”提高監督的專業性。辦案部門可邀請具有專門性知識的相關科研機構、鑒定評估機構、科研社會團體或國際機關就有助于查明案件事實和了解專門性技術問題而出具書面意見。該書面意見應作為書證的一種，經雙方質證后，由審判機關綜合其他證據酌情采信，以有助于在現行法律框架內解決環境侵權鑒定評估的相關問題。

此外，鑒于漁業污染訴訟中損害鑒定意見起到決定性作用，一些具有重大影響的案件甚至全案的焦點集中在鑒定人上?？紤]到上述情況對鑒定人造成判斷壓力以及可能會致使鑒定人的人身、財產安全等受到威脅，可探索在特定情況下鑒定人隱蔽出庭作證制度。雖然我國目前只有刑事訴訟法對鑒定人和證人有隱蔽出庭作證的制度[9]，但考慮到鑒定意見的重要性以及鑒定人員出庭安全等因素，可在環境民事污染訴訟領域逐步探索引入鑒定人隱蔽出庭作證制度。

（二）運用舉證責任規則，彌補鑒定技術的不足

因果關系判斷實際上是理論和規則，而不是科技就能解決的。環境法理采用因果關系推定的法律方法有以下3種[10]：一是蓋然性因果關系，即檢察機關只需要證明污染行為有可能引起損害后果。當這個可能性達到一定的程度即具有蓋然性，可推定存在因果關系。二是疫學因果關系，即從流行病學的角度分析受體死亡或發生某些病癥的原因，以及會產生該結果的可能性最大的聯系最重要的因素，采用的是流行行病學集體性統計方法。三是間接反證理論，即檢察機關如果能夠證明因果關系鏈條中的部分環節，就可以推定因果關系的存在，當然污染者具有反證的權利。間接反證理論源于德國，在一些環境保護制度比較發達的國家也將該理論不同程度地運用至環境侵權的證據制度中。我國并沒有明確表明是否采用該理論，但是我國在環境侵權證據制度中也適當采用了部分理論，比如確立環境侵權舉證責任倒置規則，我國《侵權責任法》第六十六條規定了污染者的反證制度，其應當對其行為與損害之間不存在因果關系，以及不應當承擔責任承擔舉證責任，《民法典》第一千二百三十條沿襲了上述規定。就《侵權責任法》第六十六條所確立規則的解釋，目前主要有3種觀點：第一是認為該條確立了環境污染侵權因果關系的舉證責任倒置規則；第二是認為該條確立了環境污染責任的因果關系推定規則；第三是認為該條確立了因果關系的舉證責任倒置，并認為是因果關系推定在我國環境侵權案件中的具體落實[11]。其實，對于這一條更應理解為舉證責任分配，即將污染行為與損害事實之間存在因果關系的舉證責任分配給了侵權加害人，一旦侵權人無法證明其行為與損害之間不存在因果關系或者當訴訟結束時，該因果關系的事實尚處于不明狀態，則由侵權人承擔敗訴或者不利后果。但是，即使將排污行為與損害結果不存在因果關系的舉證責任分配至侵權人，檢察機關亦應對事實因果關系的認定負初步舉證責任，即檢察機關還是應當提供污染者具有排污行為、受害者遭受損害后果，以及污染者排污行為與損害后果之間具有一定的關聯性等發現事實的初步證據材料。

（三）妥善處理技術判斷與法律判斷的關系

1.充分保障技術判斷的公正性。采集污染數據、作出環評報告及檢測意見的機構必須客觀公正，對科學和事實負責。對此，我國《環境保護法》第六十五條明確保障了環境污染案件鑒定前提數據的科學客觀性，規定不如實作出檢測的機構將對污染行為承擔連帶責任。根據《侵權責任法》第十二條和《民法典》第一千一百七十二條的有關規定，對于以上需要承擔連帶責任的檢測機構，根據責任大小確定其相應的賠償數額。對于責任大小的確定，《民法典》第一千二百三十一條在《侵權責任法》第六十七條的基礎上，增加了根據污染物的濃度，破壞環境的方式、范圍、程度，以及行為對損害后果所起的作用等因素予以確定。此外特別需要注意，《侵權責任法》第六十七條的適用對象是“兩個以上污染者”，但《民法典》第一千二百三十一條已經修改為“兩個以上侵權人”，彰顯了法律背后更加全面地保障遭受污染環境、破壞生態環境的受害人之合法權益這一立法目的。

2.全面加強檢察官對鑒定意見的審查。主要從以下4個方面審查鑒定結論的證明力：一是既有案卷材料。收集既有調查經過的文件，以及環境違法行為的調查報告，包括環保部門事件處理中的記錄文檔、事件報告文檔、污染水域監測報告、涉案企業環評報告、環評審批文件等等。通過最先收集既有案卷材料獲得初步判斷，這個環節非常重要。二是現場走訪。走訪環境違法行為的處理機構，向受害人了解事件詳細經過和訴訟之外的目的，向加害人了解事件詳細經過和抗辯的主要理由，再向周邊群眾了解周邊是否有類似情況，從而明確核心問題。三是現場勘察。參考污染源現場執法技術規范查看污染源，對受害現場和周邊情況進行查看，從而獲得直觀認識。四是取樣檢驗。調查方法和技術的選擇，應符合相應監測、診斷方法和技術規范的標準操作程序，以此印證污染、損害物證以及有效檢驗測試數據的公信力，從而佐證判斷意見。

3.注重強化對技術認定的法律認定。技術認定是掌握專業知識的專家運用科學技術手段在其專業領域內，對污染事實的客觀判斷，以最大限度接近事實真相。法律認定是承辦人在法律框架內對污染行為與損害結果之間的聯系進行合法性判定和價值判斷。只有經過案件承辦人的法律認定，技術認定才能作為證據對環境損害糾紛的解決發揮作用[12]。所以，運用技術鑒定的手段輔助查明案件事實，技術意見只是查明案件事實的途徑之一，其不能代替承辦人作出合法合理的法律判斷。而且，對于是否同意當事人的鑒定申請、是否采納鑒定意見等，檢察機關應立足于法律規則和法律程序，綜合全案其他證據材料和案件情況予以判斷。