“一帶一路”倡議下ISDS仲裁機制變革與中國對策

高建勛 莫建建

摘要：在新型冠狀病毒全球傳播背景下，各國政府為保護公眾利益和減輕疫情對經濟的負面影響，紛紛開啟了以可持續發展為導向的新一代國際投資協定ISDS機制改革。“一帶一路”沿線國本屬于ISDS案件高發地區，而我國早期與沿線國簽訂的雙邊或區域性投資協定主要著眼于東道國利益的保護，不利于我國境外投資者在“一帶一路”沿線國獲得法律救濟。兼顧資本輸出國和輸入國并重的雙重身份，我國政府應積極投身并引領國際投資協定改革，在協定文本中納入不可仲裁事項的例外條款、合理設置ISDS仲裁前置條件、完善ISDS仲裁程序規范，而《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）的達成進一步為中國乃至東亞地區參與ISDS機制改革提供了契機。

關鍵詞：“一帶一路”投資爭端;ISDS仲裁機制;RCEP協定;中國對策

中圖分類號：D9 ? ?文獻標志碼：A ? ?文章編號：1004-3160（2021）05-0092-13

仲裁是投資者—國家爭端解決（Investor-State Dispute Settlement，ISDS）機制的重要組成部分，也是解決投資者與國家投資爭端（Investor-State Dispute，ISD）的主要方式。隨著國際投資仲裁案件數量的增多，現行通過國際仲裁機制解決ISD的方式（下文簡稱“ISDS仲裁機制”），其弊端不斷顯現，引發了ISDS仲裁機制的“正當性危機”（legitimacy crisis）。[1]國際社會由此形成了以歐盟和北美為代表的改革派和改良派等數種變革方案。迄今為止，幾乎所有已公布的ISDS案件（ISDS cases）都是基于老一代投資條約提起仲裁。[2]94-117作為可將ISDS案件提交仲裁的法源，以可持續發展作為導向的新一代國際投資協定（International Investment Agreements，下文簡稱“IIAs”）①的改革已經成為越來越多國家的目標。[3]2020年疫情發生以來，各國政府更是以此為契機，紛紛加速改革的腳步，以便通過IIAs的政策導向作用，保護公眾利益和減輕疫情對經濟的負面影響。目前我國對外投資保持著世界第二大國的地位，同時，我國也是“一帶一路”沿線的資本輸出國。但現行沿用于規制我國境外投資者與沿線國投資爭端的雙邊或多邊條約大都簽訂于資本輸入階段，主要側重于保護東道國的利益，對外來投資者的利益保護機制和救濟措施缺少考量。鑒于我國同時作為資本輸入國和輸出國的雙重角色身份，以及“一帶一路”沿線國的地緣政治風險，在國際社會以可持續發展為導向的新一代國際投資協定ISDS機制改革背景下，我國應如何通過國際投資協定的改革來完善我國與沿線國ISDS機制，值得研究與探討。

一、“一帶一路”投資爭端解決在ISDS 機制變革中的范式選擇

（一）現行 ISDS 機制已有的變革方案

從國際投資的發展趨勢可知，海外投資風險與投資增長呈正比，投資者的投資項目在東道國遭受巨額損失的案件頻現。[4]2018年，投資者根據國際投資協定發起了84起公開的ISDS案件。2019年的發起數量為55起。截至2020年1月1日，公開的ISDS訴訟總數已達到了1023起。②目前有120個國家和一個經濟體（歐盟）是一項或者多項ISDS訴訟的被告方。但解決這些投資爭端仲裁的依據，仍然是上世紀90年代或更早時候簽署的國際投資協定。利用ISDS機制維權的高訴求，與現有ISDS機制本身的缺陷形成沖突，引發了ISDS機制改革的浪潮。

實際上，IIAs及ISDS仲裁機制產生的緣起就是保護海外投資。[5]締約國圍繞ISDS仲裁機制的缺陷，通過改革IIAs含有ISDS的條款促進ISDS仲裁機制的完善。而聯合國貿發會議在IIAs制度改革方面發揮了積極的促進作用。目前，IIAs和ISDS仲裁機制改革的實踐持續進行，ISDS仲裁機制改革已經進入多邊改革階段。在2019年締結的IIAs中，幾乎所有新的IIAs都包含符合聯合國貿發會議《國際投資制度改革方案》的特點，其中，確保各國的監管權力是最常見的改革領域。[2]94-117

在2019年各國簽署的IIAs中，出現了4種主要改革方式（單獨使用或結合使用）：（i）沒有ISDS機制（沒有賦予投資者將其與東道國的爭端提交國際仲裁的權利，條約省略了ISDS機制且國家有權對每一具體爭議作出或不作出仲裁同意）;（ii）常設ISDS法庭（臨時投資者-國家仲裁和當事人任命的制度被類似常設法院的法庭（包括上訴一級法庭）所取代，其成員由締約各方任命，任期固定）;（iii）有限的ISDS機制（在訴諸仲裁之前用盡當地的司法補救措施或在當地法院提起長期訴訟，如限制受ISDS約束的條約規定，將政策領域排除在ISDS范圍之外）;（iv）改進的ISDS程序（該條約保留了投資國仲裁制度，但作了一些重要的修改。除其他目的外，這些修改旨在加強國家對程序的控制，向公眾和第三方開放程序，增強仲裁員的適宜性和公正性，提高程序的效率，或限制ISDS法庭的補救權力）。[2]94-117最常用的方法是將有限的ISDS機制和改進ISDS程序結合使用。

其中，改革最具代表性的國家和地區是美國與歐盟。美國在傳統的雙邊投資協定（Bilateral Investment Treaty，BIT）模式基礎上以北美自由貿易協定模式加以改革，歐盟則是在傳統BIT的基礎上提出常設仲裁模式，即設立歐盟投資法庭。這兩種改革模式都是針對ISDS仲裁機制的缺陷而提出的，但是在制度設計上存在諸多分歧，比如仲裁庭的常設性、仲裁員由誰指定以及上訴機制的設置等方面。美歐制度之爭體現了兩方對ISDS仲裁制度主導權的不同態度，美國提倡改革應采取投資者主導型，歐盟則提倡東道國主導型路徑。[6]對投資路徑的不同態度同時也反應了美歐對國際投資仲裁制度主導權的爭奪。

（二）“一帶一路”投資爭端解決在 ISDS 機制變革中的路徑選擇

1.“一帶一路”海外投資需要完善的ISDS機制

與國際社會以可持續發展為導向的新一代國際投資協定的ISDS機制改革對比，我國與“一帶一路”沿線國家所簽署BIT大多數是二十幾年前簽訂的，條約中的ISDS條款總體陳舊，也未進行相應修訂和更改。“一帶一路”沿線大多數發展中國家都屬于ISDS案件高發的行業和地區。據聯合國貿發委機構（UNCTAD）的統計，“一帶一路”沿線國頻繁成為ISDS仲裁的被訴對象，從1987年至2016年，被訴最頻繁的12個國家中，“一帶一路”沿線國：捷克、埃及、俄羅斯、波蘭、印度、烏克蘭占據了一半的席位，分別是：34起、28起、24起、23起、21起、21起，這6國近年來也是被訴的重點對象。[7]由此可見，“一帶一路”沿線國采取的投資措施具有一定可爭議性，在這些國家進行投資的風險也較高。

《中國投資發展報告（2020）》指出，“后疫情”時代，“一帶一路”蘊藏巨大投資機會。在中國已經生效的104項BIT中，[8]有一半以上的BIT（尤其是同大多數發展中國家簽署的BIT）將投資爭端提交國際仲裁的范圍進行限定，而“一帶一路”沿線64個國家中，與中國簽訂BIT的國家共有51個。中國與東盟國家2002年簽訂的《中國東盟全面經濟合作框架協定投資協定》中的ISDS仲裁條款，在國際仲裁范圍上大多數僅適用于征收補償額的ISDS條款，這對中國投資者的保護有限，如果東道國政府違反IIAs如公平公正待遇等其他條款，投資者則無法利用ISDS仲裁機制尋求救濟。隨著ISDS機制改革以及我國的海外投資保護需求日益強烈，我國不應只做個簡單的旁觀者，而是應該以積極的態度，結合中國利益和需求，提出中國對策并參與到改革中來。

2.資本輸出國和資本輸入國雙重身份需要改革的ISDS機制

目前常設的ISDS機制有普通的和常設機構的爭端解決機構。普通的爭端解決機構具有民間屬性，如瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、國際商會仲裁院、常設仲裁法院等，而ISD爭端具有公法性質決定了國際商事仲裁機構處理“一帶一路”國際投資中公法性爭議具有局限性。常設性爭端解決機制，特別是ICSID機制，目前仍然是解決ISD爭端的主要方式。常設機構以國際條約為基礎，只有簽訂條約并成為會員才可通過機構提交爭端解決，如國際投資爭端解決中心、WTO爭端解決機制和國際能源爭端解決機制等。常設性爭端解決機制，特別是ICSID機制，目前仍然是解決ISD爭端的主要方式。[9]在可提起仲裁的法律基礎中，通過締約條款取得仲裁管轄權是以ICSID為典型代表的常設性爭端解決機制，其依據是會員國的締約條款，多表現為BIT“條約仲裁”條款。BIT“條約仲裁”條款也是最主要的仲裁管轄權的法源。

中國是“一帶一路”沿線的資本輸出國，從2015年至今對外投資保持著世界第二大國的地位。從ICSID仲裁機制對投資者利益的天然偏好角度而言，ICSID仲裁機制總體對我國的投資者比較有利。但我國與“一帶一路”沿線國簽訂的BIT中，只有14個明確約定了可以訴諸ICSID管轄，且多數附加了限制條件，我國大多數企業對于ISDS仲裁機制的利用屈指可數，思維方式也多停留在過去中國大力引進外資的發展戰略下。因此，我國在簽訂國際投資條款中應兼顧資本輸出國和資本輸入國并重的雙重身份，吸引外資的同時更加強調對投資者的保護。[10]

3.有限改進的ISDS機制的選擇

仲裁的公平公正才是實現爭端當事方利益平衡的最終目標，而以美國或者歐盟等國家或地區主導的國際仲裁機制并不天然契合世界任何區域的投資糾紛，多元化的投資爭端解決機制是發展趨勢，也是“一帶一路”需要面向的必然選擇，建立獨立的投資爭端解決機制是實現我國與沿線國利益平衡的最佳機制。但就目前而言，我國對此應保有謹慎的態度，一是因為這類制度安排在理論研究和實踐前景上尚不明確，二是我國正處于海外投資蓬勃發展的階段，亟需完善的ISDS仲裁機制保護當前的投資利益，所以目前中國ISDS機制的構建，宜以ISDS仲裁存在的問題為關切點，特別是仲裁庭管轄權、仲裁員選任和透明度的規則設置。相對于投資法庭或是獨立的投資爭端解決機制，通過國際投資協定的完善來合理利用投資仲裁是更為可行的選擇。而IIAs是ISDS仲裁機制的主要載體，無論是雙邊投資協定還是區域協定抑或是國際貿易協定中的投資相關條款（treaties with investment provisions，TIP），ISDS條款都是主要的投資者保護條款。IIAs的簽訂需要雙方或者多方的協商，就這個角度而言，其是維護ISD當事方利益平衡的有效手段。2020年，《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）爭端解決中的專家組程序為ISDS機制改革提供了一種新嘗試，RCEP協定是一個現代、全面、高質量、互惠的大型區域自貿協定，其中的爭端解決規則與程序以有效、高效和透明為解決爭端的目的。因此，中國可以在自由貿易協定、BIT以及區域協定等國際投資協定中適當參考，并以現有ISDS仲裁制度為基礎進行有限改進的爭端解決機制。[11]

為此，本文將集中從以下問題展開：從考察“一帶一路”國際投資協定（IIAs）中ISDS仲裁機制現狀與不足入手，包括考察我國與沿線國簽訂的雙邊、多邊以及區域的投資協定以及自貿區協定，然后提出我國目前在ISDS仲裁機制改革中的對策，即實施 “一帶一路”倡議中應采取的完善ISDS仲裁機制的具體對策。

二、“一帶一路”國際投資協定中ISDS仲裁機制的現狀及不足

我國的對外投資協定簽訂時間較早，在51個與沿線國簽訂的BIT中，1990年以前簽訂的有：新加坡、泰國、馬來西亞、斯里蘭卡、波蘭、科威特、巴基斯坦6國;在1990年至2000年期間簽訂的有：蒙古、哈薩克斯坦、菲律賓等40國;2000年至2010年簽訂的有：緬甸（2002）、印度（2007）、伊朗（2005）、俄羅斯（2006）、斯洛伐克（2005）5國。盡管部分國家在原有BIT基礎上進行過更新，①但總體而言，現行國際投資協定中ISDS仲裁機制存在如下問題：

（一）“一帶一路”國際投資協定對可提起ISDS仲裁的范圍過于保守

我國與“一帶一路”沿線國簽訂的大多數BITs在可以提起ISDS仲裁范圍方面限定為與補償條款相關的爭議，對可提起仲裁事項的范圍限制過于保守（見表1）。

從上表可知，可提交仲裁事項大多數限定于有關征收補償數額的爭議，這也體現出我國對國際投資爭端的利用采取較為謹慎的態度。將仲裁范圍限制得過于保守和嚴格，不僅不利于我國的海外投資者尋求國際仲裁維權，對我國作為東道國的身份也保護有限。值得注意的是，在BIT規定的可提交國際仲裁的爭端范圍里，國際投資協定中規定的實體待遇條款也容易引發爭端，而為仲裁庭所管轄。作為投資東道國，我國與“一帶一路”沿線國簽訂的國際投資協定中幾乎都規定了公平公正待遇條款，但是對絕大部分規定欠缺制度設計和精細化的例外及限制規則，其中規定的實體待遇條款都較為原則和模糊，仲裁庭可根據擴大解釋進而擁有案件的管轄權，從國際投資爭端解決中心（International Center on Settlement of Investment Disputes，ICSID）處理的中國-秘魯BIT一案可見一斑。[12]因此，“一帶一路”國際投資協定對可提起ISDS仲裁范圍限定過于保守，既不利于我國的投資者利用仲裁程序維護權利，也難以阻止仲裁庭根據擴大解釋擁有案件管轄權。

（二）“一帶一路”國際投資協定中ISDS仲裁前置條件不合理

關于仲裁地的選擇，我國與沿線國簽訂的BIT中，有14個BIT明確約定了可以訴諸ICSID管轄，但多數附加了限制條件;有20個BIT則直接引入了ICSID仲裁機制;有3個BIT簽有提前聲明：即當雙方都成為ICSID公約成員國時方可將爭端提交ICSID;此外，我國與沿線國簽署的8個BIT中引入UNCITRAL仲裁。[13]“一帶一路”沿線有10個國家未簽署ICSID公約，有3個國家已簽署ICSID公約但是尚未交存批準文件。[14]

根據表2可見，東道國救濟是除了仲裁以外解決ISD爭端比較受歡迎的方式，而另有14個BIT明確將ICSID作為投資爭端解決機制，這種事先同意有助于加速爭端解決的進程并限制締約國的拖延。但明確將ICSID作為ISDS機制大多附有限制性條件，乃是通過“岔路口條款”的方式確立ICSID管轄權。擁有案件的管轄權是仲裁庭審理ISDS案件的前提，只有在確定其對案件有管轄權后，仲裁庭才能獲得對ISDS案件的審理權利，才能進入對案件實體問題的審理和裁判。

我國目前與“一帶一路”沿線國的投資保護層面對管轄權的規制仍然有進一步提高的空間。首先，允許將ISDS案件提交國際仲裁大多附有限制性條件。“岔路口”條款和窮盡當地救濟作為提請ISDS仲裁的前置條件，這一規定值得商榷。“岔路口”條款不利于鼓勵投資者充分利用國際投資仲裁維權，窮盡當地救濟在投資糾紛解決中耗時較長。其次，“一帶一路”沿線國大多數國家法制水平比較落后，國內行政及司法救濟程序耗時較長。最后，多數爭端解決機制在提交國際仲裁時更加強調投資者的意愿，大多數BITs都選擇了多種爭端解決機制，對ICSID的授權程度并不是很高。

（三）“一帶一路”國際投資協定中ISDS仲裁程序性規范薄弱

2020年RCEP爭端解決對協定項下產生的爭端提供比較詳細和全面的規則與程序，與RCEP協定以及東盟的區域投資協定對ISDS仲裁程序規定相較，雖然“一帶一路”沿線國的BIT規定更詳實，但總體而言對程序性規范的內容仍顯薄弱。盡管已明確可提交請求的相應部門，但未規定有全部階段的程序規范，亦未有相應手段對程序進行有效監督。

第一，“一帶一路”國際投資協定中ISDS仲裁員的選任機制過于簡單。

仲裁員選任是仲裁的重要程序問題，根據程序正義的要求，仲裁員需具備獨立性和公正性。有關仲裁員的產生途徑，我國與沿線國的BITs中大多都規定了由每一方各任命一名仲裁員，另一名仲裁員由雙方任命的仲裁員共同推舉，至于首席仲裁員則由締約雙方共同確定，必要時可提請國際法院院長做出委派。2020年12月達成的《RCEP協定》亦強調仲裁員的組成由糾紛雙方選定，起訴方和被訴方有權利分別指定一名仲裁員，如若一方未能在規定時間內指定仲裁員，則另一方指定的仲裁員就為獨任仲裁員。仲裁庭主席選任亦可請求世界貿易組織（WTO）總干事來指定。

仲裁員選任具有臨時性的特征，雖然投資爭端仲裁由爭端雙方選定的臨時仲裁員裁定，看似公平公正并且體現雙方的意愿，但是卻極有可能出現相反裁決的情況，這是由于仲裁員對幾乎同樣的法律條款可能會進行完全不同的解釋。此外，因為在投資協定中，有若干重要實體規則在幾乎所有投資條約中都有著較為趨同的規定，如公平公正待遇條款等，但條文卻比較原則、抽象，需要仲裁員加以解釋，因此，由不同的仲裁員就同樣的爭端事項做出不一致的裁決在實踐中亦存在不少，投資爭端仲裁的系統性缺陷的表現即是裁決的不一致性。

“一帶一路”國際投資協定中ISDS仲裁員的選任機制過于簡單，未規定有詳實的選任機制，例如仲裁員的地區代表性和仲裁員的國籍等問題未有規定，仲裁員也缺乏固定性，仲裁員的中立立場難以保證。

第二，“一帶一路”國際投資協定中ISDS仲裁透明度問題規定不足。

近幾年，關于IIAs和ISDS仲裁機制改革的實踐持續進行。2019年和2020年，歐盟成員國簽署的終止《歐盟內部雙邊投資條約》，以及英國脫歐和《非洲大陸自由貿易協定》（AFCFTA）的生效等重大事件影響了國際投資政策格局，誠然，ISDS仲裁機制仍舊是IIAs改革的一個核心焦點。各締約國不僅對裁判者的中立性提出要求，對仲裁過程的透明度也提出更高的要求。透明度可以涵蓋實體法上的和程序法上的相關規定，而在國際投資仲裁的情形下，仲裁程序的透明除要求信息公開外，也要求利益相關者有權利參與仲裁程序。此時，與投資糾紛相關的主體關系便有：投資者與東道國的公私沖突關系;投資者與東道國社會大眾的利益相關者之間的關系;締約國之間的締約關系。對這些關系的規制都需要納入到投資仲裁的規范之中。[15]

透明度的規定是仲裁程序的重要問題，然而我國與沿線國的BITs中未對透明度有相關規定，其有關透明度規則便是臨時仲裁庭組成的仲裁規則。《中國—東盟爭端解決機制協議》規定，仲裁庭的最終報告可在發布給爭端方的10天后公開，但仲裁庭的仲裁過程不公開進行，如仲裁庭的審議、提交仲裁庭的文件等。目前，仲裁文件能否公開取決于仲裁雙方共同的意愿，因此很多ISDS案件甚至沒有或只有極少數文件被公布出來。在國際投資領域，投資者與東道國的爭端因存在公共利益的因素，公眾對透明度和參與度的要求也越來越高。如公眾對于有關東道國參與的仲裁程序毫不知情，這不利于在全球治理中確立民主與法治的價值理念。 [16]

三、完善“一帶一路”國際投資協定中ISDS仲裁機制的對策

隨著我國沿線對外投資不斷增加，現有的爭端解決機制已完全不能滿足需求，學者們對于建立“一帶一路”爭端解決機制基本存在共識，但對于建立何種爭端解決機制存在不同的觀點。筆者認為，相對于設立投資法庭或者設置上訴機制，中國目前更為可行的做法是重點關注諸如仲裁范圍以及仲裁程序等的規則完善。我國接下來應實現國際法治與國內法治的良性互動，在進行綜合性改革的同時，應盡快對現有國際投資條約進行現代化更新，完善ISDS可仲裁范圍和ISDS仲裁前置程序以及仲裁程序等內容，并在時機成熟之時構建以中國為中心的國際仲裁機制，形成自己的改革立場與倡議。而《區域全面經濟伙伴關系協定》下的爭端解決中的專家組程序也為完善“一帶一路”國際投資協定中ISDS仲裁機制提供了新思路。

（一）在“一帶一路”國際投資協定例外條款中納入不可仲裁事項

在IIAs改革談判舉措中，爭取在現行的仲裁模式下設置必要的例外條款（或不得妨礙條款）占有重要地位。締約國可以以維護本國的根本安全利益或公共利益為由，不承擔違反投資條約義務的法律責任，為維護國家安全和公共利益預留一定的空間。例外條款也表明了海外投資的順利進行在保障投資者及其投資權益的同時，兼顧東道國的重要社會價值（如公共健康、公共道德等）和可持續發展的實現。而除了例外條款之外的所有仲裁都可以請求國際仲裁。

第一，我國可以考慮充分研究爭端解決機制的例外條款。

首先，在仲裁范圍方面，對于仲裁事由的措辭應謹慎考慮。2020年新冠肺炎疫情爆發后，針對該疫情及其緩解措施可能導致各國重新評估IIAs在國家發展中的作用。的確，IIAs可以在各國政府為解決疫情的經濟影響而采取的政策反應方面發揮作用，這些措施也是為了保護公眾利益和減輕疫情對經濟的負面影響，但其中一些措施可能會使政府面臨外國投資者根據IIAs或投資者與國家簽訂的合同提起仲裁程序。這表明有必要在國際投資協定中預留足夠的監管空間，為保護公眾健康并盡量減少投資國以此提起爭端的風險，同時保護和促進國際發展投資。①

其次，在公平公正待遇的規定上，應對其適用條件和例外作出明確規定。我國對于ISDS應有理性的認識，仲裁庭管轄權的擴大即意味著政府規制權的更多讓渡，因而對公平公正待遇亦須采取靈活務實的態度，防止仲裁庭對管轄權的不當解釋將損害國家利益。

最后，ISDS機制改革還需注意投資者惡意挑選條約攻擊東道國公共政策。[17]實踐中，國際投資協定的確定性和可預見性受協定內容的影響，投資協定規定的差異導致國際投資仲裁機制在具體運作上缺乏一致性。[18]

第二，最大限度的利用和適應ICSID規則并設置例外條件限制其被濫用。

ICSID于1966年開始運作，是目前專門處理ISD爭端的機制。雖然在程序設置等方面存在一定的不足，但不可否認的是目前仍然沒有任何的區域性機制可取代其在國際投資仲裁的地位。當前，我國可以最大限度的利用和適應ICSID規則并設置條件限制其被濫用。“一帶一路”沿線國中有13個國家未加入《ICSID公約》。因此，根據《ICSID 公約》第25條規定，在全面接受ICSID管轄權的前提下，對于已經是公約的締約國，可以在國際投資協定中約定可適用ICSID進行國際仲裁，對于還不是公約的締約國，可以在國際投資協定中約定可參照ICSID規則進行仲裁。②此外，汲取他國的經驗教訓，為防止ICSID仲裁庭擴大管轄權，我國可通過設立例外條款將可能危害國家安全、經濟安全和緊急情況等事項進行規定，同時將最惠國待遇條款排除在爭端解決的范圍之外，規定其不適用爭端解決條款。

（二）在“一帶一路”國際投資協定中合理設置ISDS仲裁前置條件

ISDS仲裁以締約國的同意為前提。對于ISDS仲裁前置性條件，如“岔路口”條款，東道國的目的之一便是防止投資者的濫訴行為，而投資者則更青睞于徑直提交ISDS仲裁以規避前置性條件的適用和約束。我國目前是資本輸出國和資本輸入國并重的雙重身份，在吸引外資的同時需要更加強調對投資者的保護。作為東道國而言，需要強化仲裁前置條件，防止投資者的濫訴行為。但作為投資者的身份而言，附加諸多的限制性條件不利于我國投資者通過ISDS仲裁積極維權。因此，需要在“一帶一路”國際投資協定中合理設置ISDS仲裁前置條件。

第一，“一帶一路”國際投資協定的締約國可對仲裁訴請的提出進行程序限制。比如投資者在提交仲裁之前應先通知東道國，向東道國表明仲裁意向，這可以給東道國預留仲裁抗辯的準備時間，防止投資者突擊仲裁。再如為了避免投資者消極拖延解決爭議，可設置一定的訴訟時效制度，比如投資者應當在首次獲悉或應當獲悉產生該爭端的事件之日起不遲于3年內將爭端提交仲裁。[19]實踐中，中國與墨西哥的BIT就有此類規定。①

第二，將“一帶一路”國際投資協定中的“岔路口條款”修改為“禁止掉頭條款”。

岔路口條款和窮盡當地救濟措施的規定對于中國投資者十分不利，在重新更新國際協定之時，對這些條款可酌情考慮刪除或者進一步完善。筆者認為，可以將“一帶一路”國際投資協定中的“岔路口條款”修改為“禁止掉頭條款”。

首先，“岔路口條款”要求投資者在投資仲裁與東道國當地救濟之間進行終局的、排他性的選擇，投資者一旦選擇了東道國救濟則不能將同一爭端提請國際仲裁。“一帶一路”沿線國大多數國家法制水平比較落后，國內行政及司法救濟程序耗時較長，一旦選擇了東道國救濟的方式，這對于中國的投資者十分不利。

其次，“岔路口條款”是為了防止投資者濫用訴訟權利，然而實踐中適用“岔路口”條款成功的案例并不多見，投資者可輕易通過變換訴訟主體、包裝法律爭議、切換法律依據等策略將爭議變成不同的爭端，從而重新提起國際仲裁。

最后，東道國當地救濟體現了東道國屬地管轄權的優先性，在“一帶一路”國際投資協定中可規定當事人事先選擇權，但如果選擇了國際仲裁的方式，則適用“禁止掉頭條款”不可再尋求東道國救濟。“禁止掉頭條款”與“岔路口條款”的不同之處在于，其規定投資爭端的措施相同即可認定為同一爭端，不論投資糾紛的當事人、訴由是否相同。

第三，注意新舊BITs條約中的過渡條款的安排。我國平安公司訴比利時政府案是我國大陸第一起主動訴請ICSID的案件，其在管轄權階段就“鎩羽而歸”。因此，在進行BITs的新舊條約更新換代或者進行區域貿易協定的談判之前，我們要注意銜接新舊BITs，吸取平安案例的教訓，在新條約中或者對新舊條約過渡條款的安排中，規定已經產生但是未進入爭端解決程序應適用新條約，防止再次出現真空地帶，出現投資者訴請國際投資仲裁而不能的狀況，防止降低我國投資者請求國際仲裁維護投資權益的積極性的情況。

（三）在“一帶一路”國際投資協定中完善ISDS仲裁程序規范

第一，在“一帶一路”國際投資協定中嚴格規范仲裁員資質及選任機制。

中國在與沿線國家的國際投資協定可以嚴格仲裁員資質及選任機制，以便為國際投資仲裁培養和輸送更多優秀的中國籍仲裁員。對此，我們可以參考歐盟ICS機制中的經驗，為保證仲裁員的中立立場，可通過強化仲裁員的地區代表性（從世界的不同地區選取）、固定仲裁員名單、嚴格仲裁員資質以及隨機選定仲裁員組成仲裁庭等措施，盡可能消減仲裁員的仲裁實踐對后案的影響力。[8]160-172另外，作為“一帶一路”倡議的發起國，我們還應關注本國國籍仲裁員的培養。通過增強本國國籍仲裁員業務能力以及加強實戰經驗等方式，為ISDS仲裁機制輸送更多的中國籍仲裁員，與此同時，也可以促進國際投資順利進行，可以為我國的海外投資者勇于利用ISDS仲裁機制維權增強信心。[20]

第二，在“一帶一路”國際投資協定中提高ISDS仲裁程序的透明度。

對國際投資仲裁的監督，涉及到仲裁糾紛解決過程中的透明度以及公眾參與等問題。在仲裁的爭端解決過程中，可對仲裁庭的組成以及引入非爭端方和公眾參與等方面提高對國際投資仲裁的監督。首先，在仲裁員的選任和仲裁庭的組成上，充分尊重雙方意思自治，在任何情形下均可單獨指定和共同決定仲裁員，實現仲裁庭組庭的各項環節充分的公平。其次，引入非爭端方和公眾參與，將非當事方引入仲裁程序中來，全方位提升對爭端解決機制的監督。

最后，在爭端解決的透明度方面，可參照《聯合國貿易法委員會投資人與國家間基于條約仲裁透明度規則》（UNCITRAL《透明度規則》）。此規則對基于條約的ISDS仲裁透明度規制有著詳細的規定，通過采取列舉的形式，將仲裁程序如申請書、答辯書、仲裁通知、答復通知、審理筆錄、仲裁庭的命令、決定和裁決、物證清單、第三人提交的書面材料、爭議方提交的其他材料等進行規定。UNCITRAL《透明度規則》對透明度的規定有著較高標準，“一帶一路”沿線投資爭議解決可以充分借鑒其規定，以順應發展趨勢并樹立標桿。與此同時，可設置適當的例外規則，對依法律不得公開的信息、披露將妨礙法律執行的信息、受條約保護的信息以及對商業秘密等給予額外的保護。

（四）在“一帶一路”國際投資協定中引入專家組程序

《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）中的爭端解決規定目的是為解決協定項下產生的爭端提供有效、高效和透明的規則與程序。RCEP爭端解決中的《專家組程序規則》對設立專家組的請求、專家組的設立和重新召集、專家組成員應當具備的資質和條件、專家組的職能、專家組程序、程序的中止與終止、最終報告的執行都進行了較完善的規定，《專家組程序規則》還附有詳細的《行為準則》。RCEP爭端解決在仲裁員選任機制方面，不但在公平公正上有了很大的保證，在程序上可操作性也很強，包括后期的執行也都有相應的規范，筆者認為，在“一帶一路”國際投資協定中可引入專家組程序，可以在未來修改的國際投資協定中規定可以直接引入RCEP爭端解決中的《專家組程序規則》，或者是在可能的情況下形成“一帶一路”區域的專家組爭端解決程序。

結語

當今，國際投資仲裁機制仍是解決ISD爭端的主要機制，其在平衡投資者與東道國之間的利益沖突和國家作為投資母國和東道國的角色沖突方面，起到了不可替代的作用。該制度雖然面臨各國的質疑和不滿，但推翻整套ISDS機制重新創設新的機制是脫離實際的。只有推動ISDS 機制變革，才能創設更加公平合理的投資爭端解決機制。在各國紛紛開啟了以可持續發展為導向的新一代國際投資協定ISDS機制改革之際，提出中國范式，中國將可能成為最大的受益方。近期來說，我國可以考慮在現有國際協定的基礎上，以其國際仲裁機制為藍本，結合“一帶一路”沿線國家和地區的實際情況以及我國對沿線的投資狀況，在未來的貿易和投資協定中加強對投資者實質義務的規定，增加ISDS仲裁的法源。遠期來說，我國可以《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）為契機，以其爭端解決為嘗試，考慮以中國為中心的ISDS仲裁機構建構的可能性和現實性，引領新一代ISDS機制乃至國際投資規則的建構。

參考文獻：

[1]Susan D.Franck.“The Legitimacy Crisis in Investment Arbitration： Privatizing Public International Law through Incon-sistent Decisions”[J].Fordham Law Review，2005（4）：1582-1585.

[2]UNCTAD.World Investment Report 2020： Investment and the Digital Economy [R]. UNCTAD， 2020： 94 - 117.

[3]UNCTAD.World Investment Report 2018： Investment and the Digital Economy[R]. UNCTAD， 2018：17-18.

[4]漆彤.論中國海外投資者對國際投資仲裁機制的利用[J].東方法學，2014（3） ：89-96.

[5]Konrad，Kai A.“Large investors，regulatory taking and investor-state dispute settlement”[J].European Economic Review，2017（3）：340-342.

[6]梁詠.國際投資仲裁機制變革與中國對策研究[J].廈門大學學報，2018（3）：160-172.

[7]UNCTAD.World Investment Report 2017： Investment and the Digital Economy[R].UNCTAD，2017：115-118.

[8]商務部.我國對外簽訂雙邊投資協定一覽表Bilateral Investment Treaty [EB/OL]. （2016-12-12）[2020-10-10] http：//tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/Nocategory/201111/20111107819474.html.

[9]初北平.一帶一路多元爭端解決中心構建的當下和未來[J].中國法學，2017（6）：72-90.

[10]石慧敏，王宇澄.評估中國對外投資風險——通過投資者—國家爭端解決案件的角度[J].經濟理論與經濟管理，2018（9）：103-112.

[11]劉瑛.投資者-東道國爭端解決機制海外研究綜述[J].國外社會科學，2018（6）：13-24.

[12]石儉平.中國參與ICSID機制的雙重挑戰及其應對策略[J].學習與實踐，2016（12）：13-19.

[13]UNCTAD. International Investment Agreements Navigator [EB/OL].（2020-09-10）[2020-09-10] http：//investment policy hub. unctad. org /IIA/ CountryBits/42#iiaIn-nerMenu.

[14]ICSID. Database of ICSID Member States [EB/OL].（2020-09-10）[2020-09-10] https：//icsid.worldbank. org/en/Pages/ about/ Database -of- Member-States.aspx.

[15]王鵬.中立、責任與參與：國際投資仲裁的多邊改革與中國對策[J].國際政治研究，2018（2）：107-128.

[16]齊湘泉，姜東.國際投資爭端解決中的透明度原則[J].學習與探索，2020（2） ：76-82.

[17]Julien Chaisse.Treaty Shopping Practice： Corporate Structuring and Restructuring to Gain Investment Treaties and Arbitration [J].Hastings Business Law Journal，2015（2）221-249.

[18]International Law Commission.Report on the Fragmentation of International Law： Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law[R].International Law Commission，2006：175-184.

[19]徐樹.國際投資仲裁中濫訴防范機制的構建[J].法學，2017（5）：152-165.

[20]王軍杰.論“一帶一路”倡議框架下獨立投資爭端解決機制的建構[J].河南社會科學，2019（4）：63-68.

責任編輯：楊 煉